Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat David Auken)

mod

H1 A/S
(advokat Søren Lehmann Nielsen)

Afsagt af landsretsdommerne

Benedikte Holberg, Jan Uffe Rasmussen og Peter Hammershaimb kst.

Sagens baggrund og parternes påstande

Byrettens dom af 10. marts 2014 (BS 159-1307/2013) er anket af Skatteministeriet med endelig påstand om, at indstævnte, H1 A/S, dømmes til at betale:

H1 A/S har nedlagt følgende påstande:

Principalt:

Stadfæstelse.

Subsidiært:

Sagen hjemvises til fornyet behandling, idet Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at der ikke skal beregnes lønsumsafgift for så vidt angår lønudgifter til administration af den del af H1 A/Ss formue, som i perioden 1. april 2002 til og med 2009 oversteg den nødvendige basiskapital, jf. afsnit V i lov om finansiel virksomhed.

Mere subsidiært (1):

H1 A/S skal betale 6.985.508,81 kr. til Skatteministeriet.

Mere subsidiært (2):

H1 A/S skal betale 6.985.508,81 kr. til Skatteministeriet samt rente efter rentelovens § 5 af 4.403.025 kr. fra den 23. september 2013.

Mest subsidiært:

H1 A/S skal betale 6.985.508,81 kr. til Skatteministeriet samt rente efter opkrævningslovens § 7 af 4.403.025 kr. fra den 23. september 2013.

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt H1 A/S var lønsumsafgiftspligtig i medfør af lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, i forbindelse med pleje af en såkaldt investeringsbeholdning i årene 2002-2009.

Supplerende sagsfremstilling

Der er for landsretten fremlagt dele af den korrespondance, der har været i perioden 2004- 2010 mellem afgiftsmyndighederne og Realkreditrådet samt Realkreditforeningen, hvilket førte til SKM2010.444.SKAT af 6. juli 2010 om Retningslinjer for betaling af realkreditinstitutters delvise fradragsprocent efter momslovens § 38, stk. 1. - Styresignal.

Procedure

Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Sagens materielle spørgsmål

Det følger af lov om finansiel virksomhed afsnit V, at H1 A/S som realkreditinstitut skal overholde nærmere angivne krav til virksomhedens solvens, og i solvensvurderingen indgår virksomhedens basiskapital, der består af egenkapitalen som korrigeret efter nærmere fastsatte retningslinjer.

Af sagen fremgår, at de midler, som H1 A/S investerede i perioden fra 1. april 2002 til 31. december 2009 - i sagen benævnt investeringsbeholdningen - udgjorde mellem 7,6 og 9,6 mia. kr. Det lægges til grund, at investeringsbeholdningens størrelse årligt blev fastsat af H1 A/S ud fra et skøn over omfanget af likvider, der kunne henføres til egenkapitalen, og - for perioden 2004-2008 - med tillæg af provenuet af et ansvarligt lån på 1,5 mia. kr. Investeringsbeholdningen var i overvejende grad investeret i statsobligationer og realkreditobligationer, men også i forskellige finansielle instrumenter og aktier. Det er oplyst af H1 A/S, at investeringsafkastet hovedsageligt bestod af renteindtægter fra obligationer og kursgevinster.

Det fremgår endvidere af sagen, at der af det samlede afkast af fondsforvaltningen årligt overførtes et af H1 A/S teknisk udregnet "risikofrit afkast" til den egentlige realkreditdrift, hvilket samlet udgjorde H1 A/Ss basisindtjening. Det lægges efter bevisførelsen herunder til grund, at H1 A/S i den omhandlede periode overførte såvel betydelige tab som betydelige gevinster fra fondsforvaltningen til realkreditdriften.

Idet investeringsbeholdningens størrelse fastsattes af H1 A/S ud fra dels et skøn over omfanget af likvide midler, der kunne henføres til egenkapitalen, dels - for en stor del af perioden - midler hidrørende fra udstedelse af ansvarlig lånekapital, sammenholdt med at der til H1 A/Ss basisindtjening årligt overførtes tab eller gevinst fra fondsforvaltningen, således at investeringsaktiviteterne påvirkede basiskapitalen, finder landsretten, at H1 A/Ss investeringsaktivitet vedrørende investeringsbeholdningen i den omhandlede periode ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse, men er lønsumsafgiftspligtig økonomisk virksomhed, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

Spørgsmålet om administrativ praksis

Landsretten finder ikke grundlag for at fortolke cirkulære nr. 186 af 29. oktober 1992, pkt. 7, som indeholdende en definition på passiv kapitalanbringelse således, at alle investeringer, som udløser renter, udbytter mv., udgør passiv kapitalanbringelse. Cirkulæret fastslår blot, at såfremt der foreligger passiv kapitalanbringelse, anses indtægter herfra ikke som vederlag for salg af finansielle tjenesteydelser. Denne fortolkning støttes af, at det efter momsloven og lønsumsafgiftsloven ikke er den finansielle aktivitets art, men dens tilknytning til en økonomisk virksomhed, der er afgørende for, om der foreligger passiv kapitalanbringelse.

H1 A/S har heller ikke for landsretten fremlagt konkrete afgørelser, som godtgør, at der har eksisteret en fast administrativ praksis som påstået.

Hertil kommer, at det af den for landsretten fremlagte korrespondance mellem Told- og Skattestyrelsen, Realkreditrådet og Realkreditforeningen fremgår, at der i perioden 2004- 2010 pågik drøftelser om, hvilke retningslinjer der skulle være gældende vedrørende blandt andet afgrænsningen mellem på den ene side økonomisk virksomhed og på den anden side passiv kapitalanbringelse. Disse drøftelser førte til udstedelsen af det såkaldte styresignal af 6. juli 2010 (SKM2010.444.SKAT).

På det anførte grundlag finder landsretten, at H1 A/S ikke har godtgjort eksistensen af en fast administrativ praksis, hvorefter realkreditinstitutter forud for udstedelsen af SKATs styresignal af 6. juli 2010 var fritaget for pligten til at betale lønsumsafgift, når de foretog investeringer som de omhandlede.

H1 A/Ss subsidiære påstand om overdækning

Landsretten finder på det foreliggende grundlag, at det ikke kan anses for dokumenteret, hvorvidt og i givet fald i hvilket omfang H1 A/Ss forvaltning af investeringsbeholdningen på tidspunkterne for de enkelte investeringsaktiviteter skete med egenkapitalmidler, der lå ud over det lovpligtige krav om en basiskapital. Indstævntes subsidiære påstand tages allerede som følge heraf ikke til følge.

Landsretten finder heller ikke grundlag for at hjemvise sagen til afgiftsmyndighederne til fornyet behandling med henblik på en skønsmæssig opgørelse heraf.

Renter

I den periode, som sagen vedrører, betalte H1 A/S rettidigt den i nærværende sag omhandlede lønsumsafgift. H1 A/S anmodede ved breve af 23. maj 2005, 6. marts 2006, 10. april 2007, 23. juni 2008, 23. juni 2009 og 25. juni 2010 om tilbagebetaling af lønsumsafgiften. SKAT traf den 8. juli 2011 afgørelse om ikke at imødekomme H1 A/Ss anmodning, og Landsskatterettens afsagde den 19. april 2013 kendelse om ændring af SKATs afgørelse. Skatteministeriet indbragte sagen for Retten i Lyngby den 18. juli 2013, og den 2. september 2013 traf SKAT afgørelse om tilbagebetaling af lønsumsafgift og renter heraf. Tilbagebetalingen skete den 23. september 2013.

H1 A/S har erklæret sig enig i, at hvis landsretten træffer afgørelse om, at lønsumsafgiften skal betales, skal H1 A/S tilsvarende fralægge sig renter betalt af SKAT.

Landsretten finder under disse omstændigheder, hvor H1 A/S rettidigt havde betalt lønsumsafgiften og har bekræftet at ville tilbagebetale den rente, selskabet modtog fra SKAT vedrørende perioden forud for den 23. september 2013, at der ikke er grundlag for at pålægge H1 A/S rentepligt efter opkrævningslovens § 7 som påstået af Skatteministeriet. Da der er tale om et krav på betaling af tilbagebetalt afgift, finder landsretten, at kravet skal forrentes efter rentelovens § 8, jf. § 5, og at rente først skal betales fra det tidspunkt, da lønsumsafgiften blev tilbagebetalt, dvs. den 23. september 2013, jf. rentelovens § 8, stk. 2, jf. § 3, stk. 5.

Landsretten ændrer herefter byrettens dom, således at H1 A/S skal betale 6.985.508,81 kr. til Skatteministeriet med rente efter renteloven af 4.403.025 kr. fra den 23. september 2013.

Sagsomkostninger

Der træffes ved landsrettens dom afgørelse i en sag mellem en virksomhed og en offentlig myndighed vedrørende et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål, og sagen har ved landsretten fået et andet resultat end ved Landsskatteretten og byretten. På denne baggrund finder landsretten, at ingen af parterne bør betale sagsomkostninger for byret eller landsret til den anden part.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Indstævnte, H1 A/S, skal inden 14 dage betale 6.985.508,81 kr. til appellanten, Skatteministeriet, med rente efter renteloven af 4.403.025 kr. fra den 23. september 2013.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret eller landsret til den anden part.