Spørgsmål

Spørgsmål 1: Vil obligationerne udstedt af Selskab X blive beskattet som almindelige fordringer, således at obligationerne ikke omfattes af reglerne om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 3?

Hvis Skatterådet kan svare ja til spørgsmål 1, skal jeg bede Skatterådet besvare

Spørgsmål 2: Vil obligationerne udstedt af Selskab X blive anset for at være omfattede af reglerne i kursgevinstlovens § 14 og dermed blåstemplede?

Svar

Spørgsmål 1: Ja.

Spørgsmål 2: Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund for forespørgselen

Med det formål at skabe en effektiv kapitalmarkedsadgang til hybrid kernekapital for danske pengeinstitutter påtænker et selskab at arrangere en børsnoteret obligationsudstedelse på vegne af Selskab X.

Obligationerne vil blive udstedt i en selvstændig obligationsserie i danske kroner.

Obligationsudstedelsen til tilvejebringelse af hybrid kernekapital kaldes "Serie X"

Selskab X vil placere midlerne i Serie X i hybrid kernekapital optaget af danske pengeinstitutter i overensstemmelse med § 132 i lov om finansiel virksomhed. Selskab X tilvejebringer de nødvendige midler hertil ved at udstede børsnoterede obligationer i danske kroner.

Selskab X's aktiver i Serie X vil bestå af to aktiver. Det ene aktiv er porteføljen af fordringer bestående af hybrid kernekapital udlånt til danske pengeinstitutter efter lov om finansiel virksomhed § 132 (fordringerne benævnes herefter kapitalbeviserne). Det andet aktiv er en renteswap, der har til formål at udligne forskellen i cash flow'et mellem kapitalbeviserne og de udstedte obligationer.

Serie X's passiver består af de udstedte obligationer.

Selskab X udsteder obligationer for et beløb svarende til

(100/udstedelseskursen) X værdien af kapitalbeviserne

Dette medfører, at differencen mellem kursen på kapitalbeviserne (kurs 100) og udstedelseskursen på obligationerne (kurs 75) bliver dækket.

Obligationsudstedelsen finder sted med begrænset hæftelse, idet Selskabs X's betaling af rente og hovedstol under obligationerne vil ske ud af de beløb, som Selskab X modtager under kapitalbeviserne og swap-aftalen. Selskab X hæfter ikke med andre aktiver end kapitalbeviserne og swap-aftalen i Serie X, ifald der ikke sker fuld indbetaling under kapitalbeviserne eller swap-aftalen.

I overensstemmelse med lov om finansiel virksomhed udstedes kapitalbeviserne med uendelig løbetid, men med mulighed for fortidig indfrielse til kurs 100 efter 10 år, dvs. den i maj 2016.

Obligationerne i Serie X udstedes med en løbetid på 100 år med mulighed for hel eller delvis førtidsindfrielse efter 10 år. Det forventes, at de enkelte pengeinstitutter som følge af reputationseffekten og under hensyntagen til stigningen i kapitalomkostningerne vælger at førtidsindfri kapitalbeviserne, således at obligationerne ligeledes vil blive førtidsindfriet til kurs 100 den 1. maj 2016.

Hvis der er pengeinstitutter, der vælger ikke at fortidsindfri kapitalbeviserne, vil de af Selskab X udstedte obligationer blive indfriet til kurs 100, i det omfang kapitalbeviserne er blevet indfriet. De ikke indfriede kapitalbeviser vil forblive i Selskab X, og et tilsvarende antal obligationer vil forblive i cirkulation. Vælger samtlige pengeinstitutter at førtidsindfri deres respektive kapitalbeviser, bliver obligationsserien førtidsindfriet i sin helhed.

Obligationerne forrentes de første 10 år med en fast årlig kuponrente på 2,00% p.a. Fra og med den 1. maj 2016 forrentes obligationerne med en variabel kuponrente, der fastsættes med udgangspunkt i tre måneders CIBOR tillagt det vægtede gennemsnit af rentetillæggene på de ikke-førtidsindfriede kapitalbeviser. Den variable rentesats (CIBOR) fastsættes forud for begyndelsen af hver tremåneders renteperiode.

Tillægget i form af det vægtede gennemsnit af rentetillæggene på de ikke-førtidsindfriede kapitalbeviser opgøres på det tidspunkt, hvor det ligger fast, hvilke kapitalbeviser, der ikke indfris til kurs 100 den 1. maj 2016. Det vægtede gennemsnit opgøres på grundlag af de kapitalbeviser, som fortsat består.

Det vægtede gennemsnit af rentetillæggene i perioden fra og med den 1. maj 2016 vil som minimum udgøre 2,00% p.a. Da CIBOR ikke kan blive lavere end 0,00% p.a., vil obligationernes årlige forrentning på intet tidspunkt i obligationsseriens løbetid falde til under den nuværende mindsterente på 2%.

Det forventes som anført, at obligationerne udstedes til ca. kurs 75. Indfrielseskursen er kurs 100. Ifald et pengeinstitut, der har optaget hybrid kernekapital, ikke kan indfri kapitalbeviset, vil der opstå tab i Serie X. I tilfælde af tab i Serie X vil Selskab X ikke kunne indfri obligationerne i Serie X til kurs 100. I denne situation vil indfrielseskursen blive reduceret forholdsmæssigt efter opgørelse af Serie X's samlede aktiver og passiver på indfrielsestidspunkt uden anden sikkerhed og hæftelse end kapitalbeviserne og swap-aftalen.

Som det allerede fremgår af betegnelsen for Serie X, forfalder de udstedte obligationer i 2106. Obligationerne har således en begrænset løbetid på 100 år.

Løbetiden er præciseret i prospektet. I dette afsnit angives det udtrykkeligt, at obligationerne har en 100-års løbetid. I løbetiden har udsteder ingen pligt til at foretage tilbagebetaling til obligationsejerne, medmindre der efter aftalen er grundlag for delvis tilbagebetaling af obligationerne i nærmere beskrevne tilfælde. Tilbagebetalingen før udløbstidspunktet vil medføre, at de nominelle pålydender af obligationerne vil blive reduceret forholdsmæssigt.

På udløbstidspunktet i 2106 skal der efter prospektet foretages en realisering af obligationsudsteders aktiver bestående af tilgodehavender på hybrid kernekapital. Realiseringen finder sted ved, at obligationsudsteder sælger de af pengeinstitutterne udstedte beviser for den optagne hybride kernekapital.

Obligationsejerne har på udløbstidspunktet for deres krav mod obligationsudsteder alene sikkerhed i de underliggende beviser for hybrid kernekapital. Indbringer disse beviser ved salg til tredjemand ikke tilstrækkeligt provenu til at indfri obligationsejerne fuldt ud, må obligationsejerne bære tabet herved, og de kan ikke rette deres krav mod obligationsudsteder som personlig hæftelse eller mod andre.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling
"For god ordens skyld bemærker jeg, at Ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked, SKM 2006.5.LR, svarede, at obligationer, der blev udstedt på lignende vilkår som den påtænkte obligationsserie, opfyldte betingelserne for at blive anset for at være ordinære fordringer, der ikke omfattes af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, således at obligationerne beskattes som almindelige fordringer.

Efter den sædvanlige skatteretlige rentedefinition skal det vederlag, som kreditor modtager for at stille kapital til rådighed, svare til et beløb, der er et selvstændigt periodisk vederlag til kreditor beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld.

Obligationerne forrentes de første 10 år fra 1. maj 2006 til 1. maj 2016 med en fast kuponrente på 2% p.a., hvorfor renten i denne periode opfylder rentedefinitionen.

Obligationer, der ikke indfris den 1. maj 2016, skal efter 1. maj 2016 forrentes med en variabel rente. Den variable rente fastsættes med udgangspunkt i tre måneders CIBOR med et tillæg. Tillægget udgør det vægtede gennemsnit af rentetillæggene efter § 132, nr. 12 og 13, i lov om finansiel virksomhed på de kapitalbeviser vedrørende hybrid kernekapital, som indgår i Serie 2's portefølje. Rentetillægget vil som minimum udgøre 2% p.a. Den samlede rente bestående af tre måneders CIBOR og tillæg vil blive fastsat forud for hver tre måneders renteperiode og vil som minimum udgøre 2% p.a. Renten fra den 1. maj 2016 og frem opfylder hermed også den skatteretlige rentedefinition.

Da forrentningen af obligationerne også efter 1. maj 2016 opfylder rentedefinitionen, omfattes obligationen allerede som følge heraf ikke af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, vil fordringer blive omfattet af reglerne i kursgevinstlovens kapitel 6 og 7 og blive behandlet som finansielle instrumenter, hvis fordringerne reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. I lovforslagets bemærkninger er det anført, at bestemmelsens formål er, at fordringer, hvis restgæld reguleres af et eller flere elementer, som normalt anvendes til regulering af finansielle kontrakter, eller fordringer, hvor udviklingen i restgælden er af en karakter, som kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal beskattes på samme måde som finansielle kontrakter.

Indfrielseskursen for obligationerne i Serie X er fastsat til kurs 100. Hvis der ikke er tilstrækkelige midler i Serie X til at indfri de udstedte obligationer, bliver obligationerne indfriet til en kurs, der er lavere end 100. Indfrielseskursen er således bundet op på værdien af aktiverne i Selskab X's Serie X. Værdien af obligationerne afspejler således en sædvanlig kreditrisiko på Selskab X.
 
Efter bemærkningerne til kursgevinstlovens § 29, stk. 3. omfatter bestemmelsen fordringer, hvis restgæld følger kursudviklingen i en investeringsforening, en hedgeforening, bestemte værdipapirer eller et værdipapirindeks. Det har imidlertid ikke været hensigten med bestemmelsen, at almindelige obligationer, hvis indfrielseskurs alene er bundet op på det udstedende selskabs betalingsevne, skulle beskattes som finansielle instrumenter. Indfrielseskursen på obligationerne i Serie X følger nemlig ikke noget indeks, men er alene afhængig af værdien af aktiverne i Serie X.

Som anført forventes obligationen udstedt til kurs 75, mens indfrielseskursen som udgangspunkt er kurs 100. Heller ikke en sådan kursændring kan i sig selv sidestilles med en regulering som nævnt i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Det må herefter lægges til grund, at obligationerne i Selskab X's Serie X ikke omfattes af reglerne i kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og at den tilskrevne rente både for I. maj 2016 og efter I maj 2016 må anses for at opfylde den skatteretlige rentedefinition.

Spørgsmål 1 bør herefter besvares med: Ja.

Ad spørgsmål 2

Ligningsrådet har i to tidligere bindende forhåndsbeskeder, SKM2003.341.LR og SKM2006.5.LR, fastslået, at obligationer, der udstedes på lignende vilkår som i den påtænkte Serie X, opfyldte kravene i kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4, og derfor skulle anses for at være blåstemplede.

Af den bindende forhåndsbesked i SKM2003.341.LR fremgår det, at Ligningsrådet i sin afgørelse lagde afgørende vægt på, at obligationerne skulle indfris til kurs 100, og at obligationerne alle årene var forrentet med en rente, der mindst svarede til mindsterenten på udstedelsestidspunktet. Der kunne efter Ligningsrådets opfattelse drages en parallel mellem de i bemærkningerne til kursgevinstlovens § 14 nævnte udbyttegivende gældsbreve og variabelt forrentede fordringer med en rentebund. Sådanne udbyttegivende gældsbreve kunne ifølge bemærkninger til kursgevinstlovens § 14 anses for at opfylde mindsterentekravet, hvis den til enhver tid gældende rente opfyldte mindsterentekravet på udstedelsestidspunktet.

I den foreliggende Serie X forrentes obligationerne indtil 1. maj 2016 med 2%. Efter 1. maj 2016 forrentes obligationerne med en variabel rente svarende til tre måneders CIBOR med et tillæg. Selv om tre måneders CIBOR i princippet kan udgøre 0,0% p.a., udgør tillægget til enhver tid ikke under 2,0% p.a. De udstedte obligationer vil derfor i perioden efter i maj 2016 også til enhver tid blive forrentet med mindst 2% p.a.

Da der som anført af Ligningsrådet kan drages en parallel mellem udbyttegivende gældsbreve og variabelt forrentede obligationer med en rentebund, må de efter 1. maj 2016 variabelt forrentede obligationer anses for at være blåstemplede, da rentebunden mindst svarer til mindsterenten på udstedelsestidspunktet. Obligationernes årlige rente kommer således ikke på noget tidspunkt under mindsterentekravet på udstedelsestidspunktet.

Selskabs X's Serie X opfylder ovenstående forhold. Da obligationerne i Serie X i øvrigt udstedes med næsten identiske vilkår som gældsbrevene i de ovennævnte bindende forhåndsbeskeder, må det lægges til grund, at obligationerne i Serie X opfylder mindsterentekravet i kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4, og at obligationerne som følge heraf må anses for at være blåstemplede.

Det rejste spørgsmål 2 bør derfor besvares med: Ja.

Ved brev af 30. marts 2006 har rådgiver oplyst følgende om Selskab X:

Selskab X er stiftet og registreret i Irland som et "public limited company" under den irske Companies Act 1963-2005. Selskabet er etableret som et "Special Purpose Vehicle". Selskabets aktiekapital er fuldt indbetalt og udgør EUR 40.000 opdelt i akter à EUR 1.

Som tidligere beskrevet udsteder Selskab X obligationer i serier. Selskab X har allerede udstedt én obligationsserie og ønsker nu at iværksætte udstedelsen af serie X. Som beskrevet har ejere af obligationer i serie X sikkerhed for deres betalinger i fundingselskabets aktiver. Aktiverne består af de hybridkapitalbeviser, som de låntagende pengeinstitutter har udstedt til fundingselskabet, og herudover i de første 10 år af en renteswap, som skal udligne likviditetsforskellene i rentebetalingerne, således at obligationsejerne løbende kan modtage deres rentebetalinger efter obligationerne. Efter år 10 ophører renteswap'en, og obligationsejerne vil herefter alene have sikkerhed for deres (resterende) obligationer i de hybridkapitalbeviser, der ikke er blevet indfriet i år 10.

Obligationsejerne i serie X har ikke adgang til de sikkerheder, der ligger til grund for obligationerne i andre serier. Tilsvarende har obligationsejerne i disse andre serier ikke adgang til de sikkerheder, der ligger til grund for obligationerne i serie X. Der er således tale om "limited recourse", hvor obligationsejerne i hver serie alene har sikkerhed i de til serien underliggende pantsatte aktiver.

Opdelingen i serier sker aftalemæssigt ved, at alle selskabets aftaler indeholder bestemmelser om begrænset hæftelse for selskabet med angivelse af, at kun hver series aktiver ligger til sikkerhed for hver series udstedte obligationer.

I SKM2006.6.LR var fundingselskabet et såkaldt "Protected Cell Company" registreret på Guernsey. Et Protected Cell Company er et selskab, som har mulighed for udstedelse af obligationer i separate celler, hvis aktiver ikke er tilgængelige for andre af selskabets kreditorer end cellens obligationskreditorer. Sikkerhederne for obligationerne er også her begrænset til de aktiver, der hører til hver celle.

Opdelingen i serier i det aktuelle Selskab X og i celler i Protected Cell Company i SKM2006.6.LR er således helt parallelle.

Om obligationerne udstedt af en celle i et Protected Cell Company er det i SKM2006.6.LR anført, at

"Sikkerheden for betaling af renter og hovedstol under obligationen vil afhænge af tilbagebetalingsevnen hos de nordiske banker, der har optaget ansvarlige lån hos selskab A.

Da der ikke er andre aktiver at søge fyldestgørelse i, giver det ikke mening at sætte selskabet konkurs. Obligationsejerne har således efter selve obligationsvilkårene ikke et yderligere krav mod selskab A, efter at sikkerhedsaktiverne er realiseret. Der er tale om såkaldt limited recourse finansiering. Dette er en egenskab ved selve obligationerne. Sådanne aftalevilkår er almindeligt udbredt i mange professionelle finansieringssituationer, herunder f.eks. securitisation og akkvisitionsfinansiering."

Det oplyses også i SKM2006.6.LR, at obligationsejerne ved køb af obligationerne alene har en fordring på Protected Cell Company som udstedende selskab. Med denne oplysning menes alene, at obligationsejer ikke kan rette sit krav mod andre subjekter. Oplysningen er imidlertid ikke helt præcis, idet man af sætningen kunne forledes til at tro, at obligationsejerne har et krav om personlig hæftelse fra Protected Cell Company. Som det anføres i SKM2006.6.LR's beskrivelse af limited recourse-finansieringen, har obligationsejerne imidlertid ikke et krav om personlig hæftelse fra Protected Cell Company.

Dette er helt i overensstemmelse med oplysningerne i prospektet for Protected Cell Company's udstedelse af obligationer i celler. I prospektet anføres:

"The payment of principal and or interest on the Notes is linked to and wholly dependent upon payments being received by the Issuer in respect of loans acquired by the Issuer made to certain Danish, Icelandic, Norwegian and Swedish commercial and savings banks ... and upon payments being received by the Issuer from the Hedging Counterparty in respect of the Hedging Agreement"

"Limited Recourse

On the enforcement of the Security, the Trustee will have recourse only to the Security. The Trustee will have no recourse to any other assets of the Issuer and, after realisation of the Security, none of the Trustee, the Paying Agent, the VP Agent nor any Noteholders may take any further steps against the Issuer or any of its assets to recover any sums still unpaid in respect of the Trust Deed or the ScandiNotes III (including any amount in respect of accrued interest), as applicable, and all claims against the Issuer in respect of such sums shall be extinguished".

Som bekendt godkendte Ligningsrådet obligationerne i de enkelte celler som almindelige, rentebærende obligationer, selv om der var tale om limited recourse-finansiering.

Udstedelsen af obligationer i serier i det foreliggende Selskab X er identisk med udstedelsen af obligationer i celler i SKM2006.6.LR. Limited recourse-finansieringen i det foreliggende Selskab X med sikkerhed i hybridkapitalbeviser og en renteswap er identisk med limited recourse-sikkerhederne i SKM2006.6.LR, der bestod af ansvarlig lånekapital-beviser og en renteswap.

Det må endvidere lægges til grund, at obligationerne i serie X i den foreliggende sag opfylder rentedefinitionen lige som i SKM2006.6.LR.

I SKM2006.6.LR blev det lagt til grund, at de udstedte ansvarlige lånekapitalbeviser med en udstedelseskurs på 93/90 og en indfrielseskurs på 100 ikke kunne anses for at være undergivet en regulering som nævnt i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Det var endvidere styrelsens opfattelse i SKM2006.6.LR, at manglende betalingsevne på indfrielsestidspunktet, der medfører et mindre indfrielsesbeløb end aftalt, ikke er omfattet af de nævnte reguleringer i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Det var herefter styrelsens opfattelse ud fra det oplyste, at der ikke sker nogen regulering af indfrielseskursen som nævnt i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Forholdene i det foreliggende Selskab X og i SKM2006.6.LR er således identiske.

Obligationerne i Selskab X udstedes til kurs 75 og indfries til kurs 100. I overensstemmelse med SKM2006.6.LR kan dette ikke i sig selv sidestilles med en regulering som nævnt i kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

En manglende betalingsevne på indfrielsestidspunktet, der medfører et mindre indfrielsesbeløb end aftalt, kan i overensstemmelse med SKM2006.6.LR ikke anses for at være omfattet af reguleringerne nævnt i kursgevinstlovens § 29, stk. 3."

Ved brev af 31. marts 2006 har rådgiver oplyst følgende om fortolkningen af § 29, stk. 3:
"En fordring bliver omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, hvis fordringen reguleres helt eller delvist i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Bestemmelsen indeholder to betingelser for, at en fordring bliver anset for at være en finansiel kontrakt.

Den ene betingelse er, at fordringen reguleres helt eller delvist i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv.

Den anden betingelse er, at udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv. skal være af en karakter, "som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Som følge af udformningen af lovens to kriterier vil det være nødvendigt for hver enkelt fordring at tage stilling til for det første, om fordringen reguleres i forhold til udviklingen i priser og andet på underliggende aktiver, og dernæst om denne prisudvikling er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Obligationerne udstedt i serie X har sikkerhed i Selskab X's aktiver i form af hybridkernekapitalbeviser og i de første 10 år også en renteswap. På tidspunktet for indfrielsen af obligationerne vil obligationerne blive fuldt indfriet, medmindre ikke al udlånt hybridkernekapital er tilbagebetalt, eller et bortsalg af hybridkernekapitalbeviserne ikke giver tilstrækkelig dækning. Indfrielsesbeløbet ved indfrielsen af obligationerne vil derfor på indfrielsestidspunktet afhænge af, om fundingselskabets aktiver giver tilstrækkeligt provenu.

Det er imidlertid et krav for at være omfattet af betingelse 1, at fordringen reguleres (helt eller delvist) i forhold til udviklingen i priser og andet...

Aktiverne i Selskab X har imidlertid ikke nogen "udvikling" i priser eller andet, idet disse aktiver ikke er genstand for nogen omsætning. Der er dermed ikke nogen udvikling, der kan lægges til grund for en kursfastsættelse, helt eller delvis, af obligationerne.

Hvis obligationerne anses for at være finansielle kontrakter, opstår spørgsmålet om, hvorledes de skattepligtige årligt skal opgøre gevinst og tab på den finansielle kontrakt baseret på udviklingen i priserne og værdierne på de underliggende aktiver. Da de underliggende aktiver ikke er genstand for omsætning, er der ingen målelig udvikling i pris og værdi, og der vil derfor ikke årligt kunne opgøres nogen lagerværdisvingning i form af gevinst eller tab i forhold til det foregående år.

Konsekvensen heraf er, at der ikke er nogen udvikling af en sådan karakter, at den kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Allerede fordi der ikke er nogen løbende udvikling i priserne på sikkerhedsaktiverne, må det lægges til grund, at værdien af fordringerne ikke reguleres - hverken helt eller delvist - i forhold til udviklingen i værdien af de underliggende aktiver.

Det må tværtimod forventes, at værdien af obligationerne i lighed med andre obligationer udelukkende vil være båret af rente- og efterspørgselspåvirkninger, således at der er tale om et almindeligt renteprodukt; obligationen følger ikke børskursudviklingen i værdipapirer eller andet og ej heller nogen anden form for værdiansættelse af hybridkernekapitalbeviserne.

Hermed er hverken betingelse 1 eller 2 i kursgevinstlovens § 29, stk. 3, opfyldt."

Ved brev af 6. april 2006 har rådgiver præciseret en række ting vedr. anmodningen:

"I forlængelse af vort møde den 6. april 2006 skal jeg hermed redegøre for følgende forhold i forbindelse med Selskab X's udstedelse af obligationer i serie X.

Det er en betingelse for, at en fordring bliver omfattet kursgevinstlovens § 29, stk. 3, at fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Det er fortsat min opfattelse, at de af fundingselskabet udstedte obligationer ikke opfylder betingelsen om at være reguleret i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., og dermed, at obligationerne ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Selskab udsteder som oplyst obligationer til underkurs med indfrielse til kurs 100. Obligationen er således et almindeligt gældsbrev med en ensidig skylderklæring med angivelse af, at obligationen indfries til dens pålydende værdi. Indfrielsesbeløbet reguleres således ikke.

Til sikkerhed for obligationerne ligger som nævnt i Selskab X de hybride kernekapitalbeviser, som en række danske, mindre pengeinstitutter har udstedt ved optagelsen af den hybride kernekapital, og - i de første 10 år - en renteswap- aftale, der er indgået for at udligne betalingsstrømmene fra pengeinstitutterne til Selskab X og fra Selskab X til obligationsejerne.

Alle hybrid kernekapital-beviserne er overfor pengeinstitutterne udstedt til kurs 100 og kan kun indfries til kurs 100. Den indgåede swapaftale har alene til formål at udligne betalingsstrømmene, således at der, såfremt de underliggende kapitalbeviser som forventet bliver indfriet om 10 år, vil være tilstrækkeligt med penge i serien til at indfri de udstedte obligationer til kurs 100. Der er således ikke mulighed for, at de udstedte obligationer kan indfries til over kurs 100.

Tilsvarende vil indfrielseskursen på obligationerne ikke kunne komme under kurs 100, medmindre der forekommer tab på et eller flere af de underliggende kapitalbeviser, jf. nedenfor.

Den hybride kernekapital er optaget på vilkår, at forrentningen af kernekapitalen efter 10 år forhøjes. Alle lånere af hybrid kernekapital har derfor interesse i at tilbagebetale den hybride kernekapital efter 10 år og enten optage et fornyet lån eller helt undvære den pågældende lånefinansiering.

Ved tilbagebetalingen er pengeinstitutterne som anført forpligtede til at tilbagebetale hybrid kernekapital-bevisernes pålydende beløb, dvs. kurs 100, til Selskab X. Det tilbagebetalingspligtige beløb reguleres ikke på noget tidspunkt i kapitalbevisernes levetid.

Tilbagebetalingsbeløbet fra pengeinstitutterne kan kun reduceres i det tilfælde, at et pengeinstitut er kommet i økonomiske vanskeligheder og vanskelighederne har ført til, at pengeinstituttets aktiekapital er helt væk. Reduktion af beløbet kan således kun skyldes, at pengeinstituttet som selskab ikke har midler til at tilbagebetale hele det lånte beløb. Obligationerne er således at sidestille med en sædvanlig erhvervsobligation, hvor indfrielse under kurs 100 kun sker i tilfælde af, at der ikke er aktiver i selskabet til at indfri obligationen. Hovedstolen på Selskab X's obligationer reguleres altså hverken mere eller mindre end ved en sædvanlig erhvervsobligation.

Principielt kan enhver erhvervsdrivende virksomhed, herunder et pengeinstitut, komme i økonomisk uføre og eventuelt gå konkurs. En reduktion af det tilbagebetalingspligtige beløb i et sådant tilfælde kan imidlertid ikke anses for at være en regulering af det tilbagebetalingspligtige beløb. Reduktionen af lånebeløbet i det pågældende tilfælde vil være en uønsket reduktion alene foranlediget af udefra kommende forhold

De låneoptagende pengeinstitutter hæfter med hele deres kapital for tilbagebetaling af den hybride kernekapital. Systematikken svarer således til en sædvanlig kreditforeningsbelåning. I kreditforeninger udstedes obligationerne i serier, hvor obligationsejerne kan rette deres krav mod serien svarende til værdien af de underliggende aktiver i serien. De underliggende aktiver består af pantebreve udstedt af lånerne og lånernes personlige hæftelse. Dette svarer - for så vidt angår den hybride kernekapital - til pengeinstitutternes hybrid kernekapitalbeviser og hæftelsen med hele pengeinstituttets formue, altså pengeinstituttets personlige hæftelse.

Selskabet, der står bag udstedelsen, har før arrangeret udstedelser for danske pengeinstitutter i form af blandt andet ansvarlig lånekapital og hybrid kernekapital. Selskabet besluttede at initiere etableringen af et irsk fundingselskab, der skulle udstede obligationer med sikkerhed i ansvarlig lånekapital eller hybrid kernekapital udstedt af danske pengeinstitutter. Formålet hermed var at lette kapitalmarkedsadgangen for danske pengeinstitutter.

Selskabet har i den forbindelse oplyst til de danske pengeinstitutter, at det var hensigten, at fundingselskabet skulle udstede obligationer to gange årligt, den første gang, hvor der udstedes obligationer med sikkerhed i en portefølje af hybrid kernekapital, og den anden gang, hvor der udstedes obligationer med sikkerhed i en portefølje af ansvarlig lånekapital.

Selskabet har i tillid til retstilstanden fastlagt i SKM2006.5.LR og SKM2006.6.LR forberedt udstedelsen af obligationerne i serie X. Selskabet har i den forbindelse allerede forpligtet sig overfor nogle pengeinstitutter, der skal optage hybrid kernekapital. Med en forventet udstedelseskurs på 75 på obligationerne udstedt af Selskab X er selskabet forpligtet til at arrangere og garantere afsætning af obligationerne. Disse obligationer vil ikke kunne afsættes, før den skattemæssige afklaring foreligger. Dertil kommer, at disse obligationer ikke vil kunne afsættes uden væsentlige tab for selskabet, hvis de anses for at være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.
   
SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, har følgende ordlyd:

"Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10...".

Det fremgår af lovteksten, at hvis en obligation skal være omfattet af § 29, stk. 3, skal der ske en regulering af fordringen helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v.

I den konkrete sag er det oplyst, at obligationerne udstedes til kurs 75, og obligationernes udløbskurs er kurs 100. Dette kan i sig selv, efter SKATs vurdering, ikke sidestilles med en regulering som nævnt i § 29, stk. 3.

Det fremgår af sagen, at i tilfælde af tab i Selskab X, herunder tab i porteføljen af hybrid kernekapitalbeviser, har Selskab X ikke tilstrækkelige midler til at indfri obligationerne til kurs 100. I denne situation vil indfrielseskursen blive reduceret forholdsmæssigt efter opgørelse af Selskab X's samlede aktiver og passiver på indfrielsestidspunktet. Obligationernes indfrielseskurs er således bundet op på Selskab X's betalingsevne, således at obligationerne alene indfries til under kurs 100, hvis Selskab X ikke har tilstrækkeligt med midler.

Det er samtidigt oplyst, at obligationsejerne kun har sikkerhed i Selskab X's aktiver i form af hybrid kernekapitalbeviser og i de første 10 år også en renteswap, der vedrører den omhandlede obligationsserie.

Det er SKATs vurdering, at hvis obligationsejerne som udgangspunkt alene har sikkerhed i bestemte aktiver og realiteten er den, at obligationernes indfrielseskurs reelt følger værdien på disse underliggende aktiver, så er obligationerne omfattet af formuleringen i § 29, stk. 3, der siger, at "hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v."

Hvis obligationsejerne derimod har sikkerhed i bestemte aktiver, men også kan søge sig fyldestgjort i andre aktiver og der er en realitet i dette, så er det SKATs opfattelse, at så er obligationerne ikke omfattet af § 29, stk. 3. Dette skal ses i lyset af, at det er SKATs vurdering, at § 29, stk. 3, ikke omfatter en skyldners betalingsevne (se ovenstående afsnit).

I den konkrete sag er obligationernes indfrielseskurs bundet op på bestemte aktiver i Selskab X og obligationsejerne har ikke mulighed for at søge sig fyldestgjort i andre aktiver i Selskab X.

Med baggrund i ovenstående er det SKATs vurdering, at den i sagen omhandlede obligation er omfattet af den nævnte formulering i § 29, stk. 3 (hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v.).

Det fremgår derudover af lovteksten i § 29, stk. 3, at "når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Den nævnte formulering forudsætter, at der skal være tale om en "udvikling" på priser og andet, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

I den konkrete sag er "udviklingen" (værdien) på hybrid kernekapitalbeviserne bundet op på betalingsevnen hos de bagvedliggende pengeinstitutter. Det er kun i ekstreme situationer (et bagvedliggende pengeinstitut er gået konkurs), at der vil blive tale om indfrielse til en kurs under kurs100.

Det er SKATs vurdering, at en "udvikling" som i den konkrete sag, ikke kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Obligationerne er derfor ikke omfattet af § 29, stk. 3.

SKAT indstiller, at der svares ja til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

Ved vurderingen af om en obligation er blåstemplet skal det vurderes om obligationens rente opfylder rentedefinitionen og om betingelserne i kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4 er opfyldte.

Er der tale om en rente omfattet af rentedefinitionen?

Den skatteretlige rentedefinition lyder:

"...beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til rådighed", jf. Ligningsvejledningen 2006, Almindelig del, A.E.1 Renteudgifter m.v.

Dette skal sammenholdes med SKM2003.409.LR, hvor Ligningsrådet fandt, at renten skal være fastsat forud for perioden som renten henregnes til.

I sagen er det oplyst, at obligationerne vil blive forrentet med en fast kuponrente på 2 pct. p.a. i de 10 første år.

Det er SKATs vurdering, at denne del af renten opfylder den skatteretlige rentedefinition.

Det er oplyst vedr. forrentningen efter det 10 år, at

"Obligationerne forrentes de første 10 år med en fast årlig kuponrente på 2,00% p.a. Fra og med den 1. maj 2016 forrentes obligationerne med en variabel kuponrente, der fastsættes med udgangspunkt i tre måneders CIBOR tillagt det vægtede gennemsnit af rentetillæggene på de ikke-førtidsindfriede kapitalbeviser. Den variable rentesats (CIBOR) fastsættes forud for begyndelsen af hver tremåneders renteperiode.

Tillægget i form af det vægtede gennemsnit af rentetillæggene på de ikke-førtidsindfriede kapitalbeviser opgøres på det tidspunkt, hvor det ligger fast, hvilke kapitalbeviser der ikke indfris til kurs 100 den 1. maj 2016. Det vægtede gennemsnit opgøres på grundlag af de kapitalbeviser, som fortsat består.

Det vægtede gennemsnit af rentetillæggene i perioden fra og med den 1. maj 2016 vil som minimum udgøre 2,00% p.a. Da CIBOR ikke kan blive lavere end 0,00% p.a., vil obligationernes årlige forrentning på intet tidspunkt i obligationsseriens løbetid falde til under den nuværende mindsterente på 2%."

Det er SKATs vurdering, at forrentningen de sidste 90 år opfylder den skatteretlige rentedefinition, jf. rentedefinitionen og SKM2003.409.

SKAT finder derfor, at forrentningen af obligationen samlet opfylder rentedefinitionen.

Vurdering af om betingelserne i kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og 4 er opfyldte

I SKM2003.341.LR fandt Ligningsrådet, at en obligation, som havde en pålydende rente på 3 % i hele løbetiden og et rentetillæg de sidste 3 år, skulle kvalificeres som en variabelt forrentet fordring og den derfor var omfattet af både kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4.

Det er styrelsens vurdering, at obligationerne i sagen kan sidestilles med obligationen i SKM2003.341.LR og derfor er omfattet af kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4.

Det fremgår yderligere af SKM2003.341.LR, at såfremt der er fastsat en minimumsrente i hele obligationens løbetid, sammenholdt med, at den højeste tilsagte indfrielsessum kendes, så kan obligationen opfylde mindsterentebestemmelsen (være blåstemplet), når den effektive rente er lig med eller højere end mindsterenten. Dette var tilfældet i SKM2003.341.LR og kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4, var derfor opfyldte.

I den konkrete sag er den højeste tilsagte indfrielsessum for obligationerne kurs 100. Obligationerne forrentes med en rente på 2 pct. p.a. i de første 10 år og en minimumsrente på 2 pct. p.a. de sidste 90 år.

Mindsterenten er på nuværende tidspunkt 2 pct. p.a.

Da obligationerne indfries til kurs 100 og forrentes med minimum 2 pct. p.a. i hele perioden, så er den effektive rente mindst 2 % p.a., hvilket svarer til mindsterenten.

Med baggrund i ovenstående finder SKAT, at obligationerne opfylder mindsterenten og hermed kravene i kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og 4, hvilket bevirker, obligationerne må anses for at være blåstemplede.

Det indstilles at svare ja til spørgsmål 2.

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.