Parter

H1 ApS under konkurs
(advokat Andreas Medom Madsen)

mod

SKAT
(Kammeradvokaten v/advokat Mathias Holter)

Afsagt af byretsdommer

Jette Christiansen

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen, der er anlagt den 9. januar 2013, drejer sig om, hvorvidt fire skattebetalinger foretaget af H1 ApS den 25. august 2011, den 6. september 2011, den 7. og 10. oktober 2011, er omstødelige, jf. konkurslovens § 67.

H1 ApS under konkurs´ påstand er, at SKAT til konkursboet skal betale kr. 4.326.289 med tillæg af den til enhver tid værende procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.

SKATs påstand er frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2. Forklaringerne er dog gengivet.

Sagsfremstilling

Om sagens baggrund fremgår bl.a. følgende af sagsøgers påstandsdokument:

"...

H1 ApS blev taget under konkursbehandling den 31. oktober 2011. Fristdagen i konkursboet er den 31. oktober 2011.

Det konkursramte selskab H1 ApS blev stiftet den 29. november 2010, ... Selskabets formål var at drive administrationsvirksomhed med formidling af hjælpeordninger imellem borgere og kommuner, samt enhver i forbindelse hermed stående virksomhed.

Selskabet havde alene en indlånskonto i F1-Bank.

...

Den 6. juli 2011 blev der afsagt konkursdekret over selskabet, G1 A/S, på baggrund af en konkursbegæring indgivet af SKAT. ... G1 A/S havde også drevet virksomhed med ydelse af service med pasning og pleje af mennesker med fysiske handicap. Dette selskab havde på konkurstidspunktet hele 50 igangværende brugerordninger. Driftsselskabet H1 ApS overtog den 8. juli 2011, kl. 12.00 aktiverne i G1 A/S - herunder 50 hjælpeordninger - for DKK 900.000 og indtrådte samtidig i medarbejderforpligtelserne for de ca. 300 medarbejdere, inklusiv afløsere.

H1 ApS overtog ordninger i henhold til servicelovens §§ 83, 84, 95 og 96. Af servicelovens § 96a, stk. 2 fremgår, at kommunerne er forpligtet til at betale månedsvis forud for den borgerstyrede personlige assistance.

..."

Forklaringer

MP har forklaret, at han er advokat i advokatfirmaet R1. Han er kurator i konkursboet. Han havde torsdag den 27. oktober 2011 en email korrespondance med advokat LM om spørgsmålet om, hvorvidt selskabet ville indgive egen konkursbegæring. Han talte med LM fredag den 28. oktober 2011 om, at selskabet skulle overføre penge til vidnets advokatkontor til dækning af udgifter til konkursbegæring mv. Han fik at vide, at der skulle afholdes møde henover weekenden, men at vidnet kunne forvente at blive kontaktet om mandagen.

Han blev indkaldt til møde mandag den 31. oktober 2011 kl. 09.00 hos LM. Advokatfuldmægtig SJ deltog også. Endvidere deltog SK samt direktør i H1 ApS JM også. I mødet deltog desuden også advokat IA fra advokatfirmaet R1. Endvidere deltog GM fra LM´s kontor. På mødet kom det frem, at H1 ApS ønskede at indgive konkursbegæring og der blev fremlagt såkaldt § 22-oversigt, som vidnet ikke kunne have bemærkninger til. Samme dag blev der indgivet konkursbegæring til Sø- og Handelsretten. Det var LM og SJ, som førte ordet under mødet. De fortalte, at der havde været problemer med at få penge fra kommunerne fra juli måned - og de sagde også, at de såkaldte BPA-ordninger [Borgerstyret Personlig Assistance], hvor handicappede skulle være arbejdsgivere i eget hjem, og hvor arbejdsgiveransvaret blev lagt ud til en virksomhed, måske ikke havde været så rentable. Kommunerne skulle forudbetale lønnen og et administrationsgebyr til virksomheden. Vidnet fik oplyst, at administrationsgebyret var "meget fedtet" - og fik som eksempel oplyst, at virksomheden fik et gebyr på 2.500 kr. for at administrere en ordning, som kostede 100.000 kr. om måneden. Det var ikke nok til at afholde virksomhedens driftsudgifter, som var relativt store. Der var en stor administration på ...1 med 4 ansatte og en ekstern lønbogholder. Bogholderen havde en løn på 60.000 kr. om måneden, og de øvrige ansatte var heller ikke lavtlønnede. Det konkursramte selskab havde også en stor udgift til forsikringsydelser, idet selskabet betalte 100.000 kr. til Codan om måneden.

Aktiverne var bl.a. opgjort som "debitorer". Der var tale om arbejde, som var påbegyndt - og Kammeradvokaten havde anlagt en retssag mod en kommune. Det var en prøvesag, og alle kommuner sagde, at de ikke ville betale, før prøvesagen var afgjort. Konkursboet fik medhold i sagerne mod kommunerne.

Vidnet blev forevist kontoudtog af 1. januar 2012 (udskrift nr. 2, side 19 af 20), og forklarede, at der kom forudbetalinger fra kommunerne. Kommunerne har anmeldt krav som separatistkrav, som er indgået i forligsdrøftelser, og hvor modregning har fundet sted. Man har fra kuratellet vurderet, at man ikke kan komme igennem med krav fra den 28. oktober 2011, da den del af sagen er ret "farverig" med personer, som det vurderes, at det er svært at få penge ud af. En undtagelse er dog sagerne mod det konkursramte selskabs to advokater.

Der var i forbindelse med konkursbegæringen ikke så megen fokus på, hvordan driften havde været i månederne op til konkursen. Som kommende kurator var vidnet nok mere nervøs over, at konkursboet muligt kunne have 250 ansatte. Der er nok indbetalt 2 mio. kr. som et led i inddrivelser siden konkursen, men vidnet er ikke helt sikker her på.

NM har forklaret, at hun er tidligere pantefoged i SKATs inddrivelsescenter. Hun blev pensioneret den 20. juni 2012. Hun havde ikke noget at gøre med G1 A/S. Hun havde kontakten med H1 ApS. [dele af afsnittet udeladt.red.SKAT]

Om SKATs sagsbemærkninger i tilknytning til H1 ApS, som er fremlagt som sagens bilag 7 forklarede vidnet, at forkortelsen "VIR", som står anført ud for den 20. juli 2011, står for "virksomhed". PB var bobehandler for SKAT og orienterede vidnet om, at G1 A/S var gået konkurs. PB var bekendt med, at H1 ApS kørte videre.

Når der ud for den 16. august 2011 står "OBS", så var det fordi, at vidnet skulle huske at spørge ind til sagen. Vidnet havde ikke kontakt med selskabet fra den 16. august til den 25. august 2011, hvor der var berammet udlægsforretning. Hun husker ikke, hvorfor hun skrev "direktør" SK under den 25. august 2011 - herunder om det skyldes, at SK præsenterede sig som direktør.

Når hun i notatet skrev, at "jurist har kendskab til konkursboet G1 A/S ..." - så skyldes det, at SK oplyste dette i telefonen. Vidnet husker tydeligt beskeden. Vidnet synes, at det var lidt påfaldende.

Hvis selskaber er samarbejdsvillige, så vil man ikke fra SKATs side "slå selskabet ned i første hug" i forbindelse med restance - og den vinkling havde SKAT også i forhold til H1 ApS.

Vidnet kendte kun SK gennem telefonen. SK var venlig og imødekommende, men det er skyldnere som regel, når SKAT retter henvendelse. Vidnet rykkede SK telefonisk den 5. september 2011, og hun sendte email den 9. september 2011. Den 28. september 2011 "skruede vidnet nok bissen på" under telefonsamtale med SK, da vidnet syntes, at det gik for langsomt. Vidnet kan ikke huske, hvad SK sagde under denne samtale.

Den 5. oktober 2011 var der berammet ny udlægssag, men vidnet kan ikke huske nærmere. Der kom vist penge ind på sidste dag for betaling - og udlægssagen blev afsluttet den 11. oktober 2011, som det fremgår af notatet.

Notatet og emails er dækkende for den kontakt, som SKAT havde med H1 ApS. Vidnet kan ikke huske, om SK har sagt yderligere under telefonsamtalerne. PB havde også adgang til de oplysninger, som fremgår af notatet.

Hun modtog ikke regnskabsbilag fra virksomheden - det anmodede man først om, når det virkelig kneb.

SJ har forklaret, at han i dag er advokat. Han var i 2011 i en relativ kort periode bestyrelsesformand i H1 ApS. Han deltog i berigtigelsen af købsaftalen, og udtrådte som bestyrelsesformand kort efter. Herefter var hans rolle at yde almindelig juridisk bistand til H1 ApS, herunder at udtage stævninger mod kommunerne. Den tilbageværende ledelse, som var SK og GP, tog sig af det økonomiske i selskabet. Han kender ikke til de to personers roller.

Vidnet havde mailadressen ...@....dk den 9. august 2011, som det fremgår af vidnets mail af 9. august 2011 kl. 09.10. Mange kommuner betalte forud - og det var så virksomhedens opgave at sende medarbejdere ud til arbejdsopgaverne. Virksomheden overtog en medarbejderforpligtelse. Nogle forudbetalinger lå i G1 A/S, som var gået konkurs. Han kan ikke forestille sig, at GP var opmærksom her på, da H1 ApS overtog G1 A/S. [dele af afsnittet udeladt.red.SKAT]

F1-Bank var H1 ApS´ bankforbindelse, og vidnet havde mailkorrespondance med banken om et muligt overtræk den 27. juli 2011, men banken afslog. Som det fremgår af kontoudtog fra den 28. juli 2011, så endte det med, at SK og to andre lånte selskabet ialt 1.020.000 kr., så der var dækning til lønudbetaling den 28. juli 2011, men vidnet husker ikke nærmere herom.

Vidnet kan ikke huske, om han har set H1 ApS´ korrespondance med SKAT om udlæg mv. Vidnet mener heller ikke, at han er blevet orienteret om sikkerhedsstillelse i forhold til SKAT. Vidnet mener ikke, at han har hørt noget om, at der blev indbetalt til SKAT for sent.

Vidnets advokatkontor udtog stævning mod en kommune, og man afventede udfaldet af denne sag, før man ville gøre videre i forhold til øvrige kommuner.

H1 ApS indgav egen konkursbegæring - og vidnet kan bekræfte, at han deltog i et møde på advokatkontoret samme dag. Så vidt vidnet husker, så var det lønkørslen for oktober 2011, som truede. Han deltog ikke i bestræbelser på at få dækning til betaling på dette tidspunkt. Vidnet blev bekendt med konkursen den 31. oktober 2011. Han mener ikke, at han har haft kontakt med SKAT på noget tidspunkt.

LA har forklaret, at han er advokat. Da han var ansat hos Kammeradvokaten var han bobehandler på konkursboet vedrørende G1 A/S. Han er i dag selvstændig advokat.

Han hørte første gang om G1 A/S i ugen op til konkursen - dvs. ultimo juni-primo juli 2011, da der på advokatkontoret var tale om, hvem som skulle på sagen. SKAT havde relativt mange penge til gode hos G1 A/S - nok 10-12 mio. kr. Han husker, at kravet var opstået i månederne op til konkursdekretet. Der var tale om A-skatter. G1 A/S´ aktiviteter blev solgt til H1 ApS kort tid efter. Der var flere mulige købere - og kurator tog direkte ud på virksomhedsadressen samme eftermiddag, hvor konkursdekret var afsagt med henblik på at undersøge mulighederne for hurtigt at lave en overdragelse. G1 A/S var en relativt stor virksomhed - og med et begrænset marked. Kurator kontaktede 3-4 konkurrerende virksomheder - og der blev sat et møde op få dage efter. H1 ApS var den mest attraktive køber - og salget blev aftalt torsdag nat - og der var closing fredag. Kurator havde ingen økonomiske oplysninger om H1 ApS. Det er også baggrunden for, at der blev handlet næsten kontant. De øvrige potentielle købere var ikke interessante, da de bl.a. stillede krav om lang due diligence. En anden køber ville betale væsentligt mindre. Der var intet, som tydede på en konkurs ved handelen.

Vidnet havde ikke kontakt med SKAT, men vidnet hørte, at SKAT var en stor kreditor inden salget. H1 ApS blev gjort opmærksom på, at der var et vist usikkerhedselement i forbindelse med købet, bl.a. som følge af forudbetalingsproblematikken med BPA. Måske SJ ikke var opmærksom på, at der var tale om forudbetaling. Man orienterede ikke SKAT om problemstillingen om forudbetaling. [dele af afsnittet udeladt.red.SKAT]

Vidnet blev forevist SKATs inddrivelsescenters notat af 25. august 2011 og hertil forklarer vidnet, at vidnet ikke har kendskab til, hvilken jurist, der tales om, men udover vidnet deltog SP og UL deltog i mødet. Vidnet havde ikke talt med SK på dette tidspunkt.

Parternes synspunkter

H1 ApS under konkurs har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf fremgår:

"...

Anbringender

Det gøres gældende, at nedenstående betalinger på i alt kr. 4.326.289 foretaget til SKAT er omstødelige i medfør af konkurslovens § 67:

25. august 2011	kr.	300.000,00
6. september 2011	kr.	754.620,00
7. oktober 2011	kr.	1.641.978,00
10. oktober 2011	kr.	1.629.691,00
I alt	kr.	4.326.289,00

Til støtte for, at der kan ske omstødelse i henhold til konkurslovens § 67, gøres det overordnet gældende, at betalingerne, der alle er foretaget i 3-månedersperioden forud for konkursboets fristdag den 31. oktober 2011, er betalinger der afgørende har forringet selskabets betalingsevne, og som ikke fremtrådte som ordinære.

Der henses i den forbindelse særligt til,

at	indbetalingerne både tilsammen og hver for sig medførte, at selskabets betalingsevne afgørende blev forringet,
at	selskabets betalinger af A-skat siden juni måned 2011 er foretaget efter forfaldsdag og alene efter rykkerskrivelser og berammelse af udlægsforretninger fra SKATs side,
at	SKAT i øvrigt løbende i 2011 har iværksat udlægsforretninger og haft fokus på selskabets restanceudvikling,
at	SKAT var bekendt med, at sagsøgeren havde opkøbt den væsentligt større aktivitet fra G1 A/S under konkurs, og at SKAT således fra og med juli måned 2011 var klar over, at sagsøgeren havde pådraget sig væsentligt større A-skatteforpligtelser, og månedligt ville fortsætte hermed,
at	SKAT i en længere periode forud for konkursen i G1 A/S ikke modtog skyldig A-skat rettidigt, mens G1 A/S fortsatte med løbende at oparbejde en betydelig A-skattegæld til SKAT, hvorfor SKAT var bekendt med, at aktiviteten (der nu var blevet overtaget af H1 ApS - sagsøgeren) i sig selv genererede negativ likviditet,
at	SKAT senest ved telefonsamtalen den 28. september 2011 - hvor SKAT oplyste, at manglende indfrielse af en restance på ca. kr. 1,8 mio inden 30. september 2011 ville medføre opkrævning af sikkerhedsstillelse - direkte har erkendt at have skønnet, at virksomhedens drift indebar en nærliggende risiko for tab for staten, jf. betingelsen i opkrævningslovens § 11, stk. 3, hvorefter betalinger af restancer modtaget herefter i sagens natur ikke kan fremstå ordinære for SKAT, der i øvrigt har bevisbyrden herfor.

Som anført gøres det gældende, at indbetalingerne er omstødelige, uanset om disse vurderes enkeltvis, eller anses for samlede indbetalinger. Det gøres dog uddybende gældende, at disse skal anses for samlede betalinger, og der henvises i den forbindelse til dommen UfR 2010.959Ø, hvor der skete indbetalinger til SKAT til delvis dækning af A-skatter og a´ conto moms med 22 dages mellemrum. Landsretten betragtede disse betalinger som værende en samlet betaling. Herudover kan der henvises til dommene U 1996 107 HD, U 1993 981 HD, U 1992 852, HD, U 1984 109 HD og U 1988 435 ØLD, hvor domstolene ligeledes ved vurderingen af, om der var sket en afgørende forringelse af selskabets betalingsevne, betragtede de konkrete betalinger samlet.

I nærværende sag er der inden for en kortere periode (under 7 uger) betalt afdrag (i alt kr. 4.326.289) til den samme kreditor efter iværksatte inddrivelsesskridt, hvorfor afdragene skal betragtes som værende en samlet indbetaling. Særligt bemærkes, at der er 12 dage mellem de første to afdrag (i alt kr. 1.054.620) og 3 dage mellem de sidste to afdrag (i alt kr. 3.271.669).

Sagsøgeren lægger ved betalingernes likviditetspåvirkning i særdeleshed vægt på selskabets ubehæftede aktivers (ringe) værdi, og selskabets anstrengte likviditet både forud for og efter indbetalingerne til skat.

Ved vurderingen af likviditetssituationen således som den blandt andet fremgår af de fremlagte kontoudskrifter, er det relevant, at det konkursramte selskab allerede havde været nødsaget til at indgå en afdragsordning, fordi selskabet havde likviditetsproblemer, samt at yderligere A-skattebetalinger forudberegneligt løbende ville forfalde med endog betydelige beløb. De løbende indtægter (og i et vist omfang likvide midler) skal således ses i lyset af, at de af driften følgende udgifter og den deraf følgende likviditetsbelastning var større end indtægterne, og ikke kunne honoreres.

Det bestrides ikke, at det konkursramte selskab havde løbende indtægter af en vis størrelse (forudbetalinger), hvilket imidlertid ikke betyder, at de overførte skattebetalinger ikke kan omstødes. Om betalingsevnen er afgørende forringet beror således altid på en forholdsmæssig vurdering, idet løbende indtægter af en vis størrelse i sagens natur ikke er uforenelig med omstødelse i henhold til konkurslovens § 67, når de deraf følgende udgifter og den deraf følgende likviditetsbelastning kendeligt var større end indtægterne, og ikke kunne honoreres. Dette var utvivlsomt tilfældet i denne sag.

Det forhold, at der efter den omtvistede betaling var et indestående på selskabets konto udelukker ikke omstødelse, jf. eksempelvis UfR 2010.959 Ø og en ny dom trykt i SKM2013.413.BR (afdrag på A-skattegæld til SKAT med kr. 250.000 havde afgørende forringet selskabets betalingsevne, selvom selskabets aktiver ved konkursen oversteg dette beløb, og selvom indeståendet på selskabets konto var kr. 122.445 efter betalingen til SKAT).

Den samlede betaling til SKAT på i alt kr. 4.326.289 udgør i øvrigt klart selskabets største kreditorbetaling i tiden frem til konkursen, og skiller sig markant ud.

Det er sagsøgte, der bærer bevisbyrden for, at betalingen har fremtrådt som ordinær. Denne bevisbyrde har sagsøgte ikke løftet.

Særligt i relation til vurderingen af det ekstraordinære i betalingerne skal det gentages, at der var tale om afdragsbetalinger direkte i sammenhæng med forudgående udlægsforretninger og rykkerskrivelser samt trusler om opkrævning af sikkerhedsstillelse. Sagsøgte har her overfor intet anført, der kan løfte sagsøgtes bevisbyrde for, at betalingen fremtrådte som ordinær.

Sagsøgte har i øvrigt ikke nærmere redegjort for, hvorledes SKAT kunne betragte indbetalinger som ordinære efter et tidspunkt, hvor SKAT selv efter et "konkret skøn [har] vurdere[t], at virksomhedens drift indebærer en nærliggende risiko for tab for staten" jf. opkrævningslovens § 11.

Sagsøgte har i stedet under sagen indtaget det synspunkt, at betaling af gæld til SKAT stort set aldrig kan omstødes, jf. § 67, fordi betalingerne altid er ordinære, hvilket dog ingen støtte har i konkursloven, forarbejderne til konkursloven eller retspraksis, jf. eksempelvis SKM2013.413.BR og UfR 2010.959Ø. Den sidstnævnte dom er specifikt under overskriften "7. Ordinærreservationen" omtalt i Konkursloven med kommentarer, 11. udgave, Lars Lindencrone Petersen m.fl., side 575, således, at "I U 2010.959 fandtes betalinger af skat sket i sammenhæng med offentlig inddrivelse ikke at kunne anses for ordinære".

Det bestrides, at det - som anført af sagsøgte - skulle hindre omstødelse i henhold til konkurslovens § 67, såfremt overførslen er sket til dækning af et A-skattekrav, hvor rettidig betalingsfrist lå inden for 3 måneder fra både fristdagen og konkursdekretet i konkursboet. Sagsøgtes opfattelse er ikke hjemlet i konkursloven, hvortil kommer at i blandt andet dommen trykt i UfR 2010.959Ø foretoges omstødelse, jf. konkurslovens § 67, af A-skattekrav, hvor rettidig betalingsfrist lå inden for 3 måneder fra både fristdagen og konkursdekretet i konkursboet.

Det bemærkes, at det korte tidsrum fra overtagelsen af den betydelige nye aktivitet (fra et konkursramt selskab) i juli 2011 til der blev oparbejdet en yderligere betydelig restance, i sig selv viser selskabets alvorlige likviditetsproblemer og SKATs viden herom, herunder at indbetalingerne i form af afdrag på gammel gæld ikke kunne fremtræde som ordinære.

Det bestrides, at SKATs positive viden eller burde viden om selskabets forhold er uden betydning for afgørelsen af sagen henset til, at der tale om en omstødelsessag efter konkurslovens § 67. Det er korrekt, at en kreditor ikke for at undgå omstødelse med held kan påberåbe sig, at lige netop han/hun ikke kendte til debitors økonomiske vanskeligheder. Der kan imidlertid ikke sluttes modsætningsvis (som sagsøgte gør), således at positiv viden hos en konkret kreditor ingen betydning har. Positiv viden hos en kreditor vil altid påvirke vurderingen af, om dispositionen for denne kreditor fremtrådte som ordinær/ ekstraordinær.

SKATs positive viden om det konkursramte selskabs likviditetsvanskeligheder i nærværende sag medfører i sig selv, at betalingerne ikke fremtrådte som ordinære betalinger.

..."

SKAT har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf fremgår:

"...

Anbringender

Nærværende sag omhandler alene omstødelse efter konkurslovens § 67, stk. 1.

Til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstand, gøres det overordnet gældende, at betalingerne foretaget til SKAT ikke er omstødelige, jf. konkurslovens § 67, stk. 1, idet betalingerne ikke har været likviditetsudtømmende, og i øvrigt fremtrådte som ordinære.

Det skal indledningsvis bemærkes, at konkurslovens § 67 er en objektiv omstødelsesregel, hvorfor SKATs mulige viden om H1 ApS´ forhold er irrelevant.

Hertil kommer, at de omstridte betalinger i denne sag var til dækning af skyldig A-skat samt AM-bidrag, og at manglende betaling heraf er strafsanktioneret i skattelovgivningen.

Det må også bemærkes, at de restancer, som bliver betalt til SKAT, i alt overvejende grad er opbygget i 3 måneders perioden fra 31. juli 2011 og frem til afsigelse af konkursdekret. Der er således ikke tale om fortykkende eller forringende betalinger, da restancerne i forhold til SKAT som tvangskreditor løbende opbygges, forfalder og betales inden for 3 måneders perioden. De foretagne dispositioner i forhold til SKAT inden for de seneste 3 måneder før konkursen, har således ikke mindsket den aktivmasse, der ellers ville have stået til kreditorernes disposition, hvorfor dette grundlæggende kriterium for omstødelse ikke er opfyldt. Allerede af denne grund fremtræder betalingerne som ordinære betalinger af løbende forfaldne forpligtelser overfor SKAT, jf. SKM2002.338.HR.

Sagsøger har gjort gældende, at dommen UfR 2010.959 Ø kan tages til udtryk for det modsatrettede resultat. Dette er dog ikke tilfældet, da de omstridte restancer i den sag ikke var opbygget inden for 3 måneders perioden.

1. Afgørende forringelse af skyldnerens betalingsevne:

Om betaling med beløb som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, anføres i betænkning nr. 606/1971 om Konkurs og tvangsakkord, s. 151, at:

"...

Det betalte beløb må have været af en sådan størrelse, at det er umiddelbart klart også for udenforstående, at skyldnerens mulighed for at føre virksomheden videre i afgørende grad er blevet forringet. Betalingerne må ses ikke blot i forhold til skyldnerens samlede aktivmasse, men også til hans likviditet. Er en væsentlig del af aktiverne bundet i ikke let realiserbare værdier, vil virkningen på skyldnerens betalingsevne blive forholdsvis større...

..."

Betalingerne til SKAT skal således blandt andet ses i forhold til H1 ApS´ samlede aktivmasse og likviditet.

I nærværende sag er det relevant at notere sig, at H1 ApS ikke havde nogen svært realiserbare aktiver, men derimod havde selskabet betydelige aktiver i form af likvide indeståender på selskabets driftskonto, en stor omsætningshastighed og høje løbende udgifter i form af lønninger og dertil hørende A-skat/AM-bidrag. Sagsøger havde således ca. 250 ansatte i efteråret 2011. Det er derfor naturligt og forventeligt, at betalingerne til lønninger og SKAT er de mest betydelige negative poster på selskabets kontoudtog.

Ved vurderingen af, hvorvidt betalingerne til SKAT har været likviditetsudtømmende, må der lægges vægt på sagsøgers likviditetsmæssige situation på tidspunktet for betalingerne til SKAT, herunder hvorvidt der blev foretaget ind- og udbetalinger på driftskontoen i samme periode, samt på den likviditet, der var tilbage hos sagsøger efter betalingerne.

Det må lægges til grund, at H1 ApS havde betydelige løbende indtægter samt tilsvarende betydelige løbende udgifter, primært i form af lønninger og dertil hørende skatter og afgifter, i perioden fra 25. august til 31. oktober 2011. I denne periode udgjorde selskabets indtægter således i alt kr. 14.551.443,86 og udgifterne udgjorde kr. 14.824.268,48, (bilag B).

Indeståendet på selskabets driftskonto den 31. juli 2011 (3 mdr. før fristdagen) udgjorde kr. 4.374.83, hvorimod indeståendet på samme konto pr. fristdagen udgjorde kr. 1.456.911.89. Indeståendet på selskabets driftskonto forøges således med kr. 1.452.537,06 i 3 måneders perioden, hvor betalingerne til SKAT finder sted. Dette er tilfældet, på trods af at selskabet i løbet af oktober 2011 - efter betalingerne til SKAT - tilbagebetalte lån for kr. 2.151.000 til nærtstående. Betalinger som sagsøger har oplyst, at sagsøger finder omstødelige, idet betalingerne savnede forretningsmæssig begrundelse. Endvidere indgår der yderligere indbetalinger på selskabets driftskonto efter konkursdekretets afsigelse på i alt ca. kr. 672.000. Dette medfører, at der den 8. november 2011 overføres kr. 2.129.332,12 fra selskabets driftskonto til kurators klientkonto.

Det fremgår endvidere af sagsøgers seneste redegørelse af 30. august 2013, jf. konkurslovens § 125, stk. 3, (bilag F), at der nu henstår kontant kr. 2.388.314,14 på kurators klientkonto tilhørende konkursboet. Hertil kommer, at kurator forventer yderligere indtægter inden konkursboets afslutning.

H1 ApS havde fortsat betydelig fri likviditet til rådighed efter betalingerne til SKAT, idet der efter betalingerne til SKAT i oktober 2011 var et efter forholdene væsentligt positivt indestående på driftskontoen. Betalingerne til SKAT har således de facto ikke udtømt selskabets likviditet.

Der må i den forbindelse henvises til UfR 2005.154 H, hvori Højesteret udtalte:

"...

I perioden fra november 2000 til betalingsstandsningen den 23. februar 2001 foretog [fallenten] samlede betalinger med i alt ca. 12,5 mio. kr. inkl. betalingerne på 1,5 mio. kr. til [aftageren]. Der var efter den sidste betaling den. 15. januar 2001 og i en periode derefter adgang til yderligere træk på kassekreditterne med ca. 2 mio. kr. Under disse omstændigheder er der ikke grundlag for at fastslå, at betalingerne til [aftageren] afgørende forringede [fallentens] betalingsevne, og omstødelse kan derfor ikke ske i medfør af konkurslovens § 67.

..."

Som anført ovenfor må det konstateres, at:

-	indeståendet på sagsøgers driftskonto forøges i 3 måneders perioden,
-	der efter hver betaling til SKAT er likviditet til rådighed for sagsøger, og at der til tider står endda betydelige midler på driftskontoen,
-	sagsøger på konkurstidspunktet fortsat havde betydelige frie midler, som i dag henstår på kurators klientkonto.

Betalingerne til SKAT skal anskues enkeltvis i vurderingen af betalingernes indvirkning på H1 ApS´ betalingsevne. Betalingerne til SKAT vedrører separate betalinger af løbende A-skat og AM-bidrag for forskellige perioder, og har ikke en sådan forbindelse til hinanden, heller ikke tidsmæssigt, at de skal anskues samlet, idet der er i alt 45 dage mellem første og sidste betaling til SKAT. I TfS 1994, s. 764 ff, er det fastslået, at 5 indbetalinger, der sker over en periode på 40 dage, og som dækker over forskellige skyldforhold, må betragtes enkeltvis. I UfR 2010.959 Ø blev det fastslået, at betalinger som sker over en periode på 22 dage i den konkrete sag måtte betragtes samlet. Retspraksis ses således at være afklaret, og betalinger som finder sted over en periode på mindst 40 dage (som i nærværende sag) skal betragtes enkeltvis.

Betalingerne til SKAT var, både hvis de betragtes enkeltvis eller samlet, ikke ekstraordinært store i forhold til selskabets omsætning, aktivmasse og øvrige betalinger (herunder løn) i perioden, jf. dom af 25. november 1983 afsagt af Østre Landsret (bilag C).

Det må konstateres i overensstemmelse med afgørelsen SKM2009.436.VLR, at betalingerne til SKAT de facto ikke udtømte selskabets likviditet, og at det ikke var umiddelbart klart for SKAT, at selskabets mulighed for at føre driften videre blev afgørende forringet ved de omstridte betalinger. Selv om sagsøgers likviditet på tidspunkterne for betalingerne til SKAT tilsyneladende var stram, så er der intet grundlag for at fastslå, at betalingerne til SKAT, enkeltvis eller samlet, afgørende har forringet sagsøgers betalingsevne. I forlængelse heraf kan tillige henvises til UfR 2005.154 H, SKM2005.398.BR, samt dom afsagt af Byretten den 13. december 2011 (bilag D).

Det er SKATs opfattelse, at H1 ApS´ ledelse gennem sine handlinger over for omverdenen gav udtryk for, at der var tilstrækkelig med likviditet i selskabet, og at der om fornødent kunne tiltrækkes yderligere finansiering med henblik på en videreførelse af selskabets drift som going concern.

Sagsøgers driftskonto (bilag 3) dokumenterer, at der var særdeles mange ind- og udbetalinger fra selskabets driftskonto i månederne august - oktober 2011. Der blev i perioden bl.a. betalt lønninger, feriepenge, ATP-bidrag, forsikringer, advokatydelser og leasingydelser. Det må derfor antages, at sagsøgers øvrige kreditorer løbende er blevet betalt til forfaldstid i 3 måneders perioden. Også i tiden efter den sidste betaling til SKAT den 10. oktober 2011, indgår der betydelig beløb på selskabets driftskonto, og derudover betales efterfølgende også løbende ydelser som bidrag til ATP og Barselsfond. De betydelige indtægter samt talrige udbetalinger giver således et indtryk af, at selskabet betalte sin gæld, efterhånden som den forfaldt, og at selskabet i øvrigt ikke var nødlidende eller under afvikling.

Sammenfattende gøres det gældende, at betalingerne ikke har været likviditetsudtømmende for sagsøger, herunder at sagsøger ikke har dokumenteret, at betalingerne, hverken hver for sig eller samlet, har udtømt sagsøgers likviditet i den pågældende periode. Det er sagsøger, der har bevisbyrden for, at betalingerne til SKAT har været likviditetsudtømmende, og denne bevisbyrde har sagsøger ikke løftet.

2. Ordinærreservation:

Ved vurderingen af hvorvidt betalingerne til SKAT er omstødelige i medfør af konkurslovens § 67, stk. 1, må det fastslås, hvorvidt betalingerne fremtrådte som ordinære i forhold til selskabets drift i øvrigt.

Allerede fordi betalingerne til SKAT er betalt på sidste rettidige betalingsdag, eller i det væsentlige inden for 4 uger efter sidste rettidige betalingsdag, må betalingerne i henhold til retspraksis anses som ordinære. Betalingerne sker således til dækning af løbende tilsvar af A-skat og AM-bidrag, med en sådan tilknytning til forfaldstiden, at betalingerne ikke kan karakteriseres som betaling af (gammel) gæld til SKAT. Fra retspraksis kan eksempelvis nævnes dom af 30. april 1996 afsagt af Byretten (bilag E), samt SKM2013.6.BR.

Med henvisning til sagsøgers påstandsdokument af 11. oktober 2013, så må det præciseres, at det er afgørende i denne sag, at man gør sig klart, hvornår der var sidste rettidige betalingsdag for de enkelte skattekrav. Sagsøger gør i sit påstandsdokument eksempelvis gældende, at A-skat vedrørende lønudbetalingen for august 2011 fortsat ikke var indbetalt den 6. september 2011. Dette ses dog at være meget naturligt, idet A-skat for august 2011 først forfaldt til betaling den 12. september 2011.

Der må derfor atter henvises til nedenstående skema, hvori bl.a. sidste rettidige betalingsdag for de enkelte poster er angivet. Endvidere er den faktiske betalingsdag samt beløbenes størrelse angivet. Af skemaet kan det eksempelvis udledes, at alle de omstridte betalinger har fundet sted mindre end 4 uger efter sidste rettidige betalingsdag. Der er således ikke tale om "gammel" gæld.

For god ordens skyld indsættes skema omhandlende de omstridte betalinger:

Dato	Beløb	Omstændigheder	Betaling vedrørende
Den 25. august 2011	kr. 300.000,00	Betales i henhold til afdragsordning.	Primært A-skat og AM-bidrag for maj og juni måned 2011 med forfald 10. juni 2011 samt 11. juli 2011.
Den 6. september 2011	kr. 754.620,00	Betales i henhold til afdragsordning ca. 4 uger efter forfaldsdag.	A-skat og AM-bidrag for juli måned med forfald 10. august 2011.
Den 7. oktober 2011	kr. 1.641.978,00	Betales ca. 4 uger efter forfaldsdag.	A-skat og AM-bidrag for august måned 2011 med forfald 12. september 2011.
Den 10. oktober 2011	kr. 1.629.691,00	Betales på forfaldsdag.	A-SKAT og AM-bidrag for september måned med forfald 10. oktober 2011.
I alt	kr. 4.326.289,00

Først og fremmest fremgår det af skemaet ovenfor samt sagen i øvrigt, at betalingerne til SKAT, der finder sted den 25. august samt den 6. september 2011, betales i nær tilknytning til forfaldsdag i henhold til en indgået afdragsordning. Betalingerne til SKAT var således afdrag i henhold til indgået afdragsordning, der begge blev betalt rettidigt og til forfaldstid i overensstemmelse med afdragsordningens bestemmelser. Afdragsordningen var i øvrigt velbegrundet, og SKAT havde ingen anledning til at antage, at selskabet ikke ville kunne overholde denne.

Det fremgår tillige, at betalingerne, der finder sted den 7. oktober samt 10. oktober 2011, sker i nær tilknytning til forfaldsdag. Den sidste betaling, den 10. oktober 2011, sker endda på dagen for sidste rettidige betaling. Begge betalinger er derfor foretaget rettidigt og til forfaldstid.

Betaling i nær tilknytning til forfaldsdag (i det væsentlig inden for 2 måneder efter forfaldsdagen) er per definition ordinær, og kan ikke omstødes i medfør af konkurslovens § 67.

Det må understreges, at det ikke er korrekt, når sagsøger i sit påstandsdokument fortsat gør gældende, at H1 ApS´ betalinger af A-skat siden juni måned 2011 er foretaget efter forfaldsdag, efter rykkerskrivelser samt efter berammelse af udlægsforretning. Betalingen den 10. oktober 2011 fandt sted på dagen for sidste rettidige betaling, og betalingerne den 6. september samt 10. oktober 2011 fandt i øvrigt sted uden at en inddrivelsesforretning var sat i værk.

I relation til "ordinærbetingelsen" i konkurslovens § 67 fremgår det af Konkursloven med kommentarer, Lars Lindecrone Petersen og Anders Ørgaard, 11. udg., 2010, side 569 f, at

"...

Kreditor kan formentlig ikke påberåbe sig sit eget ukendskab til virksomhedens forhold, men hvis dens likviditetsvanskeligheder var ukendt for omverden, kan dette eventuelt medføre, at betalingen udadtil fremtrådte som ordinær, og omstødelse er derfor udelukket.

..."

Det fastholdes, at betalingerne også fremtrådte som ordinære, da det ikke var kendt for omverdenen, herunder SKAT, at selskabet havde så betydelige likviditetsvanskeligheder, at selskabet efterfølgende ville gå konkurs.

Ved vurderingen af ordinærreservationen er det afgørende at man holder sig for øje, om de omstridte betalinger efter en objektiv bedømmelse ikke er påvirket af skyldnerens økonomiske situation, dvs. at der er tale om betalinger, som skyldner ville have foretaget på samme måde, selv om skyldner ikke havde haft økonomiske vanskeligheder. De typiske eksempler herpå er betaling af skatter, herunder indeholdt A-skat, samt almindelige driftsudgifter som løn og husleje til forfaldstid. Sådanne betalinger er netop kerneområdet af definitionen af ordinære betalinger.

Betalingerne til SKAT var ikke påvirket af selskabets mulige økonomiske problemer. Det må antages, at selskabets ledelse frem til ultimo oktober 2011 var af den overbevisning, at H1 ApS ville overleve, hvorfor betalingerne til SKAT var nødvendige for at opretholde selskabets drift. Det må endvidere erindres, at det var selskabets ledelse, der indgav egenbegæring om konkurs på tidspunktet, hvor selskabets fortsatte drift ikke længere var mulig. Overfor omverdenen fremstod selskabet således som et levedygtigt selskab helt frem til konkursdekretets afsigelse den 31. oktober 2011.

Det bemærkes, at SKAT er tvangskreditor, hvorfor SKAT ikke blot kan undgå opbyggelsen af restancer ved at betinge sig af kontant betaling, i modsætning til de øvrige driftskreditorer. SKATs almindelige inddrivelsesforløb siger ikke i sig selv noget om SKATs viden i forhold til de betalinger, der modtages.

Betalingerne til SKAT er sket som et normalt led i SKATs virksomhed som oppebørselsmyndighed for skatter og afgifter. Det er således et normalt led i SKATs virksomhed at påbegynde inddrivelsesforretning, herunder tilsige et selskab til en udlægsforretning, hvis der er restancer til SKAT. SKAT har som tvangskreditor ingen anden mulighed for at undgå yderligere restancetilvækst, idet SKAT ikke blot kan undgå opbyggelse af restancer ved at betinge sig af kontant betaling, i modsætning til de øvrige driftskreditorer. Det faktum, at SKAT ved en telefonsamtale den 28. september 2011 overfor selskabet oplyser, at såfremt den aktuelle restance ikke betales snarest, så vil skattemedarbejderen indstille til, at der træffes beslutning om sikkerhedsstillelse, ses ikke at kunne tages som udtryk for andet end, at SKAT udnytter sine inddrivelsesmuligheder som følge af sin status som tvangskreditor - og i øvrigt udviser rettidig omhu. Et igangværende inddrivelsesforløb har således ingen betydning i forhold til vurderingen af, hvorvidt efterfølgende betalinger til SKAT er omstødelige.

Det må også bemærkes, at SKAT aldrig gennemførte de varslede udlægsforretninger overfor H1 ApS, idet selskabet løbende betalte inden udlægsforretningerne. SKAT har ikke i inddrivelsesforløbet udsat selskabets ledelse for nogen form for særligt pres, og betalingerne er derfor ikke resultatet af pres fra en kreditor, ligesom betalingerne i øvrigt ikke er motiverede af truslen om en nært forestående konkurs. Betalinger der indgår til SKAT i henhold til en afdragsordning eller i nær tilknytning hertil, fremtræder således som ordinære, hvilket der også foreligger en lang og fast praksis omkring, jf. eksempelvis TfS 1994, s. 794 ff.

Sammenfattende gøres det gældende, at betalingerne til SKAT er betalinger af løbende tilsvar til normal forfaldstid. Betalingerne har en sådan tilknytning til forfaldstiden, at betalingerne ikke kan karakteriseres som betaling af (gammel) gæld til SKAT. Betalingerne er således ordinære.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

De fire betalinger til SKAT er sket senere end 3 måneder før fristdagen, som var den 31. oktober 2011. H1 ApS var i drift frem til virksomheden blev taget under konkursbehandling den 31. oktober 2013.

Spørgsmålet er herefter om de fire betalinger fremtrådte som ordinære og om betalingerne på afgørende måde har været likviditetsudtømmende for H1 ApS, jf. konkurslovens § 67, stk. 1.

Indestående på selskabets driftskonto var den 31. juli 2011 (3 måneder før fristdagen) 4.374,83 kr. På fristdagen den 31. oktober 2011 var indeståendet 1.456.911,89 kr.

I perioden fra første betaling til SKAT den 25. august 2011 til den 31. oktober 2011 havde selskabet indtægter på i alt 14.551.443,86 kr. og udgifter på 14.824.268,28 kr.

H1 ApS´ betaling af 300.000 kr. til SKAT den 25. august 2011 skete i henhold til afdragsordning - og betalingen omhandlede primært maj 2011 måneds A-skat på 102.000 kr. og juni 2011 måneds A-skat på 191.386 kr., som forfaldt henholdsvis den 10. juni 2011 og 10. juli 2011. Efter H1 ApS´ betaling af de 300.000 kr. var der et indestående på selskabets bankkonto på 1.549.876,29 kr.

H1 ApS´ betaling af 754.620 kr. den 6. september 2011 skete i henhold til afdragsordning - og at betalingen omhandlede A-skat for juli måned, som forfaldt til betaling den 10. august 2011. Efter H1 ApS´ betaling af beløbet var der et indestående på selskabets bankkonto på 1.150.621,16 kr.

H1 ApS´ betaling af 1.641.978 kr. den 7. oktober 2011 omhandlede A-skat og AM-bidrag for august måned 2011, som forfaldt til betaling den 12. september 2011. Efter H1 ApS´ betaling af beløbet var der et indestående på selskabets bankkonto på 1.187.903,00.

H1 ApS´ betaling af 1.626.691 kr. den 10. oktober 2011 omhandlede A-skat og AM-bidrag for september 2011, som forfaldt til betaling den 10. oktober 2011. Efter H1 ApS´ betaling af beløbet var der et indestående på selskabets bankkonto på 533.674,80 kr.

Af det ovenfor anførte følger, at de fire betalinger i det væsentligste gik til dækning af A-skat som forfaldt til betaling senere end 3 måneder før fristdagen. Der er således ikke tale om betaling af restancer opstået gennem længere tid, og betalingerne kan dermed ikke karakteriseres som betaling af (gammel) gæld til SKAT. Der er tale om betaling af A-skat og AM-bidrag, der er et normalt led i SKATs virksomhed med oppebørsel af bl.a. SKAT. Indbetalingerne omhandler betaling af A-skat og AM-bidrag for separate perioder og må derfor behandles hver for sig og ikke som en samlet betaling.

SKAT havde varslet udlægsforretninger i forløbet, men ingen af udlægsforretningerne blev gennemført, idet selskabet betalte inden udlægsforretningerne. Som anført ovenfor så udtømte ingen af betalingerne selskabets likviditet, og der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at antage, at SKAT havde kendskab til, at selskabet havde likviditetsvanskeligheder.

Under disse omstændigheder finder retten, at de omtvistede betalinger fremtræder som ordinære. Der er under de anførte omstændigheder heller ikke grundlag for at fastslå, at betalingerne på afgørende vis har forringet selskabets betalingsevne. Betalingerne kan derfor ikke omstødes efter konkurslovens § 67, og retten tager derfor SKATs frifindelsespåstand til følge.

Efter sagens værdi, karakter, omfang og udfald skal konkursboet betale 225.000 kr. til SKAT incl. moms. Det er indgået i vurderingen, at sagen blev hovedforhandlet på en retsdag, at der under sagens forberedelse ikke har været afholdt retsmøder, og at kæremålet om spørgsmålet om vidneførsel endte med, at SKAT - under kæremålets behandling i østre Landsret - accepterede konkursboets ønske om førelse af en tidligere skattemedarbejder.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

SKAT frifindes.

Inden 14 dage skal H1 ApS under konkurs betale 225.000 kr. i sagsomkostninger til SKAT.