Parter

H1 SH/S i likvidation
(ved likvidator advokat Jens Jepsen)

mod

SKAT

(Kammeradvokaten v/adv. Fuldm. Rune Bo Schønsted

Afsagt af landsretsdommere:

Henrik Bjørnager Nielsen, Eva Staal og Anne-Mette Schjerning (kst.))

Sagens oplysninger

Skifteretten har den 6. november 2015 afsagt kendelse om, at H1 A/S i likvidation ved likvidator advokat Jens Jepsen tages under konkursbehandling og udpeget advokat OB som kurator (SKS S01-542/2014).

Påstande

For landsretten har kærende, H1 A/S i likvidation ved likvidator advokat Jens Jepsen (herefter selskabet), principalt nedlagt påstand om, at konkursdekretet ophæves, subsidiært at sagen hjemvises til skifteretten til fornyet behandling. Der er endvidere nedlagt påstand om, at udpegningen af advokat OB som kurator ophæves.

SKAT har påstået kendelsen stadfæstet samt nedlagt påstand om, at skifterettens udpegning af kurator ikke ophæves.

Selskabet har endvidere nedlagt påstand om tilkendelse af sagsomkostninger for både skifteretten og landsretten.

Kæremålet har været mundtligt forhandlet.

Supplerende sagsfremstilling

Hverken skifteretten eller landsretten har tillagt kæremålet opsættende virkning.

Det er oplyst, at kurator har antaget en tysk advokat til at undersøge, om der kan ske tilbagebetaling af den tyske moms.

Ved brev af 4. december 2014 fra SKAT til selskabet foreslog SKAT kravet nedsat til 4.802.440 kr. efter en dom fra EU-domstolen.

Det er endvidere oplyst, at kurator er gået i gang med at udtage stævning i en omstødelsessag i anledning af overdragelsen til H2.

Forklaringer

Tidligere direktør i selskabet, SH, og statsautoriseret revisor, KS, har afgivet supplerende forklaring for landsretten. Der er endvidere afgivet forklaring af tidligere statsautoriseret revisor KH og JV.

SH har supplerende forklaret, at han har drevet selvstændig virksomhed siden 1979. Han havde en straffeskattesag midt i halvfemserne på grund af reglerne om brugtmoms, og hans firma gik konkurs som følge af sagen. Da han startede et nyt firma, var han meget omhyggelig med at blive rådgivet for at undgå en ny sag i forbindelse med forkert håndtering af bl.a. momsreglerne. SKAT har flere gange, måske 3-4 gange, været på besøg, og SKAT har blot sagt, at firmaet skulle sørge for, at kunderne på fakturaerne skrev under på, at bådene var blevet leveret i Flensborg. Firmaet brugte Flensborg som demonstrationshavn, fordi firmaet også havde mange tyske kunder. De danske kunder lejede en havneplads i Tyskland, bl.a. fordi de skulle have haft båden i 3 måneder, før de afgiftsmæssigt kunne få båden til Danmark, men mange kunder valgte at lade bådene blive i Tyskland, fordi forsikringerne var billigere. Det sidste møde med SKAT var i februar 2011, og han forklarede på mødet, hvordan handlen foregik med de store både. Han har ikke diskuteret små både med SKAT, for firmaet solgte stort set ikke både under 7,5 meter. Nogle både er blevet kørt direkte til Flensborg fra producenten eller messer i Tyskland, og nogle er blevet sejlet til Flensborg. Selskabets revisor har altid lavet momsregnskabet, og siden 2012 har revisor også stået for bogføringen. Da man gik i gang med at stifte det nye selskab i 2011, havde man ikke kendskab til, at der ville komme et krav fra SKAT. Stiftelsen af H2 var et led i generationsskiftet. Overvejelserne om generationsskiftet havde stået på længe, for han havde villet sikre sig, at det nye selskab ikke kom at hæfte for garantiforpligtelser. Det gamle selskab lukkede som solvent, og der skete så en overdragelse til H2, som hans søn og en tidligere medarbejder var medejere af. Han husker ikke, at han har modtaget SKATs brev af 27. juni 2011. Hans revisor fortalte ham et stykke tid efter stiftelsen af det nye selskab, at SKAT ville have gennemgået forretningsgangen med de tyske både en gang til, og det undrede ham. Han kan ikke forstå, at han er blevet blandet ind i en ny momssag, for han havde gjort alt, hvad han kunne for at sikre sig, at selskabet ikke gjorde noget forkert.

Statsautoriseret revisor KS har supplerende forklaret, at der undervejs i den periode, hvor han har været revisor for selskabet, flere gange er blevet rettet henvendelse til SKAT angående salg af både i Tyskland. SH har løbende udvist stor agtpågivenhed med at gøre tingene rigtigt for at undgå problemer med SKAT. På mødet i februar 2011 var alle bilag til stede, og samtlige bilag med køb og salg af både blev gennemgået.

Selskabet havde kun solgt 3 både under 7,5 meter. På generalforsamlingen i foråret 2011 vedrørende regnskabet for 2010 blev det besluttet at gå i gang med generationsskiftet, for da var SC og hans hustru NN klar til at overtage firmaet sammen med OM. Der skulle et nyt selskab til af hensyn til garantiforpligtelserne. Overdragelsen til det nye selskab havde ikke noget at gøre med SKATs brev af 27. juni 2011, for brevet gav ham ikke anledning til at tro, at der var noget galt med selskabets salg af både i Tyskland.

Tidligere statsautoriseret revisor KH har forklaret, at han gik på pension i 2009. Han har været revisor for SH og hans selskaber siden 1980. SH blev på et tidspunkt dømt i en straffesag om moms vedrørende kommissionssalg, og da han efter en konkurs stiftede et nyt selskab, ville han sikre sig mod, at det samme skete en gang til.  Der blev derfor løbende holdt møder med toldvæsenet for at sikre, at det, de gjorde, ikke kunne anfægtes. På et møde i 1993 blev der talt om både fra Sverige, der blev sejlet til Tyskland. Efter et møde med toldvæsenet var de ikke i tvivl om, at det var lovligt at sælge både fra Flensborg, når blot der var et tysk momsnummer. Der blev i de følgende år solgt mange både over 7,5 meter fra Flensborg. Når toldvæsenet kom på besøg, fik toldvæsenet at vide, hvordan de tyske handler foregik, og toldvæsenet havde aldrig bemærkninger. SH fik penge tilbage næsten hver måned, fordi han eksporterede både. De fik på et tidspunkt at vide, at det nok var en god ide, at kunderne skrev under på fakturaerne, at de havde fået båden leveret i Flensborg. I 2006 kom der et cirkulære, hvoraf fremgik, at SKAT bl.a. ved salg af campingvogne forlangte et fast driftssted i Tyskland for at acceptere grænsehandelskonceptet. Da han så afgørelsen, indhentede han en ekspertudtalelse fra R1 vedrørende både over 7,5 meter. SKAT har aldrig tilbageholdt moms, fordi det skulle undersøges, om den tyske handel var lovlig. Han fratrådte som revisor i 2009, og på dette tidspunkt havde SKAT ikke sat spørgsmålstegn ved grænsehandelskonceptet. Han har selv i 2006 bedt toldvæsenet komme på besøg for at tjekke, at selskabet ikke gjorde noget forkert. Han fik ikke rabat, når han handlede med selskabet.

JV har forklaret, at hun har en HD i regnskab, og hun har arbejdet som revisor i mange år for R2. Hun har stået for H1s regnskaber, herunder momsangivelserne både vedrørende den tyske moms og den danske moms. SH ønskede, at der skulle være orden i tingene. Hun har været med til at aflevere materiale til SKAT og få materiale tilbage. SKAT ville for mange år siden gerne se alle bilag i bogholderiet i forbindelse med et møde. SKAT blev spurgt, om det var rigtigt, det selskabet gjorde med bådene, og det fik man egentlig aldrig svar på. Det kan godt have været i 2011. Alle både var opført på et regneark, hvor man kunne følge bådene fra start til slut, og SKAT var meget tilfreds med regnearket. SKAT havde haft bemærkninger med indkøb i Tyskland og tøj med logo, men der havde ikke været bemærkninger til bådsalgskonceptet.

Procedure

Selskabet har til støtte for påstanden om ophævelse af konkursdekretet bl.a. anført, at den fordring, der danner grundlag for konkursbegæringen, ikke har den fornødne klarhed, og det gør ingen forskel, at SKAT har truffet en afgørelse, idet Landsskatteretten stadig ikke har behandlet sagen, og det eventuelle skattekrav er således ikke endeligt fastslået. Selskabet kunne på grund af SKATs kontroller gå ud fra, at selskabets grænsehandelskoncept var i orden, og SKAT er derfor afskåret fra senere at rejse et krav. Selskabet har ved den bevisførelse, som man har fået lov til at føre, på tilstrækkelig måde godtgjort, at SKATs fordring ikke består, da selskabet ikke har haft pligt at betale dansk moms af de både, der er blevet solgt i Tyskland. Selskabet har godtgjort, at ingen af bådene er blevet købt i Danmark, at alle både er blevet udleveret til køberne i Tyskland, og at eventuelle besigtigelser og prøvesejladser er sket i Tyskland. Det er ikke godtgjort, at selskabet er insolvent, idet selskabet i givet fald vil have et erstatningskrav mod revisor som følge af fejlrådgivningen i forbindelse med selskabets grænsehandelskoncept.

SKAT blev allerede i 2011 gjort bekendt med overdragelsen til et nyt selskab, men konkursbegæringen blev først indgivet flere år efter i 2014. Det er tvivlsomt, om konkursboet vil kunne få tilbagebetalt den tyske moms, da tilbagebetalingskravet højst sandsynligt er forældet. Selskabet har måttet bruge mange penge på behandlingen af sagen i Landsskatteretten. SKAT har derfor på grund af manglende midler ingen retlig interesse i at få selskabet erklæret konkurs. Bl.a. på grund af reglerne om konkurskarantæne og risikoen for en eventuel straffesag vil det have stor betydning for familien SH at få gennemført sagen i Landsskatteretten, og denne mulighed er så godt som ikkeeksisterende, hvis konkursdekretet ikke ophæves. Det er i øvrigt selskabets opfattelse, at Landsskatteretten før konkursen på grund af SKATs langvarige sagsbehandling burde på have meddelt selskabet henstand uden krav om sikkerhedsstillelse.

Såfremt selskabet ikke får medhold i sin påstand om ophævelse af konkursen, bør landsretten bestemme, at en anden advokat end SKATs advokat skal udpeges som kurator, idet SKATs egen advokat i en situation som den foreliggende med en bestridt fordring ikke opfylder konkurslovens habilitetskrav.

SKAT har til støtte sin påstand bl.a. anført, at det i retspraksis er fastslået, at SKAT som konkursrekvirent kan godtgøre et kravs eksistens, når SKAT har truffet en afgørelse, også selv om afgørelsen er indbragt for Landsskatteretten. SKATs afgørelse er baseret på oplysninger/indberetninger fra selskabet, og efter retspraksis påhviler det herefter selskabet at godtgøre, at kravet ikke består. Det er selskabets bevisbyrde, at bådene aldrig har været i Danmark, og at bådene ikke først er blevet sendt til Tyskland, når de var solgt til slutkunden, når det fremgår af selskabets egne bilag, at bådene ikke er blevet overdraget til det tyske momsnummer. Det er SKATs opfattelse på grundlag af selskabets oplysninger, at selskabet ikke har løftet sin bevisbyrde. Klager over skatteansættelser har ikke opsættende virkning, jf. statsskattelovens § 38, og SKAT kan derfor inddrive beløbet, herunder ved at indgive konkursbegæring. Selskabet har på intet tidspunkt kunnet få en berettiget forventning om, at SKAT havde godkendt selskabets grænsehandelskoncept, således at SKAT har været afskåret fra efterfølgende at anfægte konceptet. På grund af overdragelsen til H2 lige efter modtagelsen af SKATs brev af 27. juni 2011 og udlodningen har SKAT en betydelig interesse i at få etableret en fristdag og få afsagt konkursdekret, idet det skal undersøges, om der er omstødelses- eller erstatningskrav. Det er muligt, at momstilbagesøgningskravet for den tyske moms for 2009 er forældet. Hvis kravet for 2010 er forældet, skyldes det likvidators sene udlevering af bilag. Tilbagebetalingskravet for 2011 er endnu ikke forældet. Konkurslovens insolvensbetingelse er opfyldt, idet selskabet ingen penge har, og et eventuelt erstatningskrav mod revisor kan ikke føre til, at insolvensbetingelsen ikke er opfyldt.

SKATs advokat er ikke inhabil som kurator efter bestemmelsen i konkurslovens § 238, idet de omstændigheder, som selskabet påberåber sig til støtte for synspunktet om inhabilitet, intet har på sig.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det er selskabets opfattelse, at selskabet har kunnet sælge både på mere end 7,5 m til danske kunder via sin tyske momsregistrering til levering i Flensborg med tysk moms og ikke dansk moms. I afgørelsen af 31. august 2012 traf SKAT afgørelse om, at salgene ikke havde kunnet ske med tysk moms, idet SKAT havde fundet, at selskabets grænsehandelskoncept ikke opfyldte kravene i SKATs retningslinjer fra 2006.

Landsretten tiltræder, at SKATs afgørelse af 31. august 2012 kan danne grundlag for afsigelse af konkursdekret, idet det, som selskabet har anført til støtte for synspunktet om, at selskabets grænsehandelskoncept ikke kan tilsidesættes, ikke har skabt en sådan usikkerhed om fordringens eksistens, at skifteretten skulle have afvist at afsige konkursdekret.

Da landsretten endvidere tiltræder, at SKAT har retlig interesse i afsigelse af konkursdekret, og da konkurslovens insolvensbetingelse er opfyldt, stadfæster landsretten skifterettens kendelse om afsigelse af konkursdekret.

Der er ikke oplysninger om omstændigheder, som kan medføre, at SKATs advokat er inhabil som kurator efter konkurslovens § 238. Landsretten tager derfor ikke påstanden om tilsidesættelse af udpegningen af advokat OB som kurator til følge.

Efter omstændighederne ophæves kæremålets omkostninger.

T h i   b e s t e m m e s:

Skifterettens kendelse om afsigelses af konkursdekret stadfæstes.

Udpegningen af advokat OB som kurator ophæves ikke.

Kæremålets omkostninger ophæves.