Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at Spørger kan overdrage sine kapitalandele i henholdsvis H1, H2 og H3 til tre selskaber, som han stifter i 20xx (H4, H5 og H6), og at betaling i form af gældsbreve som beskrevet nedenfor skal beskattes som aktieavance?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at udbytte, der efter overdragelserne beskrevet under spørgsmål 1 udloddes fra H1, H2 og H3 til deres respektive moderselskaber H4, H5 og H6, og som anvendes til betaling af gældsbrevene til Spørger, skatteretligt skal anses som udbytte ved udlodningen fra H1, H2 og H3 og afbetaling af lån ved nedbringelse af hovedstolen på gældsbrevene?

Svar:

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger har indtil 20xx været fuldt skattepligtig til og skattemæssigt hjemmehørende i X-land.

Spørger er i 20xx flyttet tilbage til Danmark og påtænker i forlængelse af sin tilflytning at foretage ændringer i strukturen for en række selskaber, som han ejer anparter i personligt.

Spørger ejer personligt 20 % af anparterne i H1, 60 % af anparterne i H2 og 100% af anparterne i H3.

Alle tre selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i og fuldt skattepligtige til Danmark og har været det både før og efter Spørgers tilflytning.

For så vidt angår H1 er anparterne opdelt i A-anparter (udgør 20 % af selskabskapitalen) og B-anparter (udgør 80 % af selskabskapitalen), hvor alene A-anparterne er stemmeberettigede. Spørger ejer alle A-anparter og besidder således 20 % af anpartskapitalen og 100 % af stemmerne. De resterende anparter (B-anparterne) ejes direkte af Spørgers to børn. I de to øvrige selskaber er der kun én kapitalklasse.

Den nye selskabsstruktur indebærer en overdragelse af Spørgers anparter i de tre selskaber til tre af Spørger ejede nystiftede selskaber, som i anmodningen benævnes H4, H5 og H6.

Overdragelserne vedrørende H2 og H3 skal berigtiges ved, at Spørger apportindskyder 20 % af sine personligt ejede anparter i henholdsvis H2 og H3 til henholdsvis H4 og H5 mod anparter og sælger de resterende 80 % af sine personligt ejede anparter i de to selskaber til H4 og H5 mod udstedelse af gældsbreve på anfordringsvilkår. Efterfølgende vil der løbende ske afbetaling på gældsbrevene.

For så vidt angår overdragelsen af anparterne i H1, gennemføres denne i følgende trin:

1)      Spørger overdrager til handelsværdien halvdelen af sine anparter i H1 (svarende til 10 % af anpartskapitalen) til H6 efter samme model som for de to andre selskaber - dvs. apportindskud af 20 % mod anparter og salg af 80 % mod udstedelse af gældsbrev.

2)      H6 sælger herefter de 10 % af anparterne, som det har erhvervet fra Spørger under trin 1, tilbage til det udstedende selskab H1

3)      Spørger sælger herefter sine resterende 10 % af anparterne i H1 til H6. H6 betaler herfor med provenuet fra tilbagesalget under trin 2.

4)      H6 sælger 8 % ud af sine 10 % af anparterne, som blev erhvervet i trin 3 tilbage til det udstedende selskab H1.

5)      H6 betaler efterfølgende af på gældsbrevet til Spørger, som blev udstedt i trin 1

Ved Spørgers tilflytning til Danmark opgøres den skattemæssig indgangsværdi på anparterne i H2, H3 og H1 til handelsværdien. Det kan lægges til grund, at Spørger ikke har en henstandssaldo, som kan bevirke, at den opgjorte indgangsværdi skal nedsættes.

Det kan lægges til grund, at salg til H4, H5 og H6, samt tilbagesalg til H1 vil ske til handelsværdien på overdragelsestidspunkterne.

For så vidt angår gældsbrevene, bliver disse oprettet mellem Spørger og henholdsvis H4, H5, H6, og der vil blive foretaget en konkret vurdering efter ligningslovens § 2, hvorved kursen på lånene, rentesats og øvrige vilkår fastsættes på armlængdevilkår.

Det kan således lægges til grund, at kursen på gældsbrevene kan fastsættes til kurs 100.

Anmodningen om det bindende svar skyldes dels, at Spørger gerne vil have sikkerhed for, at modellen med overdragelse mod vederlæggelse i gældsbreve - i overensstemmelse med tidligere afgivne bindende svar - medfører beskatning som aktieavance (spørgsmål 1), og dels, at Spørger ønsker vished for, at også afdrag på gældsbrevene kan gennemføres uden skattemæssige konsekvenser (spørgsmål 2).

Spørgsmål 2 er endvidere foranlediget af, at det af de bindende svar SKM2020.98.SR og SKM2021.280.SR afslutningsvis fremgår, at "[d]er er ikke ved besvarelsen taget stilling til den skattemæssige behandling af holdingselskabets betalinger til spørger i henhold til gældsbrevet".

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Spørgers afståelse af anparterne skal som udgangspunkt behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler for fysiske personers afståelse af kapitalandele.

Spørger opnår ved de påtænkte dispositioner et vederlag bestående i de tre gældsbreve og for så vidt angår overdragelsen af anparter i H1 ligeledes et vederlag bestående i kontanter.

Ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 blev beskatningen af selskabers avancer på unoterede aktier ophævet, mens beskatningen af udbytter på sådanne aktier blev opretholdt.

Ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 blev der indført en værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D med det formål at sikre udbyttebeskatningen, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012. Bestemmelsens anvendelsesområde blev udvidet ved lov. nr. 274 af 26. marts 2014, og igen ved lov nr. 1130 af 11. september 2018.

Formålet med bestemmelsen er at hindre omgåelse af udbyttebeskatningen ved, at danske eller udenlandske aktionærer tømmer selskaber for overskudskapital, samtidig med at de bevarer ejerskabet til selskabet. Det følger af bestemmelsen, at afståelse af aktier mod kontantvederlag beskattes som udbytte, hvis bestemmelsen finder anvendelse.

Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D i 2014, skulle sikre, at også kontante udligningssummer, der modtages i forbindelse med overdragelse af aktier mv. i forbindelse med skattepligtige omstruktureringer, beskattes som udbytte, hvis aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de selskaber, som deltager i omstruktureringen. Den kontante udligningssum beskattes på samme måde, som hvis den kontante udligningssum var udloddet som sædvanligt udbytte. Det forhold, at vederlaget anses som udbytte, indebærer, at udbyttet er omfattet af ligningslovens § 16 A.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2 D, at:

"Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte."

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er som nævnt at hindre omgåelse af udbyttebeskatningen ved, at danske eller udenlandske aktionærer tømmer selskaber for overskudskapital, samtidig med at de bevarer ejerskabet til selskabet. Bestemmelsen omfatter kun juridiske personer. Der findes ikke en tilsvarende værnsregel for fysiske personer, som er fuldt skattepligtige til Danmark.

Da Spørger er en fysisk person, vil selskabsskatteloven § 2 D - efter sin ordlyd - derfor ikke finde anvendelse.

Der findes en lignende regel i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, som gælder for fysiske personer der ikke er hjemmehørende i lande i EU/EØS/DBO-lande, og som udveksler oplysninger med Danmark i skattesager. Da Spørger på tidspunktet for overdragelserne er fuldt skattepligtigt til Danmark efter kildeskattelovens § 1, stk. 1, vil denne regel heller ikke finde anvendelse.

Det fremgår af lovbemærkningerne til selskabsskattelovens § 2 D, som ændret ved lov nr. 274 af 26. marts 2014, at "Danske fysiske personer er dog som udgangspunkt skattepligtige af avancer, men kan benytte deres anskaffelsessum til at nedbringe beskatningen og opnår dermed også en fordel ved aktieombytningen". Det gælder også for spørger, jf. ovenfor.

Lovgiver har i bemærkningerne til lov nr. 274 af 26. marts 2014 identificeret en skattemæssig fordel for en dansk fysisk aktionær, som er aktuel både i forbindelse med skattepligtig fusion, spaltning og aktieombytning. Lovgiver har imidlertid for så vidt angår de skattepligtige aktieombytninger (som skatteretligt er en overdragelse af kapitalandele til det erhvervende selskab) valgt ikke at indarbejde et værn herimod i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt., som efter ordlyden alene omhandler juridiske personers overdragelse af aktier mod delvist kontantvederlag.

I begrundelse for Skattestyrelsens indstilling i SKM2019.232.SR fremgår det, at lovgiver alene har fundet behov for at indføre en værnsregel i forhold til fysiske personer i de situationer, som er omfattet af kildeskattelovens § 2, stk. nr. 6, og derfor er det ikke muligt at udvide selskabsskattelovens § 2 D efter en formålsfortolkning. Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Vi henviser i øvrigt til SKM2020.98.SR, SKM2021.145.SR og SKM2021.280.SR, hvor Skatterådet er nået frem til samme resultat.

Selskabsskattelovens § 2 D bør derfor ikke finde anvendelse på Spørgers overdragelser til de tre holdingselskaber.

Det følger af ligningslovens § 3, at:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed."

Det følger af Skattestyrelsens Juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.I 4.1.6, at det påhviler Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål (eller at et af hovedformålene er) at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Skattestyrelsen skal i den forbindelse foretage en objektiv analyse, som bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1.

Omgåelsesklausulen finder efter ligningslovens § 3, stk. 4 tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, herunder også deltagere i form af fysiske personer omfattet af kildeskattelovens § 1.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber.

Det er ved overdragelsen alene Spørger, som er en fysisk person, der modtager midler, og der er således ikke nogen umiddelbar fordel for et selskab ved Spørgers overdragelse af anparterne til de tre holdingselskaber.

Ifølge Skatterådets bindende svar gengivet i SKM2021.280.SR vil der efter Skattestyrelsens opfattelse i en tilsvarende situation være en fordel for holdingselskaberne, såfremt disse modtager udbytter fra de underliggende selskaber til at nedbringe gælden til Spørger. Det fremgår af det bindende svar, at dette dog ikke vil stride imod lovens hensigt og formål, da lovgiver har taget stilling til, at der ikke skulle indføres en værnsregel til at dække denne situation.

Det er derfor vores opfattelse, at de beskrevne overdragelser ikke er omfattet af ligningslovens § 3, som herefter ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, hvilket er i overensstemmelse med de tidligere afgivne bindende svar SKM2021.280.SR, SKM2020.98.SR og SKM2019.232.SR.

Spørgsmål 1 skal derfor besvares bekræftende, da hverken selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3 finder anvendelse på de konkrete overdragelser, hvorfor beskatningen ved disse skal ske efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. 

Spørgsmål 2

Som led i transaktionerne, hvor Spørger overdrager sine anparter i H1, H3 og H2 til de tre holdingselskaber, modtager Spørger fordringer som vederlag.

Disse nedbringes efterfølgende i takt med, at de tre holdingselskaber modtager udbytter fra de underliggende selskaber.

I det bindende svar SKM2021.280.SR var der tale om en person, der - i lighed med Spørger - var flyttet tilbage til Danmark og ville overdrage kapitalandele (dog ved skattepligtig aktieombytning) i et dansk og to udenlandske selskaber til et dansk holdingselskab. Skattestyrelsen udtalte i sin indstilling:

"Hvis der i den nu foreliggende sag som et led i det samlede arrangement efterfølgende også modtages udbytter fra datterselskaberne til at nedbringe gælden til aktionæren, vil der være en fordel for et selskab. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke vil stride mod lovens hensigt og formål, da lovgiver i forbindelse med ændringen af selskabsskattelovens § 2 D ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 har taget stilling til, at der ikke skulle indføres en værnsregel, der skulle dække denne situation."

Efter Skattestyrelsens eget udsagn vil det således ikke være en skattefordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter LL § 3, at de nye holdingselskaber modtager udbytter og anvender disse til at nedbringe gælden til Spørger.

Skattestyrelsen har i SKM2020.359.SR tilkendegivet, at anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter stk. 1, som vedrører selskaber.

Uanset hvilke fordele det samlede arrangement måtte medføre for Spørger, er der derfor under alle omstændigheder ikke hjemmel i ligningslovens § 3 til at omkvalificere de tre holdingselskabers nedbringelse af gældsbrevene ved betaling til Spørger til noget andet. Den skattemæssige kvalifikation som afdrag på gæld må derfor opretholdes.

Det er derfor vores opfattelse, at spørgsmål to skal besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørger kan overdrage sine kapitalandele i henholdsvis H1, H2 og H3 til tre selskaber, som han stifter i 20xx (H4, H5 H6), og at betaling i form af gældsbreve skal beskattes som aktieavance.

Begrundelse

Sagen angår, hvorvidt en betaling i form af gældsbreve, som spørger modtager for overdragelse af aktier, kan beskattes som aktieavance.

Det er oplyst, at spørges overdragelser af aktier i H2 og H3 skal berigtiges ved, at Spørger apportindskyder 20 % af sine personligt ejede anparter i henholdsvis H2 og H3 til henholdsvis H4 og H5 mod anparter og sælger de resterende 80 % af sine personligt ejede anparter i de to selskaber til H4 og H5 mod udstedelse af gældsbreve på anfordringsvilkår. Efterfølgende vil der løbende ske afbetaling på gældsbrevene.

Det er desuden oplyst, at for så vidt angår overdragelsen af anparterne i H1, gennemføres denne i følgende trin:

1)      Spørger overdrager til handelsværdien halvdelen af sine anparter i H1 (svarende til 10 % af anpartskapitalen) til H6 efter samme model som for de to andre selskaber - dvs. apportindskud af 20 % mod anparter og salg af 80 % mod udstedelse af gældsbrev.

2)      H6 sælger herefter de 10 % af anparterne, som det har erhvervet fra Spørger under trin 1, tilbage til det udstedende selskab H1

3)      Spørger sælger herefter sine resterende 10 % af anparterne i H1 til H6. H6 betaler herfor med provenuet fra tilbagesalget under trin 2.

4)      H6 sælger 8 % ud af sine 10 % af anparterne, som blev erhvervet i trin 3 tilbage til det udstedende selskab H1.

5)      H6 betaler efterfølgende af på gældsbrevet til Spørger, som blev udstedt i trin 1

Spørgers afståelse af kapitalandele skal som udgangspunkt behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler for fysiske personers afståelse af kapitalandele. Se aktieavancebeskatningslovens §§ 7, 12 og 13 A. jf. personskattelovens § 4 a. Udbytte er ligeledes skattepligtigt for spørger. Se ligningslovens § 16 A og personskattelovens § 4 a.

Spørger opnår ved den påtænkte overdragelse, dels vederlæggelse med anparter, dels et kontantvederlag bestående i renter/tilbagebetaling af gældsbrevet.

Selskabsskattelovens § 2 D

Ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 blev beskatningen af selskabers avancer på unoterede aktier ophævet, mens beskatningen af udbytter på sådanne aktier blev opretholdt.

Ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 blev der indført en værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D med det formål at sikre udbyttebeskatningen, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012. Bestemmelsens anvendelsesområde blev udvidet ved lov. nr. 274 af 26. marts 2014, og igen ved lov nr. 1130 af 11. september 2018.

Formålet med bestemmelsen er at hindre omgåelse af udbyttebeskatningen, ved at danske eller udenlandske aktionærer tømmer selskaber for overskudskapital, samtidig med at de bevarer ejerskabet til selskabet. Det følger af bestemmelsen, at afståelse af aktier mod kontantvederlag beskattes som udbytte, hvis aktionæren er skattefri af aktieavancer.

Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D i 2014, skulle sikre, at også kontante udligningssummer, der modtages i forbindelse med overdragelse af aktier mv. i forbindelse med skattepligtige omstruktureringer, beskattes som udbytte, hvis aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de selskaber, som deltager i omstruktureringen. Den kontante udligningssum beskattes på samme måde, som hvis den kontante udligningssum var udloddet som sædvanligt udbytte. Det forhold, at vederlaget anses som udbytte, indebærer, at udbyttet er omfattet af ligningslovens § 16 A.

Overdrager er i den konkrete sag en fysisk person, som ved en skattepligtig aktieoverdragelse påtænker at afstå sine ejerandele i H1, H2 og H3 i henholdsvis H1, H2 og H3 til tre selskaber, som han stifter i 20xx (H4, H5 og H6). Vederlaget påtænkes betalt dels i form af anparter i holdingselskaberne, dels som kontantvederlag (gældsbrev til spørger).

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt., omfatter efter sin ordlyd ikke denne situation, da spørger ikke er en juridisk person, men derimod en fysisk person, som er fuldt skattepligtig til Danmark på tidspunktet for overdragelsen.

Det fremgår af lovbemærkningerne til selskabsskattelovens § 2 D, som ændret ved lov nr. 274 af 26. marts 2014, at "Danske fysiske personer er dog som udgangspunkt skattepligtige af avancer, men kan benytte deres anskaffelsessum til at nedbringe beskatningen og opnår dermed også en fordel ved aktieombytningen". Det gælder også for spørger, jf. ovenfor.

Lovgiver har i bemærkningerne til lov nr. 274 af 26. marts 2014 identificeret en skattemæssig fordel for en dansk fysisk aktionær, som er aktuel både i forbindelse med skattepligtig fusion, spaltning og aktieombytning. Lovgiver har imidlertid for så vidt angår de skattepligtige aktieoverdragelser valgt ikke at indarbejde et værn herimod i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt., som efter ordlyden alene omhandler juridiske personers overdragelse af aktier mod delvist kontantvederlag.

Se i overensstemmelse hermed SKM2019.232.SR, hvor Skatterådet tog stilling til en tilsvarende situation, hvor en person, der nyligt var flyttet til Danmark, ønskede at gennemføre en skattepligtig ombytning af kapitalandele i sit helejede x-landske selskab med anparter i et nystiftet dansk holdingselskab. I forbindelse med ombytningen modtog spørger vederlag delvist i anparter, delvist i kontanter (kortfristet lån) eller ved udstedelse af et gældsbrev. Skatterådet fandt, at hele vederlaget - herunder et betydeligt kontantvederlag (kortfristet lån eller gældsbrev) - skulle beskattes som aktieavance. Det indgår i Skatterådets begrundelse for afgørelsen, at lovgiver har været opmærksom på problemstillingen i forbindelse med indførelsen af selskabsskattelovens § 2 D, men at lovgiver valgte ikke at indføre en værnsregel. Arrangementet kunne derfor ikke siges at strid med formålet og hensigten med lovgivningen.

Samme afgørelse er Skatterådet efterfølgende kommet frem til i SKM2020.98.SR og SKM2021.145.SR.

Skattestyrelsen bemærker endelig, at lovgiver alene har fundet behov for en værnsregel i forhold til fysiske personer i de tilfælde, der er beskrevet i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6. Kontantvederlag til begrænset skattepligtige fysiske personer udbyttebeskattes således heller ikke, hvis personen er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i et land, som er medlem af EU/EØS, eller som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og de kompetente myndigheder i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder.

Skattestyrelsen finder på denne baggrund ikke, at det er muligt at udvide anvendelsesområdet for værnsreglen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt., ved en formålsfortolkning af bestemmelsen, herunder at omkvalificere en skattepligtig aktieavance til skattepligtigt udbytte. Se SKM2006.749.HR.

Ligningslovens § 3

Ligningslovens § 3, som ændret ved lov nr. 1726 af 27. december 2018, har til formål at implementere skatteundgåelsesdirektivets artikel 6, som kræver, at der implementeres en generel omgåelsesklausul i dansk skattelovgivning for at hindre misbrug af selskabsbeskatningen. Ligningslovens § 3 er en generel omgåelsesklausul, som har til formål at hindre omgåelse af selskabsbeskatningen som helhed, herunder rent nationale forhold.

Ligningslovens § 3 medfører, at der er tale om omgåelse, hvis arrangementer eller serier af arrangementer er tilrettelagt med det hovedformål - eller et af hovedformålene - at opnå en skattefordel, der virker mod skatterettens indhold eller formål. Ses der bort fra et arrangement, fordi arrangementet anses som værende ikke reelt, skal der ske beskatning på baggrund af det reelle arrangement i overensstemmelse med national ret.

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.

Omgåelsesklausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det gælder også fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §1. Se ligningslovens § 3, stk. 4.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter således, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber.

I SKM2019.232.SR fandt Skatterådet ikke, at ligningslovens § 3, stk. 4, fandt anvendelse, allerede fordi der ikke opnåedes en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1. Skatterådet henviste i afgørelsen til, at der ikke er hjemmel - hverken i lovgivningen eller i praksis - til at omkvalificere vederlaget fra aktiebeskatning til udbyttebeskatning.

Samme afgørelse er Skatterådet efterfølgende kommet frem til i SKM2020.98.SR, hvor spørger ønskede at gennemføre en skattepligtig ombytning af sine kapitalandele i X med anparter i et nystiftet dansk holdingselskab. Vederlaget ved ombytningen udgjordes delvist af kapitalandele i det nystiftede danske holdingselskab samt et rentebærende gældsbrev. Som i SKM2019.232.SR, fandt Skatterådet også i SKM2020.98.SR, at der hverken var hjemmel i lovgivningen eller i praksis til at foretage en omkvalificering fra aktiebeskatning til udbyttebeskatning. Skatterådet kunne derfor bekræfte, at hele vederlaget ved ombytningen - herunder det rentebærende gældsbrev - skulle beskattes som aktieavance.

I SKM2020.293.SR opnåede det nystiftede holdingselskab - der alene var oprettet med henblik på at udlodde overskudslikviditeten til aktionæren og derefter skulle spaltes, før det ene af de modtagende selskaber skulle likvideres - en fordel, idet selskabet kunne modtage udbytte skattefrit.

I SKM2021.145.SR fandt Skatterådet som i SKM2019.232.SR og SKM2020.98.SR, at der hverken var hjemmel i lovgivningen eller i praksis til at foretage en omkvalificering fra aktiebeskatning til udbyttebeskatning (se spørgsmål 6). A flyttede til Danmark 20XX. A gennemførte herefter en skattepligtig ombytning af sine anparter i H med anparter i et nystiftet selskab, H3. H3 blev derefter ophørsspaltet skattepligtigt til tre nystiftede selskaber. Herefter overdrog A anparter i det ene af de selskaber, der blev stiftet i forbindelse med spaltningen, H4, til et selskab, som han ejede 100 procent, H5. Købesummen blev berigtiget ved, at der blev udstedt et anfordringsgældsbrev mellem H5 og A. Endelig blev gældsbrevet konverteret til en konvertibel obligation.

I den nu foreliggende sag er der, som  SKM2019.232.SR, SKM2020.98.SR og SKM2021.145.SR ikke en fordel for et selskab, da det alene er den personlige aktionær, der modtager midlerne fra den underliggende koncern, og arrangementet strider ikke mod formålet og hensigten med skattelovgivningen.

Hvis der i den nu foreliggende sag som et led i det samlede arrangement efterfølgende også modtages udbytter fra datterselskaberne til at nedbringe gælden til aktionæren, vil der være en fordel for et selskab. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke vil stride mod lovens hensigt og formål, da lovgiver i forbindelse med ændringen af selskabsskattelovens § 2 D ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 har taget stilling til, at der ikke skulle indføres en værnsregel, der skulle dække denne situation.

Skattestyrelsen lægger herved vægt på, at lovgiver som nævnt i bemærkningerne til lov nr. 274 af 26. marts 2014 har identificeret en skattemæssig fordel for en dansk fysisk aktionær, som er aktuel både i forbindelse med skattepligtig fusion, spaltning og aktieombytning. Lovgiver har imidlertid for så vidt angår de skattepligtige aktieoverdragelser valgt ikke at indarbejde et værn herimod i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt., som efter ordlyden alene omhandler juridiske personers overdragelse af aktier mod delvist kontantvederlag.

I lighed med SKM2019.232.SR, SKM2020.98.SR, og SKM2021.145.SR er Skattestyrelsen også i denne sag af den opfattelse, at der hverken er hjemmel i lovgivningen eller i praksis til at foretaget en omkvalificering fra aktiebeskatning til udbyttebeskatning.

Sammenfattende finder Skattestyrelsen således, at Spørger kan overdrage sine kapitalandele i H1, H2 og H3 til et af ham stiftet dansk holdingselskab og modtage betaling delvist som kontantvederlag (gældsbrev) som beskrevet ovenfor, uden at denne betaling i andet end anparter skal beskattes som et udbytte.

Der er ikke ved besvarelsen taget stilling til den skattemæssige behandling af holdingselskabets betalinger til spørger i henhold til gældsbrevet. Herudover er der ikke ved besvarelsen taget stilling til værdiansættelsen af gældsbrevet hhv. den aktuelle værdi af kapitalandelene i H1, H2 og H3.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at udbytte, der efter overdragelserne beskrevet under spørgsmål 1 udloddes fra H1, H2 og H3 til deres respektive moderselskaber H4, H5 og H6, og som anvendes til betaling af gældsbrevene til Spørger, skatteretligt skal anses som udbytte ved udlodningen fra H1, H2 og H3 og afbetaling af lån ved nedbringelse af hovedstolen på gældsbrevene.

Begrundelse

Sagen angår, hvorvidt udbytte fra H1, H2 og H3 til deres respektive moderselskaber skatteretligt er et udbytte, når det efterfølgende anvendes til betaling af gældsbrevene til spørger. Desuden ønskes det afklaret, at betalingen fra moderselskaberne til spørger er afbetaling af lån, når der sker nedbringelse af hovedstolen på gældsbrevene.

Som det fremgår oven for under besvarelsen af spørgsmål 1, og af det bindende svar i SKM2021.280.SR vil der ikke være en skattefordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, når moderselskaberne modtager udbytte, som anvendes til at nedbringe gælden til spørger med.

Skattestyrelsen finder derfor, at udlodninger fra H1, H2 og H3 til deres respektive moderselskaber skatteretligt er et udbytte, også når det efterfølgende anvendes til betaling af gældsbrevene til spørger.

Moderselskabets betalinger til spørger til nedbringelse af hovedstolen, skal skatteretlig anses som afbetaling af lånet. Skattestyrelsen lægger til grund, at betalingerne bogføres som nedskrivninger af lånet med den sædvanlige bogføringsfrekvens for moderselskabet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningsloven

§ 7. Personer, der er skattepligtige efter kildeskatteloven, og dødsboer, der er skattepligtige efter dødsboskatteloven, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne gevinst og tab på aktier, som omfattes af §§ 1 og 2, efter de regler, der er angivet i § 5, §§ 12-15, kapitel 4, §§ 19 B og 19 C, § 20, stk. 2, §§ 21 og 22, kapitel 6 og 7, §§ 37-39 B og 44-46.

§ 12. Gevinst ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

§ 13 A. Tab ved afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, fradrages i summen af indkomstårets udbytter og gevinster (…)

§ 37. Aktier, som ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, anses for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, jf. selskabsskattelovens § 4 A og kildeskattelovens § 9. Når et selskab m.v. eller en person efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland bliver hjemmehørende i Danmark, sidestilles dette ved anvendelsen af reglen i 1. pkt. med indtræden af skattepligt her i landet.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2-5

(…)

Stk. 2. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3. Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.

Stk. 4.  Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed aktionæren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 5. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Ligningslovens § 3

Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

(…)

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. (…)

Ligningslovens § 16 A

Stk. 1. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1. (…)

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1) Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt: (…)

Forarbejder

Selskabsskattelovens § 2 D

Af lovbemærkningerne til bestemmelsen i lov nr. 274 af 26. marts 2014, jf. lovforslag 81/2013, fremgår det:

"Lovforslaget går ud på at imødegå omgåelse af udbyttebeskatningen. Formålet med lovforslaget er at sikre, at skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie kontante udligningssummer. (…)

Med lovforslaget fjernes et hul i skattelovgivningen, der underminerer udbyttebeskatningen.

Ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013) blev beskatningen af selskabers avancer på unoterede aktier ophævet, mens beskatningen af udbytter af sådanne aktier blev fastholdt.

Ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10 Folketingsåret 2012/2013) blev der indført en værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D med det formål at sikre udbyttebeskatningen, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012, og at imødegå særligt kapitalfondenes omgåelse af kildebeskatningen af udbytter.

Den model, som kapitalfondene benyttede til at omgå udbyttebeskatningen, gik ud på, at kapitalfondene umiddelbart før en påtænkt udbytteudlodning foretog en skattefri aktieombytning. Ved den skattefrie aktieombytning indskydes et nyt selskab mellem kapitalfonden og det udbytteudloddende selskab. Som vederlag modtog kapitalfondsejerne aktier i det nye selskab kombineret med en skattefri kontant udligningssum svarende til det påtænkte udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D medfører, at det vederlag, der ikke består af aktier i det ny indskudte selskab m.v., som aktionærerne modtager ved den skattefrie aktieombytning, anses som udbytte. Bestemmelsen finder anvendelse, hvis der i aktionærkredsen er en koncernforbindelse før og efter den skattefri aktieombytning.

Skatteministeriet er i forsommeren 2013 kommet i besiddelse af en række dokumenter, der viser, at skatterådgivere markedsfører en ny omgåelse af udbyttebeskatningen ved igen at benytte skattefrie aktieombytninger, hvor ejerkredsen vederlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum.

Dokumenterne omhandler et konkret selskab, hvis ejerkreds er spredt og uafhængig af hinanden og sammensat af såvel danske som udenlandske selskabsaktionærer samt fysiske personer. Aktionærernes ejerandel varierer, således at der er aktionærer med mere end 10 pct. og aktionærer med mindre end 10 pct. En udbytteudlodning direkte fra det udloddende selskab vil potentielt indebære, at en række af aktionærerne skal betale udbytteskat, fordi ejerandelen er mindre end 10 pct.

For at undgå en potentiel udbyttebeskatning har selskabets rådgiver først anmodet SKAT om dispensation for udbyttebeskatning i forbindelse med en kapitalnedsættelse, hvilket SKAT har givet afslag på.

Som følge af Skats afslag præsenteres ejerkredsen i stedet for en alternativ mulighed for at undgå udbyttebeskatning. Dette kan ske ved en skattefri aktieombytning, hvor aktionærerne vederlægges i aktier kombineret med en kontant udligningssum svarende til deres andel af det påtænkte udbytte. Aktieombytningen indebærer, at de aktionærer, der kunne modtage skattefrit udbytte uden en aktieombytning, fortsat er skattefri. De aktionærer, der er skattepligtige før aktieombytningen, bliver skattefri efter aktieombytningen, fordi den kontante udligningssum efter gældende regler beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder for danske og udenlandske selskabsaktionærer samt udenlandske fysiske personer. Danske fysiske personer er dog som udgangspunkt skattepligtige af avancer, men kan benytte deres anskaffelsessum til at nedbringe beskatningen og opnår dermed også en fordel ved aktieombytningen. Efter aktieombytningen er aktionærkredsens ejerandele uændret.

Det er muligt at benytte modellen, fordi den spredte og uafhængige ejerkreds ikke har modstridende interesser i at foretage en aktieombytning. Brugen af skattefri aktieombytninger, hvor aktionærerne vedlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum, kan benyttes hver gang, der påtænkes at udlodde udbytte.

Den model, der markedsføres, er ikke dækket af selskabsskattelovens § 2 D, idet aktionærkredsen ikke er koncernforbunden, da der er tale om en uafhængig ejerkreds, der ikke på forhånd har aftalt at lede og agere som en samlet enhed.

Lovforslaget går ud på at hindre omgåelsesmulighederne for derved at sikre den udbyttebeskatning, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013). "

3. Gældende ret

De gældende skatteregler giver mulighed for at omgå beskatningen af udbytter ved at foretage en aktieombytning umiddelbart før en påtænkt udlodning. Omgåelsen kan ske ved, at der i stedet for at udlodde skattepligtigt udbytte indskydes et nyt selskab mellem aktionærerne og det udbytteudloddende selskab. Ved en aktieombytning kan aktionærerne vælge at blive vederlagt med aktier kombineret med en kontant udligningssum. Når vederlaget til aktionærerne består af aktier og kontanter opnås, at aktionærerne bevarer deres ejerskab til selskabet og samtidig modtager en kontant udligningssum, der beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Ved denne fremgangsmåde har aktionærerne konverteret et skattepligtigt udbytte til en skattefri avance.

(…)

3.2. Skattepligtige omstruktureringer (aktionærniveau)

En skattepligtig fusion eller en skattepligtig spaltning, hvor det indskydende selskab ophører ved spaltningen, behandles lige som en likvidation af det indskydende selskab og omfattes ikke af fusionsskattelovens regler. Vederlaget til aktionærerne for aktierne i det indskydende selskab behandles skattemæssigt som et likvidationsprovenu og beskattes efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier i ligningslovens § 16 A, stk. 3, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2. Heraf følger, at provenuet som udgangspunkt beskattes som en avance.

Omstrukturering i form af en skattepligtig aktieombytning behandles som en almindelig aktieafståelse, der også beskattes efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1. Afståelsessummen udgør værdien af det modtagne vederlag, der typisk består af aktier i det erhvervende selskab og en eventuel kontant udligningssum.

Danske selskabsaktionærer, der modtager en kontant udligningssum i forbindelse med en skattepligtig fusion, spaltning eller aktieombytning, beskattes ikke af avancen. Dette gælder kontante udligningssummer, som stammer fra unoterede porteføljeaktier (mindre end 10 pct. ejerandel), datterselskabsaktier (ejerandel på 10 pct. eller mere) og koncernselskabsaktier, dvs. aktier i selskaber, der indgår eller ville kunne indgå i en sambeskatning med selskabsaktionæren.

På tilsvarende vis vil aktionærer, der er hjemmehørende i udlandet, og som modtager en kontant udligningssum, som udgangspunkt heller ikke blive beskattet af avancen, idet der ikke er begrænset skattepligt på avancer efter selskabsskattelovens § 2 (selskaber) eller kildeskattelovens § 2 (personer).

Visse kontante udligningssummer behandles dog efter gældende regler ikke som avance, men som udbytte. Ved f.eks. en grenspaltning, hvor det indskydende selskab ikke ophører ved spaltningen, beskattes hele vederlaget, herunder den kontante udligningssum som udbytte, jf. fusionsskattelovens § 15 B, stk. 4.

Ligeledes gælder det, at likvidationsprovenu, som aktionærer, der er hjemmehørende i udlandet, modtager, skal behandles som udbytte i de tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Dette indebærer, at aktionærer, der er hjemmehørende i lande uden for EU/EØS, som Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, udbyttebeskattes af den kontante udligningssum i form af likvidationsprovenuet.

Reglen i selskabsskattelovens § 2 D, der er nævnt ovenfor i afsnit 3.1. om skattefrie omstruktureringer, finder også anvendelse ved skattepligtige omstruktureringer.

Uanset om der anvendes en skattefri eller skattepligtig omstrukturering, vil en kontant udligningssum, der modtages i forbindelse med en fusion, spaltning eller aktieombytning, som udgangspunkt skulle behandles som en aktieavance, der beskattes lempeligere end en udbytteudlodning.

De nuværende regler kan altså medføre, at aktionærer - uden skattemæssige konsekvenser - kan tømme selskaber for overskudskapital, hvilket indebærer, at forrentningen af kapitalen ikke bliver genstand for beskatning, hvilket er i strid med lovgivers hensigt.

4. Lovforslaget

4.1. Skattefrie omstruktureringer (aktionærniveau)

For at hindre, at aktionærer kan tømme selskaber for overskudskapital, samtidig med at de bevarer ejerskabet, foreslås det, at alle kontante udligningssummer, der modtages i forbindelse med skattefri fusion, spaltning og aktieombytning, beskattes som udbytte, forudsat at aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller selskaber, som er koncernforbundne med de nævnte selskaber. Forslaget medfører, at aktionærer, der opretholder ejerskabet til selskaberne, bliver udbyttebeskattet af den kontante udligningssum på samme måde, som hvis den kontante udligningssum var udloddet som sædvanligt udbytte.

(…)

De foreslåede ændringer forhindrer ikke omstruktureringer, hvor der sker fuld vederlæggelse med aktier. Der ses dog ikke umiddelbart at forekomme situationer, hvor der foreligger tvingende grunde til vederlæggelse som en kombination af aktier og kontante udligningssummer i forbindelse med omstruktureringer.

(…)

Aktionærer, der ønsker at udtræde delvist af selskabet, kan sælge aktier før omstruktureringen til almindelig aktieavancebeskatning. Der vil også være mulighed for at udbetale vederlaget udelukkende i form af aktier, og aktionærerne kan herefter sælge aktier ligeledes til almindelig aktieavancebeskatning.

(…)

4.2. Skattepligtige omstruktureringer (aktionærniveau)

For at sikre beskatningen af udbytter fuldt ud foreslås det samtidig at udvide anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 D. Hvis aktionærerne er skattefri af aktieavancer, hvilket som udgangspunkt gælder selskabsaktionærer, kan en konvertering af skattepligtigt udbytte til en skattefri kontant udligningssum anvendes uden at gøre brug af skattefri fusion, spaltning eller aktieombytning. Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D betyder, at den modtagne kontante udligningssum anses for at være udbytte.

For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

Den model, der anvendes til at omgå udbyttebeskatningen, involverer typisk anvendelsen af nystiftede selskaber, som på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. tomme selskaber.

Det foreslås at indføre udbyttebeskatning af de kontante udligningssummer, aktionærerne modtager, når der indskydes tomme selskaber, for derved at sikre, at ellers skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie avancer.

(…)

At indskyde et tomt selskab, samtidig med at der trækkes kontanter ud, ses i høj grad at være motiveret af et ønske om at omgå udbyttebeskatningen. Når der anvendes tomme selskaber i kombination med udligningssummer, er der potentielt tale om at flytte penge ud af de eksisterende virksomheder.

(…)

I modsætning til den gældende selskabsskattelovs § 2 D, stk. 1 og 2, bliver det ikke et krav, at der i ejerkredsen er en koncernforbindelse. Den foreslåede udvidelse af selskabsskattelovens § 2 D vil i lighed med den gældende bestemmelse finde anvendelse ved alle former for skattefrie og skattepligtige omstruktureringer, hvor der opnås kontante udligningssummer. "

Af bilag 2 til lovforslaget (høringsskema) fremgår det, at FSR i forbindelse med høringen havde anført følgende eksempel (vedrørende skattefri fusion, Skattestyrelsens bemærkning)

"Person A ejer 100 pct. af aktierne i Selskab X, der har en markedsværdi på 100. Person B ejer 100 pct. af aktierne i Selskab Y, der ligeledes har en markedsværdi på 100. A og B ønsker at sammenlægge deres selskaber til ét selskab ved en skattefri fusion, hvorved Selskab X fusioneres med Selskab Y, med Selskab Y som modtagende selskab. Da A nærmer sig pensionsalderen, og det derfor er B, som fremadrettet skal påtage sig størstedelen af ansvaret for driften og udviklingen af det fælles selskab, er A og B enige om, at B skal eje en større andel af aktierne i det modtagende selskab (Selskab Y) end A. Dette opnås ved, at A i forbindelse med fusionen af de to selskaber alene modtager aktier i det modtagende selskab svarende til en værdi på 50 og herudover modtager et kontant vederlag på 50. A vil herefter eje 33,33 pct. af aktierne i Selskab Y, mens B vil eje de resterende 66,67 pct.

(…)

Som alternativ til et salg til B kunne man i ovenstående situation forestille sig, at A og B aftaler, (i) at Selskab Y køber alle A's aktier i X for 100, (ii) at Selskab X herefter fusioneres op i Selskab Y, og (iii) at A herefter foretager en kontant kapitalforhøjelse i Selskab Y på 50. Skatteministeriet bedes venligst oplyse, om denne situation er omfattet af lovforslagets § 1 [fusionsskattelovens § 9 om kontante udligningssummer]. Det kan ved besvarelsen lægges til grund, at der er indgået aftale mellem A og B om gennemførelse af alle tre transaktioner som en "samlet plan". Skatteministeriet bedes endvidere bekræfte, at den beskrevne situation ikke er omfattet af lovforslagets § 2 eller § 3, forudsat at Selskab Y ikke er et "tomt selskab", jf. SEL § 33 A, stk. 3."

Skatteministeriets svar:

"Det anførte illustrerer, at der i disse situationer reelt er tale om en udbytteudlodning, idet kontantvederlaget ønskes finansieret af selskabernes reserver. I denne situation er det sælgeren, der lader det sælgende selskab finansiere salget. Dette svarer til, at der er sket en udbytteudlodning, og der skal følgelig ske beskatning i overensstemmelse hermed. I det anførte eksempel, hvor det er aftalt, at der skal ske en efterfølgende kapitalforhøjelse, og hvor der derfor vil være tale om en samlet transaktion, vil det kontante vederlag blive anset for udbytte for de aktionærer, der deltager i kapitalforhøjelsen og således ejer aktier i det modtagende selskab efter omstruktureringen".

Ligningslovens § 3

Af lovbemærkningerne til bestemmelsen i lov nr. 1726 af 27. december 2018, jf. lovforslag 28 A/2018, fremgår det:

"2.3.3 Lovforslaget

Omgåelsesklausulen i direktivets artikel 6 medfører, at der skal implementeres en generel omgåelsesklausul i dansk skattelovgivning for at hindre misbrug af selskabsbeskatningen.

Det foreslås, at klausulen implementeres ved at erstatte den gældende bestemmelse i ligningslovens § 3 vedrørende selskabsskattedirektiverne med en generel omgåelsesklausul for skattepligtige selskaber m.v. Omgåelsesklausulen vil fortsat finde anvendelse ved misbrug af selskabsskattedirektiverne.

Omgåelsesklausulen vil finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Klausulen vil dermed finde anvendelse på både danske selskaber, fonde og foreninger m.v., der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger m.v., der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark.

(…)

Det foreslås, at ordlyden af bestemmelsen så vidt muligt skal svare til ordlyden i direktivet og dermed også den gældende bestemmelse i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2. Skattepligtige selskaber skal dermed ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der ikke er reelle, under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes dog kun som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Virkningen af, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer, er, at den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret skal beregnes på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer. Det kan eksempelvis være, at anvendelsen påvirker, hvem der i det reelle arrangement modtager en betaling, hvad der modtages, eller på hvilket tidspunkt betalingen modtages.

Det foreslås, at klausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det vil gælde, uanset om deltagerne er fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboer omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Dette medfører, at hvis der f.eks. ses bort fra et arrangement, hvor et beløb, der tilkom aktionærerne i et selskab, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte, vil konsekvensen være, at det modtagne beløb vil skulle behandles som udbytte for alle aktionærerne - hvad enten den enkelte aktionær er et selskab eller en fysisk person.

Det foreslås, at omgåelsesklausulen har virkning fra og med 1. januar 2019. Dette medfører, at skatteyderen ikke kan påberåbe sig fordele i tilfælde af misbrug, når den fordel, der påberåbes, vedrører en betaling, hvor der sker rets erhvervelse den 1. januar 2019 eller senere. Dette gælder også for allerede påbegyndte arrangementer, hvor enkelte dele af det samlede arrangement foretages den 1. januar 2019 eller senere.

Desuden foreslås det, at sager om anvendelsen af den generelle omgåelsesklausul skal forelægges Skatterådet til afgørelse. Forslaget herom har til formål at sikre, at der sker en korrekt og ensartet anvendelse af den generelle omgåelsesklausul.

Indsættelsen af en generel omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag. (…)

Til § 4

Til nr. 1

Ved lovforslaget foreslås en ophævelse af den gældende omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, og der foreslås i stedet indført en udvidet omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler. (…)

Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. (…)

Som et led i implementeringen af skatteundgåelsesdirektivet foreslås det at indføre en generel omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1-4. (…)

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse, hvis arrangementet eller arrangementerne er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Det følger af den foreslåede bestemmelse, at omgåelsesklausulens anvendelsesområde i forhold til den gældende bestemmelse udvides til at omfatte skatteretten som helhed. Klausulen vil således ikke længere være begrænset til at kunne nægte fordele efter selskabsskattedirektiverne. Dette indebærer, at omgåelsesklausulen fremover ikke vil være begrænset til anvendelse ved grænseoverskridende transaktioner, men at omgåelsesklausulen også kan finde anvendelse på rent nationale forhold.

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. (…)

Bestemmelsen i forslagets stk. 1, 2. pkt., hvorefter et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, er udtryk for en præcisering af, at et arrangement godt kan bestå i flere sammenhængende transaktioner.

Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre.

Hvis den objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale om en reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke finde anvendelse.

Det foreslås i stk. 3, at indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter ligningslovens § 3, stk. 1 og 2.

Virkningen heraf bliver, at når der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer, at indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af realiteten i arrangementet eller serien af arrangementer. Det kan eksempelvis være, at anvendelsen påvirker, hvem der i realiteten modtager en betaling, hvad der modtages eller på hvilket tidspunkt betalingen modtages.

Det foreslås i stk. 4, at bestemmelserne i stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 og 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Den gældende omgåelsesklausul finder anvendelse på både fysiske og juridiske personer. Skatteundgåelsesdirektivet lægger derimod op til, at det kun er skattepligtige selskaber m.v., der er omfattet.

Det følger af forslaget, at omgåelsesklausulen i forhold til direktivets minimumskrav udvides til arrangementer, hvori der både deltager fysiske og juridiske personer.

Omgåelsesklausulen bør finde tilsvarende anvendelse på fysiske personer for at sikre symmetri i misbrugssituationer. Hvis et arrangement, hvor der deltager både juridiske og fysiske personer, vurderes at være ikke reelt og dermed misbrug af gældende skatteret, vil det være uhensigtsmæssigt at underkende den skattemæssige virkning over for arrangementets juridiske personer, samtidig med at man opretholder fordelene over for arrangementets fysiske personer."

Praksis

SKM2006.749.HR

I dommen var der tale om en skatteudnyttelse af de dagældende aktieafståelsesregler. Et selskab, der ønskede at udtræde som aktionær af et andet selskab, kunne vælge at afstå sine aktier til en tredje part eller afhænde de pågældende aktier til udstedende selskab. De to muligheder medførte vidt forskellige skatteretlige konsekvenser, da salg til tredjemand inden en ejertid på tre år medførte aktieavancebeskatning, hvorimod tilbagesalg til udstedende selskab efter ligningslovens § 16 B blev betragtet som udbytte. Hvis betingelserne for at kunne modtage skattefrie udbytter i SEL § 13 var opfyldt, ville tilbagesalg til udstedende selskab altså ikke udløse beskatning.

Sagen vedrørte således spørgsmålet, om der var tale om et skattefrit salg af aktier til det udstedende selskab eller reelt om en aktieoverdragelse til tredjemand, således at avancen var skattepligtig efter ABL i en situation, hvor det udstedende selskab ikke finansierede tilbagekøbet med frie reserver, der var opsparet i selskabet, men ved et samtidigt kapitalindskud. Højesteret fastslog, at ejerforholdene i et aktieselskab kan gennemføres efter § 44 a, stk. 1, nr. 2, og § 48 b, nr. 1, ved en kapitalnedsættelse, der kan kombineres med en samtidig kapitalforhøjelse, jf. lovens § 46.

Det lagdes til grund, at dispositionerne var sket i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler. Højesteret fandt videre, at § 16 B på samme måde som § 16 A må omfatte enhver afståelsessum fra selskabet, uanset om den hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller - som her - fra den kapital, som er indskudt i selskabet. Sådanne afståelsessummer er derfor skattefri, når betingelserne i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er opfyldt. På denne baggrund fandt Højesteret, at det forhold, at det udstedende selskab, finansierede tilbagekøbet af aktierne med den kapital, som ny ejer samtidig indskød i selskabet ikke kunne føre til, at afståelsessummen ikke var omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med deraf følgende mulighed for skattefrihed efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

SKM2016.16.HR

Aktionærerne i et færøsk holdingselskab solgte i 2005 alle deres aktier i holdingselskabet til et nyetableret holdingselskab, som de ejede med samme ejerandele som det første holdingselskab. Af købesummen på 250 mio. kr. blev 97,5 mio. kr. indskudt som apportindskud, og af de resterende 152,5 mio. kr. blev 55 mio. kr. betalt kontant i 2005, og der blev indgået en låneaftale om de resterende 97,5 mio. kr., som skulle afdrages over 10 år. Den kontante udbetaling på 55 mio. kr. blev finansieret ved et banklån på 40 mio. kr. og ved et lån fra det afståede holdingselskab på 15 mio. kr. I 2006 blev det besluttet at fusionere de to holdingselskaber med virkning fra 1. januar 2006 med det oprindelige holdingselskab som det fortsættende selskab, hvorefter aktionærerne på ny ejede samme andel i holdingselskabet som tidligere.

Den færøske skattemyndighed, TAKS, var af den opfattelse, at de 152,5 mio. kr. (salgssummen eksklusive apportindskuddet) skulle beskattes som udbytte, hvorimod aktionærerne mente, at der var tale om en skattefri afståelsesavance.

Aktionærerne indbragte sagen for domstolene, og både Retten på Færøerne og Østre Landsret gav aktionærerne medhold i, at der var tale om skattefri salgsavance.

Højesteret fandt under henvisning til sagens omstændigheder, at etableringen af det nye holdingselskab og overdragelsen af aktierne hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse, men at formålet med transaktionerne derimod måtte anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i det oprindelige holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb på i alt 152,5 mio. kr., der tilkom aktionærerne, ikke skal bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skal anses for udbytte. Højesteret frifandt dermed TAKS.

SKM2019.232.SR

Spørger var dansk, men havde boet i X-land i mange år. Spørger flyttede nu tilbage til Danmark med sin familie og ønskede at fortsætte sine erhvervsaktiviteter gennem et dansk anpartsselskab.

Spørger ønskede derfor at gennemføre en skattepligtig ombytning af kapitalandele i sit helejede x-landske selskab med anparter i et nystiftet dansk holdingselskab. I forbindelse med ombytningen modtog spørger vederlag delvist i anparter, delvist i kontanter (kortfristet lån) eller ved udstedelse af et gældsbrev.

Spørger opnåede ved den påtænkte disposition dels vederlæggelse med anparter, dels et betydeligt kontantvederlag.

Skatterådet bekræftede, at hele vederlaget skulle beskattes som aktieavance. Da spørgers anskaffelsessum på aktierne svarede til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, blev der ingen - eller i hvert fald kun en meget begrænset - avance at beskatte.

Skatterådets besvarelse indebar, at hverken selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3 fandt anvendelse. Skatterådet fandt heller ikke, at domstolspraksis om tilsidesættelse kunne finde anvendelse i den konkrete sag.

SKM2020.98.SR

Skatterådet bekræftede, at Spørger var fuldt skattepligtig til Danmark fra og med 20xx i henhold til kildeskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at Spørger opholdte sig i Danmark i forbindelse med løbende udførelse af arbejde for en dansk arbejdsgiver.

Desuden bekræftede Skatterådet, at Spørgers personlige selskab X Ltd. var fuldt skattepligtig til Danmark efter reglerne om ledelsens sæde i selskabsskattelovens § 1, stk. 6, og artikel 4, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og et andet EU-land, fra det tidspunkt, hvor Spørger blev fuld skattepligtig til Danmark. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at Spørger var den primære beslutningstager i selskabet. Sidst bekræftede Skatterådet, at Spørger kunne overdrage 100 pct. af sine aktier i X Ltd. til et af ham nystiftet dansk anpartsselskab og modtage betaling delvist i aktier og delvist mod et gældsbrev, uden at denne betaling i andet end aktier skulle beskattes som udbytte. Der blev ved afgørelsen tillagt vægt, at Skatterådet havde taget stilling til et tilsvarende spørgsmål i SKM2019.232.SR.

SKM2020.293.SR

Skatterådet bekræftede, at en nærmere beskrevet spaltning kunne ske skattefrit og ikke berørte skattefriheden for den aktieombytning, der blev gennemført umiddelbart inden. I forlængelse af aktieombytningen og ophørsspaltningen likvideres det ene selskab, der blev stiftet ved spaltningen.

Når ophørsspaltningen efterfølges af en likvidation, bringes selskabsstrukturen tilbage til, hvordan den så ud før spaltningen, men spørger opnåede at "omkvalificere" et skattepligtigt udbytte til udlodning af likvidationsprovenu. Udlodning af likvidationsprovenuet beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, og anskaffelsessummen på anparterne kunne fratrækkes ved opgørelse af gevinst på anparterne.

Ved udlodning af likvidationsprovenuet vil Spørger være skattepligtig af 10,5 mio. kr. som aktieindkomst. Aktieindkomst er skattepligtig med 42 %. Hvis spaltningen og likvidationen ikke ville blive gennemført, men udbyttet udloddes direkte til Spørger, var Spørger skattepligtig af hele udlodningen (50 mio. kr.) som aktieindkomst.

Skatterådet fandt, at det var i strid med formålet og hensigten med skatteretten, hvis det var muligt at omkvalificere en skattepligtig udbytteudlodning til et likvidationsprovenu, hvor anskaffelsessummen på anparterne kunne fratrækkes ved opgørelse af gevinst på anparterne.

Skatterådet fandt, at ligningslovens § 3 fandt anvendelse.

SKM2021.145.SR

A flyttede til Danmark 20XX. A gennemførte herefter en skattepligtig af sine anparter i H med anparter i et nystiftet selskab, H3. H3 blev derefter ophørsspaltet skattepligtigt til tre nystiftede selskaber. Herefter overdrog A anparter i det ene af de selskaber, der blev stiftet i forbindelse med spaltningen, H4, til et selskab, som han ejede 100 procent, H5. Købesummen blev berigtiget ved, at der blev udstedt et anfordringsgældsbrev mellem H5 og A. Endelig blev gældsbrevet konverteret til en konvertibel obligation.

Spørger stillede derfor spørgsmål om værdiansættelsen af anparterne i H1 ved hans indtræden i fuld skattepligt til Danmark, og ved ombytningen af anparter til beskatningen af aktieavancen ved overdragelsen af anparterne i H4 til H5. Der blev også spurgt om handelsværdien af anparterne i H3 ved ophørsspaltningen af dette selskab, ligesom der blev spurgt til handelsværdien af anparterne i H4 ved A´s overdragelse af samtlige sine anparter i H4 til H5.

(…)

Skatterådet bekræftede, at A´s skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i H1 ved hans indtræden i fuld skattepligt til Danmark kunne opgøres til XX. Skatterådet bekræftede også, at handelsværdien af anparterne i H1 kunne opgøres til det samme beløb, når A foretog en skattepligtig anpartsombytning. Endvidere bekræftede Skatterådet, at handelsværdien af A´s anparter i H3 kunne opgøres til det samme beløb, når dette selskab skulle ophørsspaltes.

(…)

Skatterådet bekræftede, at handelsværdien af anparterne i H4 ved A´s overdragelse af samtlige sine anparter i H4 til H3 kunne opgøres til XX. Skatterådet bekræftede endvidere, at den aktieavance, som A skulle medtage på sin selvangivelse for indkomståret 20XX som følge af overdragelse af anparterne i H4 til H3 skulle beskattes som aktieindkomst (spørgsmål 6).

Spørgsmål 2

Se under spørgsmål 1.