Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Andelsboligforeningens skattepligt ikke ændres i forbindelse med at det helejede selskab Andelsboligforeningens pengetank A/S overtager hele kapitalen og kontrollen i 2 spaltede finansieringsselskaber?

2. Kan Skatterådet bekræfte, at rentefradragsretten ikke ændres for de medlemmer af Andelsboligforeningen, der allerede har lån i et af de tilkøbte finansieringsselskaber, i forbindelse med Andelsboligforeningens pengetank A/S' overtagelse af kapitalen i disse selskaber?

Svar

1. Ja

2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Andelsboligforeningen er som udgangspunkt en helt almindelig andelsboligforening.

For år tilbage etablerede en kreds af medlemmer i 2 omgange 2 finansieringsselskaber hvis primære formål var at yde lån til køb af andelsbolig i Andelsboligforeningen. Selskaberne er: Boligfinansiering A/S, og Finansieringsinstitut ApS.

I forlængelse af en forespørgsel til SKAT kom der som et krav ind, at disse finansieringsselskaber også skulle have lån til andet end bolig i Andelsboligforeningen og til personer der ikke var andelshavere.

Disse forhold er alle opfyldt. Konstruktionen ser således ud:

Andelsboligforeningen udlåner betydelige midler til finansieringsselskaberne helt analogt til den situation der er beskrevet i SKM2009.108.SR. Finansieringsselskaberne udlåner på dette grundlag midler til både andelshaveres køb af bolig i Andelsboligforeningen og til "fremmede personer" til køb af varige forbrugsgoder o.l.

Andelsboligforeningen er regnskabs- og skattemæssigt neutral på provenuet af udlån til finansieringsselskaberne, og låntagerne har rentefradrag for de betalte renter på helt almindelig vis.

Ny struktur: Den nye struktur er planlagt og de nødvendige forarbejder er sat i gang.   Nu hvor konditionerne for lånearrangementer og rentefradrag er fastlagt i SKM2009.108.SR, er der ikke længere noget formål med at have finansieringsselskaberne som långivere til medlemmernes køb af bolig i Andelsboligforeningen   Ejerkredsene bag finansieringsselskaberne har derfor tilbudt, at Andelsboligforeningen kan overtage selskaberne (excl. porteføljen med "fremmede" lån) til en pris der fastsættes af uvildige revisorer udmeldt af Foreningen af Statsautoriserede Revisorer.   Porteføljen med "fremmede" lån skal ikke overtages af Andelsboligforeningen.   Andelsboligforeningen ejer i dag et aktieselskab, Andelsboligforeningens pengetank A/S, selskabet er uden reel aktivitet. Selskabet er skattepligtigt efter selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 1. Planen er, at de "fremmede" kontrakter spaltes ud af de 2 eksisterende finansieringsselskaber, således at disse er "rene" med hensyn til kun at udlåne til andelshavere med bolig i Andelsboligforeningen.   Derefter er planen så, at Andelsboligforeningens pengetank A/S skal erhverve kapitalen i de 2 spaltede finansieringsselskaber. Det er muligt at der på et senere tidspunkt skal ske en fusion af de 2 tilkøbte finansieringsselskaber og Andelsboligforeningens pengetank A/S, men det er ikke endeligt besluttet endnu.   På lidt længere sigt er det planen at selskaberne skal afvikles i takt med at lånene nedbringes, hvorefter Andelsboligforeningen selv kan overtage aktiviteten med nye udlån til medlemmer til køb af bolig i foreningen. Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

SKM2009.108.SR

SKATs indstilling og begrundelse

Ad. Spørgsmål 1:

Der spørges om Andelsboligforeningens skattemæssige status vil være uændret, hvis det af Andelsboligforeningen ejede selskab, Andelsboligforeningens pengetank A/S, overtager kapitalen i og kontrollen i de 2 i finansieringsselskaber.

Lovgrundlag

Skattepligtige er ifølge selskabsskatteloven § 1, stk. 1:

nr. 1: indregistrerede aktieselskaber

nr. 2: andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital.

nr. 6: andre foreninger, korporationer, stiftelser, legater og selvejende institutioner, jf. dog § 3, for så vidt foreningen mv. ikke er omfattet af fondsbeskatningsloven. Skattepligten omfatter alene indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

Af selskabsskatteloven § 1, stk. 4 fremgår, at som indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed for de i stk. 1, nr. 6, omhandlede foreninger mv. betragtes indtægt ved næringsvirksomhed eller anden forretningsvirksomhed, herunder indtægt ved drift, udlejning eller bortforpagtning af fast ejendom. I tilfælde, hvor der er tillagt en forening mv. en ret til andel i overskuddet af en erhvervsvirksomhed, som ikke drives af den pågældende forening selv, betragtes den heraf flydende indtægt ligeledes som erhvervsmæssig indtægt for foreningen mv.; dette gælder dog ikke for hjælpe- og understøttelsesfonds for de i en virksomhed ansatte eller tidligere ansatte funktionærer og arbejdere eller deres pårørende.

Ifølge selskabsskatteloven § 1, stk. 5 betragtes overskud, som de i stk. 1, nr. 6, nævnte foreninger mv. indvinder ved leverancer til medlemmer ikke som indvundet ved erhvervsmæssig virksomhed.

Udgifter kan efter selskabsskatteloven § 9 kun fratrækkes i foreningens skattepligtige indkomst, når de vedrører de indkomstkilder, hvor indtægterne er skattepligtige.

Praksis

En andelsboligforening er et selvstændigt skattesubjekt omfattet af opsamlingsbestemmelsen i selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 6.

Andelsboligforeningen kan selvstændigt optræde som kontraktpart og indgå aftaler hvor foreningen tilpligtes overfor tredjemand.

Foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 er alene skattepligtige af indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed.

Foreningen har fradrag for de udgifter som knytter sig til den erhvervsmæssige virksomhed, jf. selskabsskatteloven § 9, stk. 1, 1. punkt. Renteudgifter som ikke har relation til den erhvervsmæssige virksomhed er derfor ikke fradragsberettigede for foreningen. Andelsboligforeninger har derfor som udgangspunkt ikke fradrag for renteudgifter vedrørende gæld stiftet i forbindelse med erhvervelse af ejendommen eller forbedring/renovering af ejendommen.

Som indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed for de i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6, omhandlede foreninger m.v. forstås indtægt fra nærings- eller anden forretningsvirksomhed, herunder indtægt fra drift, udlejning og bortforpagtning af fast ejendom, jf. selskabsskatteloven § 1, stk. 4, 1. pkt.

Efter selskabsskatteloven § 1, stk. 4, 2. pkt., betragtes andel i overskud af en erhvervsvirksomhed, som ikke drives af den pågældende forening selv, som erhvervsmæssig indtægt for foreningen m.v.

Ved den nærmere bedømmelse af om en forening m.v. oppebærer indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed efter selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6, jf. § 1, stk. 4, 1. pkt, er det uden betydning, om virksomheden er tilrettelagt sådan, at der med denne tilsigtes et overskud, jf. skd. 1972.19.7. Skattepligten er alene knyttet til arten af den virksomhed, der udøves. Se hertil TfS 1991, 395 HRD, hvor aktiviteten i en selvejende institution vedrørte udlejning af skibe. Højesteret anså selve aktiviteten som afgørende for skattepligten, ikke hvad eventuelle overskud i henhold til vedtægterne skulle anvendes til. Højesteret fandt herefter, at den selvejende institution drev erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor indtægterne herved var skattepligtige efter selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6.

Til erhvervsmæssig indtægt henregnes også entreindtægter, annonceindtægter, reklameindtægter og indtægter ved bankospil og lotteri, medmindre indtægterne hidrører fra foreningens medlemmer, jf. nedenfor.

Begrebet erhvervsmæssig virksomhed omfatter principielt driften af alle virksomheder, der kan indbringe en fortjeneste. Se således UfR 1971, 78 HRD, hvor en forening blev anset for skattepligtig af afgifter, den modtog for at repræsentere ikke-medlemmer. I LSRM 1967, 95 LSR blev en forening anset for skattepligtig af indtægt fra ikke-medlemmers annoncering i medlemsbladet. I Revision og Regnskabsvæsen 1965 Skattemæssige meddelelser 44 DEP blev en forening anset for skattepligtig efter et næringssynspunkt af fortjeneste ved salg af nogle parcelhuse, som foreningen selv opførte med videresalg for øje.

I afgørelsen offentliggjort som SKM2008.263.LSR anså Landsskatteretten en forening, der havde til formål at fremme erhvervsudviklingen i en bestemt kommune for at drive erhvervsmæssig virksomhed. Den virksomhed, som foreningen drev i henhold til § 12 i lov om erhvervsmæssig fremme, kunne ikke anses for erhvervsmæssig virksomhed. Foreningen kunne således undlade at medregne den del af det kommunale tilskud, der var ydet direkte til det ikke-erhvervsmæssige formål, til den skattepligtige indkomst.

Overskud, som de nævnte foreninger får ved leverancer til medlemmer betragtes ikke som indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. selskabsskatteloven § 1, stk. 5.

Leverancen til medlemmet skal have en naturlig tilknytning til foreningens formål og virke.

Begrebet leverancer i selskabsskatteloven § 1, stk. 5, skal forstås i vid betydning, idet også indtægter fra udlejningsaktivitet og levering af tjenesteydelser udelades ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Se skd. 1979.50.179 om leverancer til medlemmer af en indkøbsforening, der organisatorisk opfyldte betingelserne for skattepligt efter den hidtil gældende selskabsskattelov § 1, stk. 1, nr. 3 a, men hvis skattepligt var omfattet af den ligeledes hidtil gældende selskabsskattelov § 1, stk. 1, nr. 6, fordi medlemskredsen alene bestod af koncernforbundne selskaber. Da foreningen kun leverede til disse medlemmer, havde den således ikke erhvervsmæssig indkomst.

Det er kun indkomst indvundet ved leverance til medlemmer, der holdes uden for foreningens erhvervsmæssige indkomst. Derimod er indtægter, som foreningen indvinder ved salg til ikke-medlemmer af produkter, som foreningens medlemmer sælger til foreningen, omfattet af skattepligten. Se hertil TfS 1990, 403 LSR, hvor Landsskatteretten fastslog, at der ved opgørelsen af en forenings omsætning med ikke-medlemmer skulle henregnes såvel videresalg til ikke-medlemmer som opkøb hos ikke-medlemmer.

Det er desuden kun leverancer til foreningens egne medlemmer, der ikke betragtes som erhvervsmæssig virksomhed. Hvis foreningen derfor har indtægt ved leverancer til medlemsforeningers medlemmer, er denne indtægt indkomstskattepligtig for foreningen.

Der henvises til Ligningsvejledningen 2009-2 afsnit S.C.6.1.2.

Skatterådet har i bindende svar SKM2009.108SR bekræftet, at andelshaverne ville have fradrag for renteudgifter af gældsbrev udstedt til andelsboligforeningen.

Begrundelse.

Andelsboligforeningen er skattepligtig jf. selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6. Andelsboligforeningen derfor alene er skattepligtig af erhvervsmæssig indtægt.

Andelsboligforeningen ejer i dag aktier i et selskab, der ingen aktivitet har. I forbindelse med den påtænkte disposition vil dette selskab overtager aktier/anparter i hhv. Boligfinansiering A/S og Finansieringsinstitut ApS. Disse selskaber er forinden spaltet, således at de alene indeholder låneforhold vedrørende beboere/andelshavere i Andelsboligforeningen.

Jf. SKM2009.108SR kan andelsboligforeninger udlåne penge til andelshaverne uden konsekvenser for andelsboligforeningens skattemæssige status.

I nærværende sag, vil udlånet være gennem selskaber ejet af andelsboligforeningen.

Det er SKATs vurdering, at så længe andelsboligforeningens primære formål, er at stille boliger til rådighed for andelshaverne vil foreningen være omfattet af selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6.

At det af andelsboligforeningen ejede selskab overtager aktier/anparter i andre selskaber ændrer ikke dette, så længe andelsboligforeningen ikke skifter karakter.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares Ja.

Ad spørgsmål 2:

Der spørgers om andelshavernes rentefradragsret vil være uændret af konstruktionen.

Lovregler

Renteudgifter er fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Renter fradrages i kapitalindkomsten, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 1.

Praksis

Ved stiftelse af et aktie- eller anpartsselskab etableres en juridisk person, som i henhold til selskabsskatteloven er et selvstændigt skattesubjekt. Selskabet er ligeledes et selvstændigt retssubjekt, der kan optræde som kontraktspart og som part i retssager. Selskabets kapitalgrundlag tilvejebringes ved tegning af aktier/anparter. Som vederlag for sit indskud modtager aktionæren aktier eller anparter. Se ligningsvejledningen 2009-2 afsnit S.B.1.4.

Renteudgifter er efter praksis defineret som det beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til rådighed.

Der skal foreligge et gældsforhold, dvs. der skal påhvile debitor en retlig pligt til såvel at tilbagebetale gælden og forrente denne. Der henvises til SKATs ligningsvejledning 2009-2 afsnit A.E.1.

I begrebet retlig forpligtelse ligger der, at der skal foreligge et gældsforhold, der stifter en reel fordring på gældstager. Det vil sige, at der skal foreligge en ubetinget tilbagebetalingspligt, der således ikke må være knyttet til forskellige uvisse fremtidige betingelser.

Der skal endvidere være tale om reelle renteudgifter og ikke beregnet rente, det vil sige rente, der bliver udredt for at tilgodese andre hensyn end vederlag til kreditor for at stille kapital til rådighed for skyldner.

Begrundelse

Selskaber er selvstændige juridiske enheder. At det selskab, som andelshaverne har lånt penge af skifter ejer, har ingen betydning for selskabets selvstændighed. Det afgørende for fradragsretten er, at der er stiftet et gældsforhold, hvor der påhviler debitor en retlig pligt til at forrente og tilbagebetale gælden. Hvis dette er tilfældet, kan renteudgiften fradrages, jf. statsskatteloven § 6, stk. 1, litra e.

Forelå der et gældforhold forinden ejerskiftet af selskabet vil ejerskiftet ikke i sig selv ændre gældsforholdet.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares Ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet kunne tiltræde SKATs indstillinger og begrundelser.