Parter

A og B
(Selv)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Gunst Andersen, Arne Brandt og Ivan Larsen (kst.)

Under denne sag, der er anlagt den 29. juni 2001, har sagsøgerne, A og B, nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerne har adgang til at foretage afskrivning efter afskrivningslovens § 29 C i indkomstårene 1996-2002 vedrørende ejendommen beliggende .....

Sagsøgte, Skatteministeriet, har over for sagsøger A påstået frifindelse, og over for sagsøger B principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten afsagde den 1. marts 2001 følgende kendelse vedrørende As opgørelse af indkomsten for 1996

"Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Kapitalindkomst
Selvangivet underskud af dansk ejendom	5.551 kr.
Ansat overskud	600 kr.

Sagen har været forhandlet med klageren på Landsskatterettens kontor.

Det er oplyst, at klageren og hans ægtefælle i lige sameje i juli 1990 købte et træhus til flytning og opsætning på grunden, ...., som de har lejet af haveforeningen "G1". Huset har herefter været anvendt af klageren og ægtefællen som helårsbolig, ligesom de herefter har været tilmeldt folkeregisteret med fast adresse på grunden. Ifølge BBR-ejermeddelse af 18. juli 1991 er huset et fritliggende enfamiliehus med et bebygget areal på 85 m2.

Haveforeningen "G1" er stiftet den 1. april 1940. Ved lejekontrakt af 15. september 1940 har haveforeningen lejet et areal på ca. 4 ha af Københavns Magistrat. Ifølge lejekontraktens § 1 begynder lejemålet den 1. april 1940 og varer, indtil det fra en af parterne opsiges med 3 måneders varsel til ophør en 1. november. Lejeren er dog pligtig til mod et forud givet varsel af 3 måneder - i tilfælde af offentlig brug dog uden varsel - til at afstå dele af arealet, som Magistraten måtte ønske at råde over. (Det fremgår af påtegninger på lejekontrakten, at der flere gange over årene er udgået arealer af lejemålet. I år 2000 udgør det lejede areal således ca. 8.600 m2). Ifølge lejekontraktens § 3 skal jorden ved lejemålets ophør afleveres i ryddeliggjort stand efter Magistratens skøn og under dens tilsyn, for så vidt der ikke gennem særlig overenskomst er truffet anden bestemmelse. Ifølge lejekontraktens § 5 må kolonihavehuse på arealet ikke benyttes til helårsbeboelse.

Ifølge påtegning af 7. november 1942 på lejekontrakten forpligter haveforeningen sig bl.a. til at overholde bestemmelse om, at bebyggelsen på en del af lodderne kun må benyttes til egentligt sommerophold, d.v.s. med natophold i månederne maj-september, og kun for en familie med bolig andet sted den øvrige del af året, medens bebyggelsen på de øvrige lodder ikke må benyttes til natophold.

I skrivelse af 2. februar 1992 til Københavns Skatteforvaltning anførte klageren bl.a.:

"Ved gennemlæsning af ligningsvejledningen er vi blevet bekendt med, at der for ejendomme på lejet grund kan foretages fradrag for værdien af anskaffelsessum og forbedringer.

Eftersom vort hus ligger på en lejet grund ejet af Københavns kommune, skal vi venligst bede Skatteforvaltningen om at fremsende yderligere oplysninger om muligheder for at foretage fradrag, samt om hvordan dette praktisk foregår."

Ved afgørelse af 21. juli 1992 foretog Skatteforvaltningen følgende ændring af klagerens skatteansættelse for indkomstårene 1990 og 1991:

"Vedrørende indkomståret 1990
Godkendt afskrivning på bygning på lejet grund, 50% af 2,5% af 108.356 kr.=	- 1.354 kr.
Vedrørende indkomståret 1991
Godkendt afskrivning på bygning på lejet grund, 50% af 5% af saldoværdi 179.685 kr. =	-4.492 kr.

Ændringen er i overensstemmelse med Deres anmodning."

Skatteforvaltningen har herefter godkendt følgende afskrivninger:

Indkomstår	Afskrivningsbeløb	50% heraf
1992	10.983 kr.	5.491 kr.
1993	10.982 kr.	5.491 kr.
1994	12.000 kr.	6.000 kr.
1995	8.406 kr.	4.203 kr.
1996	7.994 kr.	3.997 kr.

Det er herved oplyst, at klageren i indkomstårene 1991 og 1992 har afholdt yderligere forbedringsudgifter med henholdsvis 74.038 kr. og 48.961 kr., der er tillagt afskrivningsgrundlaget. Afskrivning er indrømmet efter saldometoden.

Ved den ligningsmæssige behandling for indkomståret 1995 blev Skatteforvaltningen opmærksom på, at huset af vurderingsmyndighederne er angivet af være "sommerhus på fremmed grund", og da der, jf. afskrivningslovens dagældende § 29 C, stk. 2, samt cirkulære nr. 188 af 22. november 1983, ikke kan afskrives på fast ejendom, der af ejeren anvendes til sommer- eller fritidsbolig når 1) hjemfaldsforpligtelsen eller anden forpligtelse af lignende art er påtaget den 1. januar 1978 eller senere, eller 2) når lejemålet for grunden er indgået den 1. januar 1978 eller senere, eller 3) når bygningen den 1. januar 1978 eller senere er overgået til ny ejer - medmindre der er tale om en lovlig benyttelse som helårsbolig - har Forvaltningen den 15. juli 1996 varslet klageren om, at afskrivning ikke fremover kan godkendes, og har pr. 10. juli 1997 truffet afgørelse som anført ovenfor.

Skatteankenævnet har stadfæstet Forvaltningens ansættelse for indkomstårene 1991-1995, medens ansættelsen for indkomståret 1996 er ændret fra underskud af ejendom 3.997 kr. til overskud af ejendom 600 kr. Nævnet har anført, at klagerens ejendom er omfattet af de standardiserede beregningsregler i ligningslovens §§ 15B-15J, og at der skal medregnes lejeværdi af egen bolig, medens der til dækning af udgifterne skal foretages standardfradrag. Ansættelsen er, jf. sagsfremstillingens side 7, foretaget således:

Lejeværdi af egen bolig, 2,5% af 160.000 kr.	4.000 kr.
Standardfradrag 1% af 160.000 kr.	1.600 kr.
Overskud herefter	1.200 kr.
Klagerens andel heraf 50%	600 kr.

Nævnet har begrundet afgørelsen for samtlige indkomstår med henvisning til cirkulære nr. 188 af 22. november 1983, samt at der ikke findes at være tale om lovlig benyttelse som helårsbolig. Nævnet har henvist til, at ifølge den mellem haveforeningen og Københavns Magistrat pr. 15. september 1940 indgåede lejekontrakt må husene på arealet ikke benyttes til helårsbolig. I sagsfremstillingen har Nævnet anført følgende:

"Såvel forvaltningen som sekretariatet er bekendt med den af klageren indsendte kendelse vedrørende Haveforeningen G2. Den første sætning i § 3 i den mellem kommunen og Haveforeningen G2 indgåede lejekontrakt af 1. januar 1949 lyder således: "Som medlemmer af foreningen må kun optages personer ("helårsbeboere"), der er opsagt til fraflytning fra kolonihavearealer tilhørende Københavns kommune."

Rådhuset, ved Kultur & Fritidsforvaltningen har fremsendt kopier af de lejekontrakter, der er indgået mellem de øvrige nedenfor nævnte haveforeninger og kommunen.

Efter gennemgang heraf, er det konstateret at der i dem alle er anført, at helårsbeboelse ikke må finde sted, hvilket er i overensstemmelse med de oplysninger sekretariatet har fået ved telefonisk henvendelse til Rådhuset i maj måned 1998.

Haveforeningen G2 er således den eneste af foreningerne, der ifølge lejekontrakten har tilladelse til helårsbeboelse - uagtet at det af de forskellige foreningers vedtægter nu fremgår, at haveforeningernes haver fortrinsvis skal benyttes til helårsbeboelse.

Klageren har indsendt kopi af side 1260 af Borgerrepræsentationens betingede vedtagelse af Byplan- og Trafikudvalgsbetænkning nr. 125/93, hvoraf fremgår, at udvalget har drøftet forholdene vedrørende haveforeningerne "G2", "G3", "G4", "G5" og "G1" samt at det indstilles til BR, at G2, G3 og G4 får samme status som G6. Dette indebærer, at rammerne for haveforeningerne ændres fra B2 til B1. Et flertal af udvalget fandt, at også G1 og G5 bør have samme status, men med *markering på G1 og på G5, således, at G1 først overgår til helårsbeboelse, når linieføringen i forbindelse med "Ørestadsprojektet" er endelig afklaret, og G5 først overgår til helårsbeboelse når fredningsforholdene er endelig afklaret.

Sekretariatet har søgt oplysning om, hvad en *-markering dækker. En *markering vedrører alene bebyggelsesprocenten, og har intet med tilladelse til helårsbeboelse at gøre.

Sekretariatet har fået oplyst, at kommunen i forbindelse med spørgsmålet om erstatning for ekspropriation (vedrørende G1 og G5) har oplyst kommissarius for statens ekspropriation for øerne om, at ingen af haveforeningerne har tilladelse til helårsbeboelse. Kommissarius har herefter forhandlet beløbets størrelse direkte med foreningerne. Man ved ikke hvilket synspunkt han har anlagt, men legalisering af områdets anvendelse af helårsbeboelse kan kun finde sted ved grundejerens (kommunens) foranstaltning.

Klageren har efterfølgende indsendt kopi af side 51 fra "Indstilling til Borgerrepræsentationen om endelig vedtagelse af forslag til Kommuneplanrevision 1991 125/93". Af kommentaren fremgår, at Borgerrepræsentationen i møde den 21. november 1991 - ved godkendelse af indstilling om generel lejeaftale med kolonihaveforbundet Danmark - har tiltrådt, at man i haveforeningerne G5, G1 og G4, accepterer helårsbeboelse i de daværende bygningsejeres ejertid, samt at det ved ejerskifte af bygningerne skal sikres, at disse ikke mere benyttes til helårsbeboelse, men alene anvendes til kolonihavehuse.

På denne baggrund har sekretariatet anmodet Kultur & Fritidsforvaltningen om at oplyse, hvorvidt Borgerrepræsentationen allerede i 1991 har accepteret/besluttet, at de daværende bygningsejere i Haveforeningerne G5, G1 og G4 reelt har tilladelse til helårsbeboelse.

Københavns Kommune, Økonomiforvaltningens svarskrivelse af 13.1.1999, omhandler de fem "særlige haveforeninger" G3, G1, G4, G5 og G2. Fra skrivelsen citeres:

"9. kontor skal i denne anledning bemærke, at ved den endelige vedtagelse af forslag til Kommuneplanrevision 1991 i maj 1993, har Borgerrepræsentationen alene tiltrådt de overordnede rammebestemmelser for indholdet af fremtidige lokalplaner for områderne. En kommuneplan ændrer ikke ved en eksisterende anvendelse, ligesom der heller ikke ophæver byggelovgivningens bestemmelser.

Af magistratens indstilling af 16.9.1991 vedrørende de generelle hovedvilkår for udlejning til haveformål punkt V fremgår bl.a., at der i de ovennævnte haveforeninger overvejende finder helårsbeboelse sted, at områderne hvor haveforeningerne G3 og G2 er beliggende, i kommuneplanen er bestemt til boligformål, at magistraten vil optage forhandlinger med foreningerne med henblik på enten nye lejeaftaler (med betaling af markedsleje) eller salg af arealerne. At haveforeningerne G5, G4 og G1 er beliggende i områder, der er bestemt til fritidsformål, og at man mod betaling af markedsleje accepterer helårsbeboelse uændret i de nuværende bygningsejeres tid.

Som det fremgår af ovenstående, er tilladelse til helårsbeboelse i haveforeningerne bl.a. betinget af, at der indgås nye lejeaftaler med betaling af en markedsleje. Der er for ingen af de nævnte haveforeninger indgået nye lejeaftaler på disse vilkår."

...
...

Borgerrepræsentationens vedtagelse i mødet den 16.9.1991 af, at der kan meddeles tilladelse til helårsbeboelse i blandt andre den haveboligforening klageren bebor, og som er beliggende i et område der er bestemt til fritidsformål er betinget af, at der indgås nye lejeaftaler med betaling af markedsleje, og at man når denne aftale er på plads vil acceptere helårsbeboelse i de daværende ejeres ejertid.

Der er ikke indgået ny lejeaftale mellem parterne, hvorfor klagerens anvendelse af boligen som helårshus ikke kan anses for lovlig. Indtil dette sker må ejendommen fortsat anses for sommerhus på lejet grund, med den heraf følgende nægtelse af afskrivningsretten.

...
...

Efter retspraksis kan ligningsmyndighedernes muligheder for at forhøje selvangivelsen undtagelsesvis begrænses af, at skattemyndighederne positivt har bibragt en skatteyder en retsbeskyttet forventning. Dette er især forekommet i sager om skønsmæssig fordeling af udgifter til privat og erhvervsmæssig anvendelse. Retspraksis stiller dog høje krav til kvalificeringen af forventningen. Ifølge praksis vil en skatteyder normalt kunne støtte ret på sin forventning, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Positiv tilkendegivelse fra skattemyndigheden om at et bestemt fradrag er godkendt.
2. Tilkendegivelsen skal være af en vis klarhed.
3. Den pågældende har disponeret i tillid til myndighedernes oprindelige afgørelse og har efterfølgende ikke haft mulighed for at disponere anderledes.
4. Den pågældende skal have lidt et økonomisk tab (eller risiko for tab).
5. At den pågældende ikke vidste eller burde vide, at skattemyndighedens ligning er baseret på en faktisk vildfarelse.
6. At tilkendegivelsen ikke hviler på et ikke lovmedholdigt grundlag, og derfor ikke kan skabe en retsbeskyttet forventning, jf. VLD, TfS 1997.781.

I nærværende sag er punkterne 1 og 2 opfyldt, men ikke punkt 3, idet klageren ved sit huskøb i juli 1990 ikke har disponeret i tillid til forvaltningens oprindelige afgørelse for indkomståret 1991 af 21.7.1992.

Klagerens ønske om, at forventningsprincippet skal lægges til grund ved afgørelsen i nærværende sag, kan ikke imødekommes, idet forvaltningens tilkendegivelse af 21.7.1992, hviler på et ikke lovmedholdigt grundlag, jf. afskrivningslovens § 29 C, stk. 2, og cirkulære nr. 188 af 22. november 1983 (gengivet i afsnittet faktiske forhold i sagsfremstillingens side 4).

Klageren har over for Landsskatteretten principalt nedlagt påstand om, at han er berettiget til at foretage afskrivninger på huset efter reglerne om bygninger på lejet grund. Subsidiært har klageren påberåbt sig forventningsprincippet.

Til støtte for den principale påstand har klageren anført, at haveboligforeningen "G1" udgør lovlig helårsbeboelse, og at beboerne er tilmeldt det stedlige folkeregister med fast adresse i haveboligforeningen.

Klageren har videre anført, at Skatteankenævnet baserer sin kendelse på vurderingsmyndighedernes angivelse af området som "sommerhus på lejet grund", uagtet at Landsskatteretten i kendelse af 5. marts 1991 for en ejendom i den tilsvarende haveforening "G2" har udtalt, at det er den faktiske og lovlige anvendelse af ejendommen, som er afgørende for kodningen af ejendommen. Som det fremgår af Landsskatterettens kendelse af 5. marts 1991 indebærer lejeaftalen mellem Københavns Kommune og haveforeningen "G2", at haveforeningen kun må benyttes til kolonihavebrug. Skatteankenævnets sekretariats oplysning om, at haveforeningen "G2" er den eneste af foreningerne, som ifølge lejekontrakten har tilladelse til helårsbeboelse er således ikke korrekt. For såvel haveboligforeningen "G1" som for haveforeningen "G2" har kommunen tilsikret helårsbeboelse. Endvidere er den lovlige anvendelse af ejendommen i "G1" som helårsbeboelse understreget af Borgerrepræsentationens vedtagelse af 16. september 1991 af accept af helårsbeboelse i de nuværende boligejeres tid samt kommunens mangeårige praksis med genhusning af de familier, hvis ejendomme er blevet nedrevet i forbindelse med vejanlæg og boligbyggeri.

Imidlertid har Skatteankenævnet valgt at basere sin afgørelse på kommunens oplysning om, at der til accepten af helårsbeboelse var knyttet betingelser om ændring af lejeaftalerne, herunder forhandling af markedsleje. I den forbindelse er Nævnet forgæves blevet opfordret til at indhente oplysninger om Københavns Kommunes aktiviteter, idet Kommunen trods flere henvendelser fra de berørte haveboligforeninger ikke har reageret. Skatteankenævnet har således valgt af basere sin afgørelse på forudsætninger, som ikke var klare ved Borgerrepræsentationens vedtagelse den 16. september 1991, og som ikke efterfølgende følges op af Kommunen. Hertil kommer, at forudsætningerne er fremadrettede og derfor ikke med rette kan knyttes til Borgerrepræsentationens accept af helårsbeboelse i de daværende bygningsejeres tid.

I forbindelse hermed har klageren oplyst, at der langt om længe er indledt forhandlinger mellem Københavns Kommune, Kultur- og Fritidsforvaltningen, Ejendomsdrift, Ejendomsadministrationen, og bl.a. haveforeningen "G1" om en ny lejeaftale. Klageren har fremlagt kopi af udkast til ny lejekontrakt mellem Københavns Kommune og haveforeningen "G1". Ifølge udkastets § 1.2 udgør det lejede areal i alt 8.612 m2, jf. § 2.1 begynder lejemålet den 1. januar 2000, og er fra udlejers side uopsigeligt indtil 1. januar 2040, jf. § 3.1 skal det lejede anvendes til kolonihaveformål og/eller beboelse, jf. § 3.2 er helårsbeboelse tilladt under forudsætning af de fornødne myndigheders godkendelse heraf, jf. § 4.1 er den årlige leje aftalt til 17 kr. pr. m2, der jf. §5.1 forhøjes hvert års 1. april med nettoprisindekset som reguleringsfaktor, og jf. § 6 betaler lejer alle de på det lejede areal faldende grundskatter og -afgifter samt alle forbrugsafgifter. Klageren har endvidere fremlagt kopi af skrivelse af 10. november 2000 fra Kultur- og Fritidsforvaltningen til G1. I skrivelsen anføres følgende:

"Vedr. indgåelse af lejeaftaler

Kultur- og fritidsforvaltningen forelagde den 10. august 2000 en sag med resultatet af de forhandlinger, der har været ført om indgåelse af nye lejeaftaler med haveforeningerne G2, G3, G1, G5 og G4, for Kultur- og Fritidsudvalget. Kultur- og Fritidsudvalget godkendte forhandlingsresultatet.

Med henblik på behandling i Københavns Kommunes økonomiudvalg og endelig godkendelse i Københavns Borgerrepræsentation blev sagen umiddelbart herefter fremsendt til behandling i Københavns Kommunes økonomiudvalg. I forbindelse med behandlingen i Økonomiforvaltningen er der blevet rejst spørgsmål om, hvorvidt indgåelse af lejekontrakter i overensstemmelse med det aftalte - særligt haveforeningernes anvendelse til helårsbeboelse - fordrer udarbejdelse af lokalplaner for områderne.

Kultur- og Fritidsforvaltningen har derfor drøftet spørgsmålet med Københavns Kommunes Plandirektorat og Byggedirektorat. På baggrund af disse drøftelser er det kultur- og Fritidsforvaltningens hensigt at søge iværksat en udarbejdelse af lokalplaner for de omhandlede haveforeninger.

I forbindelse med gennemførelse af en lokalplanprocedure må det forventes, at Byggedirektoratet vil stille krav om en gennemgang af bebyggelserne med henblik på registrering af brandsperedningsrisikoen. Gennemgangen tager sigte på at registrere alle forhold, hvor bebyggelsestætheden indebærer en risiko for brandspredning. I tilfælde, hvor en sådan risiko er til stede, kan der blive tale om påbud om bygningsindgreb. Påbuddene vil som udgangspunkt tage sigte på sikring af de omkringboende, og der kan i denne sammenhæng blive tale om udgifter for den enkelte husejer. Det er Kultur- og Fritidsforvaltningens hensigt i samarbejde med haveforeningerne at tilbyde at gennemføre registreringen af bebyggelserne.

Det er aftalt med Byggedirektoratet, at man derfra vil medvirke med vejledning i forbindelse med registreringen. Registreringen vil kunne foregå sideløbende med lokalplanarbejdet.

Haveforeningernes påtænkte anvendelse har tillige været drøftet med Københavns Kommunes Miljøkontrol. Miljøkontrollen har i 1995 foretaget forureningsanalyser af haveforeningen G5 og i 1996 af haveforeningerne G3, G2 og G1. De fire haveforeninger er registreret som affaldsdepoter, men der synes ikke umiddelbart at være forhold i forbindelse med haveforeningernes overgang til helårsbeboelse, som i sig selv vil føre til krav efter miljølovgivningen. Derimod må det forventes, at der fremover vil blive stillet skærpede krav i forbindelse med bortskaffelse af jord ved byggearbejder, ændret arealanvendelse o.lign., ligesom der i hvert enkelt tilfælde vil skulle søges tilladelse. Det skal bemærkes, at der er i forvejen mellem haveforeningen G3 og Miljøkontrollen indgået aftale om bortskaffelse af jord.

Haveforeningen G4 er ikke beliggende på et areal, der er registreret som affaldsdepot.

På baggrund af foranstående vil Kultur- og Fritidsforvaltningen igangsætte en registrering af bygningerne, med henblik på at tilvejebringe grundlag for at iværksætte lokalplanprocedure. Kultur- og Fritidsforvaltningen vil anmode Bygge- og Teknikforvaltningen om at iværksætte udarbejdelse af de pågældende lokalplaner. I 2001 iværksættes der forhandlinger om de kommende lejekontrakter. Kommunen frafalder altså kravet om lejeforhøjelse for 2000."

For så vidt angår den subsidiære påstand har klageren anført, at det ikke er korrekt, når Skatteankenævnet anfører, at der ikke er handlet i tillid til skattemyndighedernes hidtidige vurdering af sagen. På tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen i 1990 blev der foretaget afskrivning på andre ejendomme i "G1" og i de øvrige tilsvarende haveboligforeninger i området. Henvendelse til Skatteforvaltningen forud for erhvervelse af ejendommen bekræftede denne adgang. Hertil kommer, at en væsentlig del af afskrivningsgrundlaget udgøres af ejendomsforbedringer, der er foretaget efter den formelle godkendelse af afskrivningsadgangen.

Til klagerens principale påstand bemærker Landsskatteretten, at der ikke kan foretages afskrivning på anskaffelsessum samt afholdte udgifter til forbedring vedrørende privat benyttede sommerhuse og fritidsboliger, der er anskaffet efter den 1. januar 1978 og er beliggende på lejet grund, jf. afskrivningslovens dagældende § 29 C, stk. 2, samt cirk. nr. 188 af 22. november 1983, medmindre huset er inddraget af ejeren til benyttelse som helårsbeboelse, og denne benyttelse er lovlig.

Endvidere bemærkes, at det er udlejeren af grunden, Københavns Kommune der også er planlægningsmyndighed - der træffer bestemmelse om, hvortil det til haveforeningen "G1" udlejede areal lovligt kan anvendes. Dette er fastlagt i den i 1940 indgåede lejekontrakt, der efterfølgende ikke er ændret for så vidt angår bestemmelser om arealets anvendelse.

I Borgerrepræsentationens møde den 21. november 1991 har spørgsmålet om helårsbeboelse været berørt i forbindelse med godkendelse af Magistratens indstilling af 16. september 1991 om generelle hovedvilkår for indgåelse af ny lejeaftale med kolonihaveforbundet Danmark. Borgerrepræsentationen tiltrådte herved, at man bl.a. i haveforeningen "G1" accepterer helårsbeboelse i de nuværende bygningsejers tid. Af Magistratens indstilling af 16. september 1991 punkt V fremgår bl.a., at haveforeningerne "G5", "G4" og "G1" er beliggende i områder, der er bestemt til fritidsformål, og at man mod betaling af markedsleje accepterer helårsbeboelse uændret i de nuværende bygningsejeres tid.

Det tilføjes, at efter det oplyste er der primo 2001 endnu ikke indgået ny lejeaftale vedrørende det af haveforeningen "G1" lejede areal.

Landsskatteretten finder derfor ikke, at der i indkomståret 1996 foreligger lovlig anvendelse til helårsbeboelse af klagerens hus på lejet grund i haveforeningen "G1". Retten er således som udgangspunkt enig med Skatteankenævnet i, at betingelserne for at foretage afskrivninger på anskaffelsessummen m.v. for klagerens hus ikke er opfyldt, jf. afskrivningslovens dagældende § 29 C, stk. 2, samt cirkulære nr. 188 af 22. november 1983. At Københavns Kommune efter det oplyste har udvist passivitet over for det forhold, at haveforeningens medlemmer/lejerne af havelodderne over tiden har taget husene i brug som helårsbeboelse, samt at haveforeningen efter det oplyste i begyndelsen af 1990-erne har foretaget ændring af vedtægterne til, at haveforeningens haver fortrinsvis skal benyttes til helårsbeboelse, findes ikke at kunne medføre et ændret resultat.

For så vidt angår den af klageren påberåbte afgørelse - Landsskatterettens kendelse af 5. marts 1991 - bemærkes, at sagen angik et hus på lejet grund i haveforeningen "G2". Ifølge § 3 i den mellem kommunen og denne haveforening i 1949 indgående lejekontrakt er det bestemt, at medlemmerne af haveforeningen skal være "helårsbeboere", der er opsagt til fraflytning fra kolonihaver tilhørende Københavns Kommune. Landsskatteretten finder derfor ikke, at. de faktiske forhold i den påberåbte afgørelse og i den foreliggende sag er sammenfaldende.

Angående klagerens subsidiære påstand bemærker Landsskatteretten, at ifølge teori og praksis nyder en hos en skatteyder etableret forventning retsbeskyttelse, hvis forventningen er baseret på en positiv tilkendegivelse fra skattemyndigheden om et forhold, der har betydning for de løbende skatteansættelser, og denne tilkendegivelse har virket bestemmende på skatteyderens faktiske dispositioner- d.v.s. at der skal foreligge en ligningsmæssig stillingtagen til det omhandlede spørgsmål, og skatteyderen skal have foretaget dispositioner i tillid til tilkendegivelsen medens en skattemyndigheds svar på forespørgsler, der ikke er omfattet af lov om bindende forhåndsbesked, samt svar afgivet i strid med de vejledende ligningsanvisninger eller lovgivningen normalt ikke etablerer en retsbeskyttet forventning.

Det forhold, at der efter det oplyste på tidspunktet for klagerens erhvervelse af ejendommen i 1990 blev foretaget afskrivninger på andre huse i "G1", og at klagerens henvendelse til Skatteforvaltningen forud for erhvervelsen af ejendommen bekræftede denne adgang, er således ikke et tilstrækkeligt grundlag til at etablere en retsbeskyttet forventning.

Ved skrivelse af 2. februar 1992 anmodede klageren Skatteforvaltningen om afskrivning på anskaffelsessummen samt på afholdte udgifter til forbedring af huset på lejet grund, hvilket der ligningsmæssigt blev taget stilling til ved Skatteforvaltningens afgørelse af 21. juli 1992, idet Forvaltningen ændrede ansættelserne for indkomstårene 1990 og 1991 i overensstemmelse med klagerens anmodning. Retten må imidlertid lægge til grund, at Skatteforvaltningens positive tilkendegivelse af 21. juli 1992 ikke har været bestemmende for klagerens dispositioner, idet klagerens køb af huset i 1990 samt afholdelse af udgifter på 74.038 kr. til forbedringer af huset i 1991 har fundet sted forud for Skatteforvaltningens afgørelse af 21. juli 1992. Retten finder således ej heller grundlag for at antage, at afholdelsen i 1992 af udgifter på 48.961 kr. til forbedring af huset - uanset at disse udgifter måtte være afholdt den 21. juli 1992 - har været bestemt af, hvorvidt der forelå adgang til for at foretage afskrivning på udgifterne.

Landsskatteretten finder derfor ikke, at klagerens forventning om, at han var berettiget til at foretage afskrivninger på anskaffelsessummen og på afholdte udgifter til forbedringer af huset på lejet grund, nyder retsbeskyttelse. Den påklagede ansættelse stadfæstes derfor.

..."

Af et udateret notatark fra Københavns Skatteforvaltning vedrørende indkomståret 1990 og fremefter for sagsøgerne fremgår blandt andet følgende:

"...

Efter skattereglerne kan der ikke afskrives på sommerhuse derfor er 1. Afdelings sekretariat hørt 2/7-1992. MT har nu sagt god for anerkendelse af afskrivning 5 p.a. i lighed med andre sager fra samme havekoloni. Ægtefællerne bruger sommerhuset som helårsbolig og er begge tilmeldt adressen fra 28/2-1991 . ..."

Det fremgår af kommuneplan 1993 om ...., at området er mærket med betegnelserne "Fritidsformål m.v." og "Boliger" samt med bemærkning om særlige bestemmelser. Disse særlige bestemmelser er følgende:

"Haveforeningen "G1s" særlige karakter af åbent havehusområde søges opretholdt. Haveforeningen kan først overgå til helårsbeboelse, når den endelige linieføring af Øresundsforbindelsens godsshunt m.m. er fastlagt, og miljøforholdene er afklaret."

I kommuneplanen for 1997 er overgangen til helårsbeboelse kun betinget af en afklaring af miljøforholdene.

I forbindelse med anlæggelse af Øresundsforbindelsens landanlæg blev erstatningsspørgsmålet afgjort forligsmæssigt mellem brugerne af de berørte kolonihaver og A/S Øresundsforbindelsen uden medvirken af Kommissarius ved Statens Ekspropriationer på Øerne, hvilket eksproriationskommissionen tog til efterretning. Der blev ikke eksproprieret huse i Haveforeningen G1. I Haveforeningen G5 udbetaltes erstatninger til brugerne af de ekspropriationstruede parceller. Advokat Knud Foldschack, der repræsenterede Haveforeningen G5, anførte i en skriftlig henvendelse af 17. maj 1994 til advokat Jens Auken, at parcellerne var helårsboliger. A/S Øresundsforbindelsens advokat, advokat Jens Auken, tiltrådte haveforeningens erstatningsopgørelse.

Københavns Kommune har i et brev af 8. juli 2002 til sagsøgerne oplyst, at kontrakterne for Haveforeningen G1 og for Haveforeningen G5 i princippet er ens.

Ved brev af 26. marts 2002 meddelte Københavns Kommune, Kultur- og Fritidsforvaltningen, blandt andet følgende på en forespørgsel fra sagsøgerne:

"Efter udlejers opfattelse har der aldrig foreligget en egentlig genhusningspligt, idet der aldrig har været tale om udlejers bygninger.

Den "genhusning" De henviser til har efter udlejers opfattelse været udtryk for en almindelig kommunal boliganvisning, som oprindeligt blev varetaget af kommunens Boligudvalg - og således ikke af udlejeren.

Kommunen som grundejer (sælger), har dog i enkelte tilfælde pålagt køber (boligselskaber) en pligt til at genhuse/betale for genhusning (Fonden til støtte af boligbyggeri) af de beboere, som ikke længere kunne forblive på grunden. Sådanne "pligter" har efter al sandsynlighed været udtryk for et naturligt forhold mellem påtænkte nye boliger og kendskabet til aktuelle boligsøgende (opsagte havelejere) .

...

Ifølge foreningens [Haveforeningen G1s] vedtægter fra 1991, skal haverne fortrinsvis benyttes til helårsbeboelse. Tidspunktet er sammenfaldende med, at kommunen havde påbegyndt en generel stillingtagen til de "kommunale" kolonihaveområder. Ved Borgerrepræsentationens stillingtagen til kolonihavernes fremtidige status, er om blandt andet heromhandlede område anført, at mod betaling af markedsleje accepteres helårsbeboelse uændret i de daværende bygningsejeres tid.

På baggrund af ovennævnte bemærkninger, skal Ejendomsadministrationen fastholde, at det forhold, at helårsbeboelse i et vist omfang måtte have fundet sted - i strid med kontraktens indhold, uden at dette herfra har medført opsigelse - ikke medfører en ændring af det kontraktmæssige grundlag."

Ved brev af 23. juli 2002 meddelte Told- og Skattestyrelsen sagsøgerne, at styrelsen ikke kunne genoptage vurderingen pr. 1. januar 2001 af ejendommen .... efter Landsskatterettens kendelse, idet vurderingen ikke var åbenbart forkert. Styrelsen udtalte herunder, at risikoen for, at Københavns Kommune vil forbyde anvendelsen af ejendommen som helårsbeboelse eller opsige med kort varsel, er temmelig teoretisk.

Sagsøgerne har fremlagt en kassekladde over de udgifter, der har været afholdt til forbedring af bygningen i perioden fra den 21. juli 1992 til den 15. juni 1996. Det samlede beløb hertil udgør 44.811,74 kr.

Endelig fremgår det af sagen, at A og B den 28. juli 1997 påklagede Skatteforvaltningens afgørelse om afslag på afskrivninger til Skatteankenævnet. Den 18. marts 1999 fremsendte Skatteankenævnet en sagsfremstilling med forslag til sagens afgørelse til A, som den 12. april 1999 kommenterede afgørelsesforslaget. Skatteankenævnets kendelse af 6. juli 1999 vedrører kun A. Det er ubestridt, at kun As sag er blevet indbragt for og behandlet i Landsskatteretten.

Forklaring

A har forklaret, at han inden anskaffelsen af huset rettede henvendelse til Københavns Kommune og fik oplyst, at der var en generel praksis for området om, at der kunne foretages afskrivninger. Han kan ikke huske, hvem han talte med.

Procedure

Sagsøgerne har anført, at det er deres faktiske benyttelse af ejendommen som helårsbeboelse, som er afgørende for afskrivningsadgangen efter dagældende § 29 C i afskrivningsloven. Det fremgår af forarbejderne til afskrivningsloven, hvorefter der kan afskrives på en sommerbolig, forudsat at den som her lovligt bebos af personer, som er tilmeldt Folkeregistret med fast adresse på ejendommen.

Ejendommens faktiske lovlige benyttelse som helårsbeboelse er anerkendt af Københavns Kommune ved manglende håndhævelse af forbudet mod helårsbeboelse.

Sagsøgernes lovlige anvendelse af ejendommen som helårsbeboelse understøttes af BBR-ejermeddelelsen og af, at Københavns Kommune de facto accepterer forpligtigelsen til genhusning af opsagte beboere i haveforeningen.

I forbindelse med nedlæggelse af ejendomme i haveforeningerne i Sydhavnen ved anlæggelse af godsbaneanlægget til Øresundsforbindelsen tog Ekspropriationskommissionen til efterretning, at erstatningsspørgsmålet i relation til brugerne af de berørte haver blev afgjort forligsmæssigt mellem haveforeningerne og A/S Øresundsforbindelsen. Det fremgår af det indgåede forlig for Haveforeningen G5, at der blev givet erstatning for helårsbeboelse. Københavns Kommune har bekræftet, at kontrakterne for Haveforeningen G1 og Haveforeningen G5 i princippet er ens.

Ejendommen .... er vurderet som helårsbeboelse, og Told- og Skattestyrelsen har efter Landsskatterettens kendelse afvist at ændre vurderingen af ejendommen.

Den lovlige benyttelse af området til helårsbeboelse for de nuværende ejere er godkendt af Borgerrepræsentationen ved vedtagelse af en kommuneplan.

Sagsøgerne har subsidiært gjort gældende, at de har opnået en retsbeskyttet forventning om adgang til at afskrive på ejendommen og har disponeret i tillid hertil. Afskrivningsadgangen blev indrømmet efter en indgående sagsbehandling, som også indeholdt et faktisk skønselement.

Vedrørende afvisningspåstanden har sagsøgerne anført, at det beror på en sagsbehandlingsfejl i Skatteankenævnet, at Bs sag ikke blev behandlet. Inddragelse af Bs sag ændrer ikke ved sagens formelle eller materielle indhold.

Sagsøgte har over for sagsøger A anført, at denne ikke kan foretage afskrivning efter dagældende afskrivningslovs § 29 C, stk. 2, da sagsøgerens benyttelse af ejendommen som helårsbeboelse ikke har været lovlig efter lejekontrakten.

Borgerrepræsentationen har godkendt en kommuneplan, som accepterer helårsbeboelse, men forudsætter en aftale om betaling af markedsleje samt at miljøforholdene bliver afklarede.

Disse forhold er endnu ikke bragt i orden. Kommunen har heller ikke ved passivitet accepteret den ulovlige helårsbeboelse.

Sagsøgeren har ikke opnået en retsbeskyttet forventning om adgang til at afskrive anskaffelsesudgifter og forbedringsudgifter. En kommunes adfærd kan ikke give en retsbeskyttet forventning, medmindre en skatteyder med føje har undladt at sikre sit bevis som følge af kommunens adfærd, og der er tale om en skatteskønsafgørelse.

Skatteforvaltningens accept af afskrivning den 21. juli 1992 har ikke virket bestemmende på sagsøgerens faktiske dispositioner, hvilket er en betingelse for at opnå en retsbeskyttet forventning.

Det bestrides, at der forud for sagsøgerens forespørgsel af 2. februar 1992 og Skatteforvaltningens afgørelse af 21. juli 1992 har været ydet vejledning til sagsøgeren.

Sagsøgte har over for sagsøger B anført, at B ikke har udnyttet den administrative rekurs, hvorfor sagen for så vidt angår hende skal afvises, da en afgørelse truffet af en skattemyndighed efter skattestyrelseslovens § 31 først kan indbringes for domstolene, når afgørelsen er blevet prøvet eller afvist af den øverste administrative klageinstans på området.

Subsidiært skal sagsøgte frifindes af de samme grunde, som er fremført til støtte for frifindelsespåstanden over for A.

Landsretten skal udtale

Da afgørelsen om nægtelse af at godkende afskrivninger på sagsøgernes hus ikke for Bs vedkommende er blevet indbragt for eller prøvet af Landsskatteretten, afvises sagen for denne sagsøgers vedkommende.

Efter lejekontrakten mellem Københavns Kommune og Haveforeningen G1 må arealet ikke benyttes til helårsbeboelse. Landsretten finder ikke, at Københavns Kommune ved vedtagelsen af forslag til kommunalplanrevision 1991 har tilladt helårsbeboelse i haveforeningen, idet vedtagelsen vedrører de fremtidige retningslinier og forudsætter, at der skal indgås aftale om markedsleje, ligesom miljøforhold skal afklares. Landsretten finder endvidere ikke, at Københavns Kommune har udvist en sådan passivitet, at kommunen derved har lovliggjort helårsbeboelsen. De af sagsøgeren i øvrigt anførte forhold kan ikke føre til andet resultat.

Idet afskrivninger efter den dagældende ligningslovs § 29 C forudsætter, at helårsbeboelsen er lovlig, kan der ikke foretages afskrivninger på ejendommen beliggende .....

Den omstændighed, at skatteforvaltningen som underordnet skattemyndighed har godkendt afskrivninger i årene 1990-1995 i strid med skattelovgivningen, bevirker ikke, at A under de foreliggende omstændigheder herved har kunnet opnå en retsbeskyttet forventning, som forpligter Skatteministeriet til fortsat at godkende afskrivningerne.

Sagsøgte frifindes derfor for denne sagsøgers påstand.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t

Sagen afvises for sagsøger Bs vedkommende.

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes for sagsøger As påstand.

Inden 14 dage skal sagsøgerne, A og B, in solidum betale 8.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, Skatteministeriet.