Landsskatteretten har i afgørelse af 1. maj 2007, offentliggjort som SKM2007.646.LSR, ændret skattecentrets afgørelse, idet Landsskatteretten fandt, at et selskab kunne registreres for moms og indeholdelse af A-skat og AM-bidrag uden krav om sikkerhedsstillelse.

Afgørelsen er ikke indbragt for domstolene.

Da Landsskatterettens begrundelse for at undlade at kræve sikkerhedsstillelse efter opkrævningslovens § 11, stk. 2, kan give anledning til spørgsmål, skal SKAT, Hovedcentret, her fremkomme med en kommentar til afgørelsen.

1. Indholdet af opkrævningslovens § 11, stk. 2 og 3

Den af Landsskatteretten påkendte afgørelse vedrører bestemmelsen i opkrævningslovens § 11, stk. 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 289 af 28. april 2003 med senere ændringer, der gør det muligt at betinge en virksomheds registrering for moms, lønsumsafgift, A-skat, AM-bidrag og punktafgifter af en efter § 11, stk. 5, fastsat sikkerhedsstillelse, hvis virksomhedens ejer eller et medlem af dens direktion eller bestyrelse eller den person, der reelt leder virksomheden, er eller inden for de forudgående 5 år har været ejer af eller medlem af direktion eller bestyrelse for en anden virksomhed, der er gået konkurs eller er konstateret insolvent, hvorved told- og skatteforvaltningen har et ikke fuldt sikret tilgodehavende på over 50.000 kr. bestående af de skatter og afgifter m.v., der opkræves efter opkrævningsloven, eller staten er blevet påført et tilsvarende tab.

Ud over disse objektive betingelser forudsætter et pålæg om sikkerhedsstillelse, at der foretages en subjektiv vurdering efter opkrævningslovens § 11, stk. 3, idet der kun skal stilles krav om sikkerhed, såfremt virksomhedens drift skønnes at udgøre en nærliggende risiko for tab for staten. Det vil i praksis være tilfældet, hvis den person, der med sin tilstedeværelse udløser pålægget om sikkerhedsstillelse, i den konkursramte eller insolvente virksomhed har et medansvar for, at virksomhedens forpligtelser over for SKAT forsætligt eller groft uagtsomt er blevet tilsidesat med det ovenfor beskrevne tab eller usikrede tilgodehavende til følge.

2. Omstændighederne i den af Landsskatteretten behandlede klagesag

Et skattecenter havde den 20. juli 2006 truffet afgørelse om opkrævning af moms på 220.808.090 kr. hos selskabet B, hvilken afgørelse af B blev påklaget til Landsskatteretten. I den forbindelse anmodede B skattecentret om henstand i medfør af skatteforvaltningslovens § 51. Henstand blev bevilget på det vilkår, at B stillede en sikkerhed på 25 mio. kr. Denne afgørelse påklagede B ligeledes til Landsskatteretten med krav om nedsættelse af sikkerheden til 8 mio. kr.

I forbindelse med behandlingen af selskabet A's registreringsanmodning af 15. december 2006 konstaterede skattecentret, at et medlem af direktionen i A også var medlem af direktionen i B. A's registrering for moms, A-skat og AM-bidrag blev derfor med henvisning til opkrævningslovens § 11, stk. 2, ved afgørelse af 4. januar 2007 betinget af en sikkerhedsstillelse på 350.000 kr., idet det ifølge afgørelsen kunne konstateres, at et medlem af selskabets direktion samtidig var medlem af direktionen i et andet selskab, hos hvilket SKAT havde et usikret tilgodehavende på mere end 50.000 kr.

A bad skattecentret revurdere sin afgørelse. I brev af 13. februar 2007 fastholdt skattecentret afgørelsen, idet A's indsigelse om manglende konstatering af insolvens hos B blev afvist med en henvisning til, at det ifølge en for B udarbejdet ikke-revideret balance med statustidspunktet den 18. oktober 2006 fremgik, at B's egenkapital udgjorde 14.229.416 kr. Da B desuden selv havde erkendt at være ude af stand til at stille den som betingelse for henstand opkrævede sikkerhed på 25 mio. kr., fandt skattecentret, at B var insolvent ifølge konkurslovens § 17, stk. 2, og dermed tillige i henhold til opkrævningslovens § 11, stk. 2, idet skattecentret samtidig henviste til, at insolvens også kan konstateres på anden vis end gennem en forgæves udlægsforretning. En sådan var ikke blevet gennemført som følge af anmodningen om henstand.

3. Landsskatterettens afgørelse og begrundelse

Landsskatteretten gav klageren A medhold med følgende begrundelse:

"Det lægges til grund, at et medlem af direktionen i A tillige er medlem af eller inden for de seneste fem år har været medlem af direktionen i B. B er ikke gået konkurs.

Ifølge konkurslovens § 17, stk. 2, er en skyldner insolvent, såfremt han ikke opfylder sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående. Endvidere fremgår det af konkurslovens § 18, at insolvens i almindelighed antages at foreligge, hvis skyldneren erkender at være insolvent, eller han har standset sine betalinger, eller der ved udlæg inden for de sidste tre måneder før konkursbegæringens modtagelse ikke har kunnet opnås dækning hos ham.

Det må antages, at insolvens i opkrævningslovens forstand svarer til, hvad der forstås ved insolvens i konkurslovens.

Efter det foreliggende har B indtil videre kunnet opfylde sine forpligtelser efterhånden som de forfaldt. Vedrørende det af SKAT rejste momskrav mod B, er der ansøgt om og bevilget henstand alene med vilkår om sikkerhedsstillelse. Der er ikke tilstrækkeligt grundlag for at antage, at B ikke kan stille denne sikkerhed, og B må derfor indtil videre antages at kunne opfylde sine forpligtelser efterhånden, som de forfalder.

B har ikke anerkendt at være insolvent. B's påstand i klagen til Landsskatteretten vedrørende Skattecentrets afgørelse af 12. oktober 2006 om sikkerhedsstillelse på 25 mio. kr. som vilkår for henstand, kan således ikke tages som udtryk for, at B har erkendt at være insolvent.

B har heller ikke standset sine betalinger, og der har efter det foreliggende ikke forgæves været foretaget udlæg hos selskabet. Det kan derfor ikke anses for konstateret, at B er insolvent."

4. SKATs kommentar til afgørelsen

Landsskatteretten konstaterer, at det konkursretlige insolvensbegreb, der er beskrevet i konkurslovens § 17, stk. 2, må antages at skulle anvendes ved forståelsen af ordet "insolvent" i opkrævningslovens § 11, stk. 2. SKAT, Hovedcentret, er enig i denne opfattelse, men er ikke enig i Landsskatterettens anvendelse af insolvensbegrebet.

B fik alene fik en resolutivt betinget henstand, idet henstanden ville ophøre, hvis B ikke rettidigt stillede den krævede sikkerhed på 25 mio. kr. Landsskatteretten overser i den forbindelse, at B over for skattecentret selv erkendte at være ude af stand til at stille sikkerheden på 25 mio. kr. B begærede i stedet i sin klage til Landsskatteretten sikkerheden nedsat til 8 mio. kr. B's egenkapital var tillige ifølge den ikke-reviderede balance med statustidspunktet den 18. oktober 2006 opgjort til 14.229.416 kr.

Som følge af sine overvejelser om betydningen af den bevilgede henstand konkluderer Landsskatteretten med henvisning til insolvenskravet i konkurslovens § 17, stk. 2, at B derfor måtte antages at kunne opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfaldt til betaling.

Idet henstanden var resolutivt betinget, ophørte den med at udfolde retsvirkninger på det tidspunkt, hvor fristen for at stille sikkerheden på 25 mio. kr. udløb, idet det bemærkes, at klagen til Landsskatteretten ikke bevirkede nogen opsættende virkning for pligten til at stille den krævede sikkerhed. Efter udløbet af denne frist var det muligt for skattecentret at iværksætte inddrivelsesforanstaltninger mod B, heriblandt indgivelsen af en konkursbegæring. En konkursbegæring ville således være mulig, selv om kravet evt. endnu ikke var forfaldent til betaling, jf. konkurslovens § 17, stk. 2, der alene kræver, at skyldneren er ramt af en ikke blot forbigående betalingsudygtighed, og § 147, stk. 1, hvorefter udlodning til fordringshaverne sker uden hensyn til fordringernes forfaldstid.

Afgørende er alene, om skyldneren skønnes at være i stand til at indfri sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder til betaling. Hvis skyldneren ikke har denne evne, er skyldneren insolvent, medmindre betalingsudygtigheden blot er forbigående. Konkurslovens § 18 opstiller en formodning for skyldnerens insolvens, hvis skyldneren erkender at være insolvent, har standset sine betalinger eller inden for de sidste tre måneder før konkursbegæringens modtagelse har været udsat for en helt eller delvist forgæves udlægsforretning. Skifteretten baserer dog sin afgørelse på samtlige de under skifteretsmødet efter konkurslovens § 23, stk. 2, fremsatte oplysninger, og insolvenskonstateringen kræver således ikke, at det dokumenteres, at en af de i § 18 beskrevne situationer foreligger.

SKAT, Hovedcentret, anser det som utvivlsomt, at en skifteret i forbindelse med behandlingen af en konkursbegæring mod B den 4. januar 2007 - hvor afgørelsen om sikkerhedsstillelse som betingelse for A's registrering blev truffet, således at dette tidspunkt er det relevante for insolvensvurderingen - ville have vurderet, at B var insolvent, idet skifteretten ville have lagt vægt på, at det af SKAT rejste krav på over 220 mio. kr. langt overstiger dels egenkapitalen, som denne var opgjort den 18. oktober 2006, dels den sikkerhed på 25 mio. kr., som B over for skattecentret selv havde erkendt at være ude af stand til at stille. Det må anses som højst usandsynligt, at B skulle have været i stand til at overbevise skifteretten om, at B inden for nogle få måneder ville være i stand til at fremskaffe de til indfrielse af kravet på de godt 220 mio. kr. nødvendige midler. B ville derfor blive vurderet som utvivlsomt insolvent, da betalingsudygtigheden ikke blot var forbigående.

Som følge heraf er det også utvivlsomt, at B den 4. januar 2007 i relation til opkrævningslovens § 11, stk. 2, havde fået sin insolvens konstateret som følge af de foreliggende oplysninger.

Den manglende indbringelse af Landsskatterettens kendelse for domstolene er således ikke udtryk for, at SKAT, Hovedcentret, er enig i Landsskatterettens opfattelse af, at insolvensbetingelsen ikke var opfyldt. SKAT, Hovedcentret, mener derimod, at insolvensbetingelsen var opfyldt, og at der kunne stilles krav om sikkerhed.