Spørgsmål
Kan SKAT bekræfte, at Y A/S i relation til nedenstående aktivitet vil blive anset for omfattet af næringsskattepligt efter aktieavancebeskatningslovens § 17?
Svar
Ja, se sagsfremstilling og begrundelse.
Beskrivelse af de faktiske forhold
Baggrund
X, Nederlandene, agter at etablere sig i Danmark med aktiviteter gennem et dansk selskab, Y A/S. Selskabet skal ligesom sit moderselskab drive erhvervsmæssig virksomhed ved handel og arbitrage med aktiebaserede finansielle instrumenter. Selskabet vil i den forbindelse i vidt omfang foretage køb og salg af aktieposter, der helt eller delvis modsvarer de underliggende aktier for de pågældende finansielle instrumenter.
I forbindelse med koncernens beslutning om etablering i Danmark er det af afgørende betydning at få sikkerhed for, at det danske datterselskab kan opgøre sin skattepligtige indkomst på grundlag af nettoresultatet af sine samlede aktiviteter på de finansielle markeder. Det forudsætter, at selskabets aktiviteter inden for aktieområdet vil konstituere aktienæring omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17.
Kan selskabet derimod ikke opnå aktienæringsstatus, vil evt. tab på aktier ikke kunne modregnes i gevinster på selskabets aktiebaserede finansielle instrumenter, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, ligesom evt. tab på aktiebaserede finansielle instrumenter ikke vil kunne modregnes i gevinster på aktier, jf. kursgevinstlovens § 31. Det vil indebære en betydelig risiko for, at selskabets skattepligtige indkomst kan blive væsentligt højere end dets nettoresultat, hvilket ikke vil være acceptabelt for selskabet.
Selskabets aktiviteter
X koncernen har specialiseret sig i handel og arbitrage med finansielle instrumenter indenfor aktieområdet. Koncernen blev etableret primo 2006 og har p.t. en samlet medarbejderstab på 7 fuldtidsansatte, som arbejder i Holland, Hong Kong, Italien og Singapore. Udover den planlagte etablering i Danmark arbejder koncernen på at etablere sig i Canada og Spanien inden udgangen af 2007. Det samlede antal ansatte forventes på det tidspunkt at udgøre 17 personer.
Y A/S vil først og fremmest indgå i transaktioner med andre professionelle markedsdeltagere såsom banker, børsmæglerselskaber m.v. inden for den finansielle sektor i Danmark og udlandet. Selskabet vil normalt ikke handle aktier eller finansielle instrumenter med privatpersoner eller virksomheder uden for den finansielle sektor.
Som led i handlen med aktiebaserede finansielle instrumenter vil selskabet købe og sælge en tilsvarende aktiepost til afdækning af selskabets markedsrisiko. Selskabet vil normalt ikke foretage aktiehandler uden sammenhæng med finansielle instrumenter. De aktier, som danner grundlag for finansielle instrumenter, og som selskabet vil købe eller sælge, vil omfatte såvel danske som udenlandske børsnoterede aktier eller porteføljer heraf. Aktierne vil normalt kun blive ejet af selskabet i kortere perioder, typisk mindre end 6 måneder, omend visse strategier kan betyde ejertid på op til to år. Der kan også være tale om, at udenlandske aktier erhverves med henblik på opnåelse af dobbeltbeskatningslempelse for udenlandsk udbytteskat, og at selskabet samtidig indgår en aftale om et finansielt instrument for at afdække sin kursrisiko på aktiebesiddelsen.
De finansielle instrumenter vil som altovervejende hovedregel være differenceafregnede, således at der ikke foretages levering af den underliggende aktiepost mellem de involverede parter. Mange af de finansielle instrumenter vil endvidere være standardiserede kontrakter, som i sig selv er noteret på børs, eller der vil være tale om unoterede kontrakter, som i vidt omfang følger standardbetingelser på markedet.
Selskabets handel med finansielle instrumenter vil først og fremmest omfatte instrumenter, der er baseret på aktier og aktieindeks.
Selskabets aktiviteter
Selskabets handel med finansielle instrumenter vil først og fremmest omfatte instrumenter, der er baseret på aktier og aktieindeks. Der kan eksempelvis blive tale om flg. typer af instrumenter:
Index arbitrage
Y A/S sælger en futurekontrakt på et aktieindeks, f.eks. en SMI future vedr. det schweiziske aktieindeks. Løbetiden kan være 3-4 måneder. Kontrakterne vil normalt være standardiserede fsva. størrelse, løbetid m.v. og handles på børsen, men der kan også være tale om såkaldte OTC-kontrakter, hvor der ikke sker en løbende notering.
Put/call combo
Y A/S erhverver en kombination af en kortløbende call option og en langtløbende put option vedr. en aktie. Optionerne kan enten være standardiserede instrumenter, som handles og noteres på en børs, eller de kan være OTC-kontrakter, som indgås med en bestemt modpart, og hvor der ikke sker en løbende børsnotering.
Call option
Y A/S udsteder en call option, som er "deep in the money", dvs. at udnyttelsesprisen er lav i forhold til den gældende børskurs på den underliggende aktie. Samtidig erhverver Y A/S den underliggende aktiepost.
Swaps
Selskabet indgår en swap-aftale, hvorefter selskabet skal yde en betaling til modparten, hvis børskursen på den underliggende aktie stiger udover et vist niveau, og vil modtage en betaling, hvis aktiekursen falder under det pågældende niveau. Samtidig erhverver selskabet den underliggende aktiepost for at afdække sin risiko. Når swappen udløber, sælges aktieposten på markedet.
ADR/ORD arbitrage
En ADR er en form for "skyggeaktie", som er noteret på en amerikansk børs, og som repræsenterer en eller flere aktier i et ikke-amerikansk selskab, som er noteret på en børs uden for USA. Y A/S udnytter prisforskelle mellem ADR og den rigtige aktie ved at erhverve den af dem, som anses for undervurderet, og samtidig sælge den anden "short".
Selskabet vil ikke have erhvervsmæssige aktiviteter uden for den finansielle sektor. Selskabet vil få kontor i København.
Selskabets finansieringsstruktur vil hovedsagelig basere sig på fremmedfinansiering.
Selskabets medarbejdere
Selskabet vil i forbindelse med etableringen ansætte medarbejdere, som har mangeårig erfaring fra ansættelse inden for den finansielle sektor med aktier og finansielle instrumenter. X har konkrete kontakter til nøglepersoner, som p.t. har ansættelse i tilsvarende funktioner i store danske banker, og som er interesseret i at skifte over til selskabet. Udover deres erhvervsmæssige tilknytning til den finansielle sektor har de pågældende personer en uddannelsesmæssig baggrund, som enten stammer fra eller retter sig mod den finansielle sektor.
De ansatte i moderselskabet i Holland har ligeledes en tæt erhvervsmæssig og professionel tilknytning til de finansielle markeder. Koncernens stifter og øverste chef, A, har således selv tretten års erfaring fra den finansielle sektor i Holland, hvor han har varetaget opgaver med handel i aktier og tilknyttede finansielle instrumenter siden 1993. Før stiftelsen af X var A ansat hos Z Bank, der er en ledende bank på de finansielle markeder i Benelux-landene. As ansvarsområde hos Z Bank var forretningsenheden G med 110 ansatte og aktiviteter i ti lande. Forretningsområdet var grundlæggende det samme som det, X-koncernen og det danske datterselskab dækker.
På de af Skat, Hovedcentret supplerende stillede spørgsmål, har rådgiver oplyst følgende:
- Hvilken størrelse vil aktiekapitalen få i det danske datterselskab? Min klient agter ved etableringen at indskyde op til kr. 3,7 mio. som egenkapital i sit danske selskab.
- Hvor stor en kapital vil selskabet investere henholdsvis i aktier og i finansielle instrumenter ? En regnskabsmæssig balance vil på aktivsiden omfatte dagsværdien af aktier og derivater, mens passivsiden vil omfatte aktier som er solgt "short", derivater med negativ dagsværdi samt lån. Det er ikke endeligt besluttet, hvordan aktivsiden vil fordele sig mellem aktier og derivater, men det forventes, at sidstnævnte vil overstige førstnævnte. Selskabet vil dog stadig have en betydelig omsætning i aktier.
- Det er oplyst, at der er ansatte i koncernen - hvor mange heltidsansatte skal der være i det danske datterselskab? Selskabet vil starte ud med mellem 2 og 3 fuldtidsansatte. Der er foreløbig aftale med en person.
- Hvem tager beslutningen om køb og salg af aktier og finansielle instrumenter? Overordnet strategi og beløbsgrænser fastlægges af A i Holland, mens dag til dag-handlen vil blive foretaget og besluttet af personalet i København inden for de angivne grænser.
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling.
Skatteretlig vurdering
På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at Y A/S må anses for næringsdrivende med aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 17. Vi har herved lagt vægt på:
- at selskabets samlede aktivitet vil have en så professionel, regelmæssig og systematisk karakter, at selskabet generelt må karakteriseres som næringsdrivende med værdipapirer, herunder aktier;
- at køb og salg af aktier vil være en væsentlig og integreret del af selskabets erhvervsmæssige aktivitet på de finansielle markeder; og
- at selskabets medarbejdere vil have betydelig indsigt i og erfaring fra den finansielle sektor og have en tilsvarende solid uddannelsesmæssig baggrund.
Ad 1 og 2
Ifølge Ligningsvejledningen 2006-3, afsnit S.G.8.1.1, foreligger der handelsnæring med aktier, når den skattepligtige har som sit erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer (vor fremhævning). Begrebet "lignende værdipapirer" er gentaget i indledningen til bemærkningerne til § 17 i den nye aktieavancebeskatningslov, lovforslag L78 (2005-06).
Efter vores opfattelse må begrebet "lignende værdipapirer" naturligt kunne fortolkes således, at det rummer aktiebaserede finansielle instrumenter. Disse instrumenter er jo i vidt omfang i stand til at stille en kontraktspart økonomisk, som om den pågældende havde erhvervet en aktiepost direkte.
Skulle SKAT imidlertid finde, at aktiebaserede finansielle instrumenter ikke falder under begrebet "lignende værdipapirer", skal der ved bedømmelsen af, om der foreligger handelsnæring med aktier, henses til Y A/S' samlede aktivitet på det finansielle marked. Det vil sige, at det ikke blot er omfanget af selskabets handel med aktier i snæver forstand, der skal inddrages, men mere generelt selskabets samlede handel med værdipapirer m.v. på det finansielle marked. Dette er fastslået af Højesteret i TfS 1996.64.H og endvidere gentaget i bemærkningerne til § 17 i den nye aktieavancebeskatningslov, lovforslag L78 (2005-06), hvorfra følgende uddrag er hentet (vor fremhævning):
Et afgørende moment for, om der foreligger handelsnæring, er selve aktiviteten. Der lægges vægt på omfanget af aktiviteten med handel med aktier m.v. og på, om aktiviteten har systematisk karakter. Vurderingen skal baseres på grundlag af den skattepligtiges samlede aktivitet på det finansielle marked. Det vil sige, at det ikke blot er omfanget af handlen med aktier, der skal inddrages, men handlen med værdipapirer som sådan. Blandt de forhold, der har betydning, er den hastighed, hvormed papirerne omsættes, omsætningens størrelse, herunder salgsavancernes eller dispositionernes vægt i den skattepligtiges økonomi, samt den regelmæssighed købene og salgene har haft.
En samlet bedømmelse af Y A/S' aktiviteter kan efter vores opfattelse ikke føre til andet resultat, end at selskabet er næringsdrivende med handel med værdipapirer, herunder aktier. Det bemærkes i den forbindelse, at Højesteret nåede til det samme resultat i TfS 1996.64.H., hvor sagsøger langtfra kun handlede med aktier, men netop også handlede med finansielle instrumenter (terminsforretninger vedr. valuta og obligationer) og obligationer. Situationen er derfor parallel til den foreliggende sag.
Ad 3
For at der kan statueres næring, synes retspraksis at lægge afgørende vægt på, at der foreligger en egentlig professionel tilknytning til det finansielle marked, hvor der navnlig lægges vægt på, at den person, der handler, eller den person der varetager handler på et selskabs vegne, har en egentlig finansiel uddannelse eller har haft et omfattende og langvarigt professionelt virke på det finansielle marked. Som det er forklaret ovenfor, vil Y A/S' medarbejderstab opfylde dette krav, hvilket bedes forudsat ved afgivelsen af det bindende svar.
SKATs indstilling og begrundelse
Det lægges til grund for besvarelsen, at Y A/S vil blive fuldt skattepligtig til Danmark.
Aktier
Af det oplyste fremgår, at selskabets virksomhed med handel med aktier og finansielle instrumenter ikke udgør bank- eller vekselerervirksomhed. Den særlige formodningsregel, der gælder for sådanne selskaber, kan derfor ikke finde anvendelse på det foreliggende grundlag, jfr ligningsvejledningen 2006-4, afsnit S.G.8.1.1.
Om der vil bestå skattepligt efter aktieavancebeskatningslovens § 17 afhænger af selskabets reelle driftsmæssige forhold. Det er tilkendegivet, at selskabet kort efter etableringen vil opnå en egenkapital på ca. 3.700.000 kr. Det er hensigten på grundlag af det investerede beløb, at anskaffe aktier og finansielle kontrakter med henblik på at videresælge disse for opnå fortjeneste. Den nærmere fordeling af beholdningen i henholdsvis aktier og finansielle instrumenter er endnu ikke endelig besluttet, men det må antages, at handlen med kontrakter vil overstige handlen med aktier.
Tilkendegivelsen af, at aktierne bliver anskaffet i videresalgshensigt, understøttes af, at der forventes en kort besiddelsestid på aktierne, regnet fra 6 måneder som den korteste og op til 24 måneder som den forventede længste periode.
Med hensyn til selskabets handelsvirksomhed er det oplyst, at selskabet vil få egne ansatte med uddannelse og erfaring inden for det finansielle marked til at forestå handelen med aktier og finansielle instrumenter.
Den daglige handel forestås af selskabets ansatte i overensstemmelse med den af koncernchef A i Holland, lagte strategi. Selskabets personale har beslutningskompetence til at forestå dag til dag handlen, således at handlen med aktier og finansielle instrumenter varetages selskabet selv.
Finansielle instrumenter
I bemærkningerne til §17 i lovforslaget til aktieavancebeskatningsloven L78 2005-06 vedtaget 16.12.2005 er det nævnt, at selskabets aktivitet på det finansielle marked, skal vurderes på " på grundlag af dem samlede aktivitet på det finansielle marked .Det vil sige det er ikke blot omfanget af handlen med aktier, der skal inddrages, men handlen med værdipapirer som sådan."
Efter en samlet vurdering af omfanget og aktiviteten med den forventede handel med aktier og finansielle instrumenter, er Y A/S efter Skat, Hovedcentrets opfattelse næringsskattepligtig af den herved indvundne avance, hvilket synspunkt støttes af Højesteret, jfr. TfS 1996.64 H.
Begrænsningen i tabsfradrag på sådanne aktiebaserede kontrakter efter kursgevinstlovens § 31 gælder ikke for selskaber der er næringsskattepligtige efter aktieavancebeskatningslovens § 17, jfr. kursgevinstlovens § 31 stk.1 og ligningsvejledningen 2006-4, afsnit A.D.2.18.5
SKAT indstiller, at der svares Ja, se sagsfremstilling og begrundelse til det stillede spørgsmål.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.