Parter

A
(Advokat Erik de Fønns)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Karina Kim Elgaard)

Afsagt af byretsdommer

Helle Krogh

Landsskatteretten afsagde den 23. april 2007 følgende kendelse vedrørende As skattepligtige indkomst for indkomståret 2002:

"...

Klagen vedrører, om klageren som led i næringsvirksomhed kan fradrage et tab ved salg af fast ejendom.

Landsskatterettens afgørelse

Personlig indkomst

Skatteankenævnet har ikke anset tab ved salg af fast ejendom som fradragsberettiget, da det ikke har været omfattet af klagerens næringsvirksomhed.

Klageren har selvangivet fradrag med 536.707 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

...

Sagens oplysninger

Klageren er uddannet murer og har beskæftiget sig med reparationsarbejder. Siden 1995 har klageren drevet murer- og entreprenørvirksomhed i personligt regi under navnet "H1 v/A". Virksomheden arbejder med gulvmontering.

I perioden 1. maj 1998 til tvangsopløsningen 5. august 2002 ejede klageren 100 % af selskabet "H2 Huse ApS". Den 1. november 1998 købte selskabet et grundstykke på ...1 i ... Kommune. Grundstykket blev udstykket i 4 grunde.

Den 1. juni 2002 solgte selskabet alle 4 grunde. På dette tidspunkt kunne selskabet ikke opfylde dets forpligtelser overfor F1 Bank, og derfor opsagde F1 Bank anpartsselskabets lån. Tre af grundene blev solgt til 3. mand uden bebyggelse, og den sidste grund købte klageren. Grunden var bebygget, men huset var ikke færdiggjort. Klageren færdiggjorde huset i personligt regi.

Klageren købte ejendommen for 1.387.082 kr. svarende til det daværende byggelån. Han havde yderligere udgifter for 51.625 kr. inklusive renter til færdiggørelse af huset. Den samlede anskaffelsessum udgjorde herefter 1.438.707 kr.

Klageren solgte den 9. oktober 2002 ejendommen for 902.000 kr. Tabet er opgjort på følgende måde:

Anskaffelsessum		1.387.087 kr.
Tillæg jf. EBL § 5, stk. 1		10.000 kr.
Forbedringsudgift	49.463 kr.
Heraf er der fradrag [ikke.red.SKAT] for de første 10.000 kr. jf. EBL § 5, stk. 2	-10.000 kr.	39.463 kr.
		1.436.545 kr.
Salgssum		902.000 kr.
Tab		534.545 kr.

Udover ...1 har klageren alene solgt sin daværende bolig ...2 efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Skatteankenævnets afgørelse

Tab ved salg af ejendommen ...1 kan ikke fradrages i henhold til statsskattelovens regler, idet salget anses for at være omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven.

Der er bl.a. henset til, at klageren alene har solgt en ejendom, som han ikke selv har beboet. Klagerens næringsvirksomhed omfatter ikke køb og salg af ejendomme eller opførelse af ejendomme til salg for egen regning og risiko. Klageren har ved det omtalte hus været medentreprenør på ejendommen for selskabet, og har efter købet færdiggjort ejendommen til salg. Der er således tale om et enkeltstående tilfælde, der ikke kan henføres til næring. Ved næring kræves der, at der er tale om kontinuerlig opførelse af huse til salg.

Selvstændige håndværkere anses som udgangspunkt for næringsdrivende, men der skal foretages en vurdering af næringsformodningen, når der er tale om enkeltstående tilfælde.

Klageren havde eller burde have forudset, at muligheden for tab ved salget var til stede ved overtagelse af huset fra selskabet. Der henvises til afgørelse fra VLD af 20/1/1998, hvor 2 hovedanpartshavere, der overtog en ejendom fra selskabet og videresolgte med tab, ikke fik anerkendt tabet jf. næringsprincippet.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at der godkendes fradrag i den personlige indkomst for tab ved salg af ejendom efter statsskattelovens § 6, stk. 1. Det gøres gældende, at tabet ved salget er konstateret som led i klagerens næringsvirksomhed.

Til støtte for påstanden gøres det bl.a. gældende, at ejendommen blev erhvervet med henblik på bebyggelse og videresalg med fortjeneste. Ejendommen har gennem hele ejertiden været en del af klagerens omsætningsformue og har dermed ikke på noget tidspunkt været et anlægsaktiv for klageren. Ejendommen har ikke på noget tidspunkt tjent til nogen form for privat benyttelse for klageren.

Arbejdsmæssigt har klageren gennem en årrække systematisk udført murer- og byggeentrepriser for egen regning og risiko som led i virksomheden.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom erhvervet som led i næring beskattes som personlig indkomst, jf. statsskattelovens § 4, og § 5, litra a, mens tab tilsvarende kan fradrages i den personlige indkomst.

Ved afgørelse af, om en ejendom er omfattet af næringsvirksomhed, er det tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen, der er afgørende.

Ved næring forstås den varige virksomhed, en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej. Enkeltstående dispositioner selv af betydelig karakter omfattes alene af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, selv om de foretages med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg. Næringsbeskatning omfatter således fortjeneste og tab, som er realiseret på ejendomme, der hører til omsætningsformuen, jf. Ligningsvejledningen 2002, afsnit E.J.3.

Forud for erhvervelsen af ...1 har klageren alene købt og solgt sin private bolig på ...2. Klageren kan herefter ikke anses for at have foretaget køb og salg af fast ejendom i et så stort og kontinuerligt omfang, at han kan anses for at være næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom på tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen ...1.

Det er ligeledes Landsskatterettens opfattelse, at klageren ikke blev næringsdrivende ved erhvervelsen af ...1, selv om han er murer og har opført huset selv. Ved vurderingen er der lagt vægt på, at der ikke har været en løbende omsætning, idet klageren alene har købt og solgt ...1 udover ...2 i personligt regi. Han har dermed ikke foretaget køb og salg af fast ejendom i et så stort og kontinuerligt omfang, at han kan anses for at være næringsdrivende.

Uanset at det har været hensigten at videresælge ejendommen ...1, er det Landsskatterettens opfattelse, at enkeltstående dispositioner selv af betydelig karakter er omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven.

Tabet ved salget af ejendommen ...1 omfattes herefter ikke af klagerens næringsvirksomhed og kan derfor ikke fratrækkes efter statsskattelovens § 5, litra a.

..."

Påstande

Under denne sag, som er anlagt den 18. juli 2007, har sagsøgeren, A, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at hans skattepligtige indkomst nedsættes med 534.545 kr.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Forklaringer

A har forklaret, at han i 1991 blev udlært som murer. Han har siden 1995 i personligt regi drevet en virksomhed H1, der laver industrigulve. Den 16. april 2004 ændrede han registreringen fra "murerforretninger" til "bygge- og anlægsvirksomhed", fordi arbejdet med industrigulve er langt den største del af hans virksomhed. H2 Huse ApS blev stiftet i 1998. Han og SN ejede hver 50 % af anparterne, og formålet med selskabet var at bygge typehuse med henblik på salg. I 1999 blev han på bankens opfordring eneejer af anparterne i selskabet, fordi SNs økonomi var dårlig. Selskabet købte og udstykkede grunden på ...1, mens SN stadig var medejer af selskabet. Da banken opsagde engagementet med selskabet med 8 dags varsel, og da han ikke ønskede at indskyde flere af sine personlige midler i selskabet, købte han den 1. juni 2002 grunden ...1 af selskabet. Grunden var allerede bebygget med et hus, der var delvist færdigt, og det var meningen, at han ville færdiggøre huset i løbet af 3-4 måneder. En mægler havde vurderet, at huset efter dets beliggenhed ville kunne sælges for 1.825.000 kr., så han øjnede en mulighed for at tjene penge på salget. Selskabet havde forinden forgæves forsøgt at sælge huset som projektsalg. De tre andre grunde var allerede blevet solgt uden bebyggelser til G1 Ejendomme ApS, G1 Byggeservice ApS, og en ejendomsmægler. Selskabet havde ikke herudover købt eller solgt huse eller grunde. Der var ingen ubetalte kreditorer i selskabet, da det blev tvangsopløst. Han har aldrig overvejet selv at flytte ind i huset på ...1 Han boede selv på på ...2, som blev solgt i 2002 eller 2003 til hans ægtefælle i forbindelse med deres skilsmisse. Hun overtog huset for restgælden + 100.000 kr. Salget var skattefrit. Han har ikke derudover personligt købt eller solgt grunde. Selskabet har foruden grundene på ...1 alene beskæftiget sig med facaderenovering og mindre til- og ombygninger.

Parternes anbringender

A har i et påstandsdokument gjort følgende hovedanbringendes gældende, som er gentaget og uddybet under hovedforhandlingen:

"...

at	sagsøger er udlært murer og siden 1995 uden afbrydelse har drevet selvstændig virksomhed med byggeri for egen og fremmed regning,
at	As selskab for egen regning har udstykket en parcel i fire byggegrunde og frasolgt disse grunde,
at	sagsøger på den baggrund er omfattet af en formodning om, at et hvert salg af fast ejendom er udtryk for næringsvirksomhed med fast ejendom,
at	...1, er erhvervet og delvist bebygget for egen regning med hensigt til videresalg med fortjeneste,
at	ejendommen ikke er erhvervet med hensigt til udlejning eller egen beboelse og ej heller har tjent sådanne formål,
at	A på tidspunktet for erhvervelsen af ...1 havde udsigt til muligheden for at videresælge huset med fortjeneste,
at	det konstaterede tab hovedsageligt skyldes, at A som følge af sin økonomiske situation foranlediget af sin skilsmisse var tvunget til at sælge huset, forinden huset var indflytningsklart,
at	næringsformodningen således ikke i det konkrete tilfælde er afkræftet,
at	...1 på den baggrund ikke skattemæssigt kan behandles som et anlægsaktiv,
at	...1 skatteretligt bør behandles som et omsætningsaktiv i sagsøgers økonomi og
at	tabet ved salg af ejendommen derfor skatteretligt bør bedømmes som efter statsskattelovens §§ 4-6, idet ejendommen er omsat som led i næring med fast ejendom

...".

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument gjort følgende hovedanbringendes gældende, som ligeledes er gentaget og uddybet under hovedforhandlingen:

"...

at	sagsøgerens tab ved salget af ...1 ikke er lidt som et led i næringsvirksomhed omfattet af statsskattelovens § 5, litra a.

Sagsøgeren var ikke næringsdrivende med handel med fast ejendom på tidspunktet for erhvervelsen af ...1, ligesom sagsøgeren heller ikke blev næringsdrivende med handel med fast ejendom ved erhvervelsen af denne ejendom.

Efter sædvanlige bevisbyrderegler påhviler det sagsøgeren at godtgøre, at han har lidt et fradragsberettiget tab, jf. f.eks. SKM2004.162.HR.

Det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har løftet sin bevisbyrde for, at sagsøgeren erhvervede ...1 som led i næringsvirksomhed med handel med fast ejendom.

Ved næring forstås den varige virksomhed, en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej.

Vurderingen af, hvorvidt der foreligger næring, beror på en individuel bedømmelse, der skal foretages på baggrund af omstændighederne på tidspunktet for købet af ejendommen. I bedømmelsen indgår bl.a. antallet og omfanget af handler, om handlerne er foretaget systematisk, kontinuerligt og professionelt, handlernes betydning for den skattepligtiges økonomi og den skattepligtiges uddannelsesmæssige og professionelle baggrund. Til støtte for, at der ikke foreligger næring henvises til

at	sagsøgeren forud for erhvervelsen af ...1 alene har købt og solgt en ejendom, nemlig sagsøgerens egen bolig, ...2, der er afstået skattefrit efter ejendomsavancebeskatningslovens regler, jf. bilag 1, s. 3, 2. afsnit, hvorfor sagsøgeren ikke var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom på tidspunktet for erhvervelsen af ...1,
at	der ved erhvervelsen af ...1 fra sagsøgerens selskab alene var tale om en enkeltstående handel,
at	sagsøgeren ikke ved erhvervelsen af ...1 etablerede en så systematisk og professionel handel med fast ejendom, at handlen har udgjort sagsøgerens hele eller delvise levevej, idet det samtidig bemærkes, at handlen ikke vedrører noget betydeligt beløb,
at	sagsøgeren udelukkende har beskæftiget sig med mindre entreprisearbejder forud for erhvervelsen af ...1, jf. bilag C, sagsfremstillingen, s. 4,
at	sagsøgeren alene overtog ...1 fra selskabet på grund af selskabets meget dårlige økonomiske situation, jf. bilag E, s. 2, afsnit 4.a., hvorved i øvrigt bemærkes, at også enkeltstående dispositioner, der foretages med hensigt om at opnå fortjeneste ved videresalg er omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven.

Under disse omstændigheder kan sagsøgerens uddannelse som murer og det forhold, at han selv færdiggjorde huset ikke føre til, at der foreligger næring.

Det bestrides, at sagsøgeren er omfattet af formodningsreglen for så vidt angår håndværkere m.v. i forbindelse med erhvervelsen af ...1, idet sagsøgeren ikke før handlen har opført eller handlet med fast ejendom for egen regning og risiko, men alene beskæftiget sig med mindre entreprisearbejder, jf. Ligningsvejledningen Erhvervsdrivende 2007-2, afsnit E.J.3.1.1, s. 987.

Det kan ikke lægges til grund, at sagsøgerens selskab har selvangivet sig som næringsdrivende, ligesom det heller ikke kan lægges til grund, at selskabet er blevet beskattet som næringsdrivende, jf. bilag L samt bilag H, s. 3, 8. afsnit."

Rettens begrundelse og resultat

A havde ved købet af ...1 alene købt yderligere en ejendom, ...2, som han selv havde beboet sammen med sin ægtefælle og solgt til ægtefællen i forbindelse med deres skilsmisse. Uanset at A er uddannet murer og i den egenskab købte og færdiggjorde huset på ...1 med henblik på videresalg, finder retten det på den baggrund ikke godtgjort, at A på købstidspunktet var eller kom i næring med køb og salg af fast ejendom. Oplysningerne om aktiviteterne i H2 Huse ApS kan ikke føre til et andet resultat. Da betingelserne for at opnå skattefradrag i medfør af statsskattelovens § 5 a herefter ikke er opfyldt, tager retten sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

Retten har ved omkostningsafgørelsen lagt vægt på sagens værdi, der efter det oplyste er opgjort til 107.380 kr. samt på sagens forløb og udfald. Det tilkendte beløb dækker et passende beløb til Skatteministeriets udgift til advokatbistand og til materialesamling.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

Sagsøgeren, A, skal til Skatteministeriet betale sagens omkostninger med 20.000 kr.

Sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.