Aktionærerne i det danske selskab A anmodede om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i selskabet med aktier i koncernens udenlandske topmoderselskab B i medfør af aktieavance-beskatningsloven § 13, stk. 1.

Der var principalt søgt om, at aktieombytningstilladelsen dækkede samtlige aktier, som ville blive udvekslet i forbindelse med den fastlagte overdragelse. Subsidiært anmodedes om tilladelse for så vidt angår vedrørende de aktier i B, som udveksledes straks ved aftalens indgåelse.

Baggrunden for ombytningen var bl.a. et ønske om at sikre, at A fremover ville kunne opnå fuld adgang til den knowhow, som B-koncernen har på forretningsområdet. Det forventedes således, at den synergieffekt, der kan opnås via et større internationalt samarbejde, ville styrke selskabernes fremtidige indtjeningsmuligheder betydeligt.

Det var videre hensigten, at A skulle integreres fuldt ud i B-koncernen, hvilket efter parternes opfattelse bedst muligt sikredes ved at aktionærerne i A fik ejerandel i den samlede globale virksomhed. Aktionærerne i A skulle derfor delvist vederlægges med aktier i B.

Endvidere var det oplyst, at det var en fast koncernpolitik, at strukturere virksomhedsopkøb med et element af børsnoterede aktier som en del af vederlaget, idet vederlag i form af noterede aktier tilskynder sælgere af virksomheder til koncernen til at agere som en del af gruppen for derved at maksimere gruppens indtjening og aktieværdi og ikke kun fokusere på den lokale virksomhed, hvortil de er direkte knyttet. En del af formålet ved aktieombytningen var således, at de sælgende aktionærer sidestilles med øvrige aktionærer i koncernen.

Aktieombytningen skulle foretages ved, at B erhvervede 70 % af aktierne i A mod til gengæld at tildele aktionærerne i A aktier i B samt et kontantbeløb.

70 % af vederlaget for aktierne i A skulle erlægges kontant, mens de resterende 30 % skulle afregnes ved, at aktionærerne i A modtog aktier i B. Herudover var det hensigten, at aktionærerne skulle vederlægges med et overskudsafhængigt beløb, såfremt visse nærmere forud fastsatte mål ville blive opnået. Det oplystes, at disse overskudsafhængige beløb ville blive kapitaliseret og indgå i aktieavancebeskatningen på overdragelsestidspunktet på linie med det kontante vederlag. Den faste del af overdragelsessummen udgjorde 300 mio. kr.

Det overskudsafhængige beløb skulle falde i to trancher. Den første tranche, som ville blive beregnet på baggrund af overskuddet i 2004 og 2005, skulle betales senest den 31. maj 2006, mens den anden tranche, som ville blive beregnet på baggrund af overskuddet i 2006 og 2007, skulle betales senest den 31. maj 2008.

Det var repræsentantens opfattelse, at 6 månederskravet i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 4, må forstås således, at der skal foreligge skattemæssig bindende retserhvervelse for begge parter inden dette tidspunkt. Den omhandlede 6 måneders periode starter således med det erhvervende selskabs tilbud om ombytning, og kravet er, at der skal gives accept af dette tilbud inden 6 måneder.

Der henvistes videre til, at begreberne ”erhverver” og ”tildele” i lovens § 13, stk. 2, er udtryk for den retserhvervelse, som er afgørende for den skattemæssige periodisering både ved aktieoverdragelser og i en række andre sammenhænge. 

Det anførtes herefter, at det købende selskabs erhvervelse af majoriteten i det erhvervede selskab endeligt og definitivt var gennemført på aftaletidspunktet, samt at sælgerne på tilsvarende måde på aftaletidspunktet havde erhvervet ret til modydelserne i form af aktier i det købende selskab og et kontantbeløb. Dette gjaldt såvel den del af vederlæggelsen, som forfaldt ved aftalens indgåelse, som den del der først erlægges i form af de løbende ydelser i 2006 og 2008.

Det anførtes videre, at sælgerne havde vundet endelig ret til det variable beløb, idet der alene ville kunne ske reduktion heraf i tilfælde, hvor sælgeren ved sine egne dispositioner måtte give anledning hertil på en retsstridig måde, f.eks. ved misligholdelse eller drift af konkurrerende virksomhed. Såfremt en reduktion af købesummen udgør mindre end 10 % af den totale variable købesum, vil køber imidlertid være forpligtet til at fordele reduktionen mellem de tilbageværende sælgere.

Videre var anført, at 6 måneders fristen blev indsat af administrative grunde, uden at disse grunde er nærmere præciseret i forarbejderne. Der er endvidere tale om en ren dansk begrænsning i anvendelsesområdet for aktieombytning, idet fristen ikke er indeholdt i EF’s Fusionsskattedirektiv.

Formålet med fristen synes at være, at den skal forhindre, at en ombytningsproces kan strække sig over en meget lang periode, hvor der kan være usikkerhed om, hvorvidt kravet om erhvervelse af majoritet er opfyldt, og dermed om ombytningen kan gennemføres som en skattefri aktieombytning. Efter repræsentantens opfattelse var dette ikke et problem i nærværende sag, idet aftalen var endeligt afsluttet ved, at køber havde erhvervet hele aktiekapitalen i det opkøbte selskab. Der kunne derfor ikke opstå tvivl om, hvorvidt majoritetskravet ville blive opfyldt, ligesom der ikke var mulighed for at flere aktionærer efterfølgende kunne komme ind under aktieombytningen, idet alle aktionærer havde accepteret ombytningstilbuddet inden for 6 måneders fristen.

Told- og Skattestyrelsens bemærkninger

Told- og Skattestyrelsen bemærkede indledningsvis, at der ved aktieombytning efter aktieavancebeskatningsloven § 13, stk. 1 og 2, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. lovens § 13, stk. 2.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 4, at det er en betingelse, at transaktioner som nævnt i stk. 1 og 3 gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag, men at skatteministeren kan forlænge denne frist.

Det var Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at det forhold, at en del af vederlaget for aktieombytningen først ville blive udvekslet i henholdsvis 2006 og 2008 førte til, at aktieombytningen i relation til aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 4, ikke kunne anses for endeligt gennemført før 2008, således at den i bestemmelsen fastsatte frist på 6 måneder var overskredet. Styrelsen fandt endvidere, at en dispensation fra den lovfastsatte frist på 6 måneder, hvorved denne udstrækkes til knap 3 år, falder uden for, hvad der har været tiltænkt med bestemmelsen, hvorfor styrelsen meddelte afslag på den principale ansøgning.

Da det på baggrund af sagens oplysninger i øvrigt måtte lægges til grund, at betingelserne for skattefri aktieombytning – på nær overholdelse af 6-måneders fristen - var opfyldt, og da det ved oplysningerne endvidere var sandsynliggjort, at hovedformålet med transaktionen ikke var skatteunddragelse eller –undgåelse, kunne styrelsen imidlertid meddele tilladelse til skattefri aktieombytning for så vidt angår de på aftaletidspunktet udvekslede aktier.