Parter

H1 ApS
(advokat Lasse Esbjerg Christensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Kim Lundgaard Hansen)

Afsagt af landsdommerne

Jon Fridrik Kjølbro, Thomas Lohse og Thomas Verner Jørgensen (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved byretten den 27. februar 2009, er ved kendelse af 28. januar 2010 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagsøgeren, H1 ApS, har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal meddele sagsøger tilladelse til skattefri spaltning i medfør af fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b vedrørende den af sagsøgeren den 1. december 2006 gennemførte grenspaltning.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Ved kendelse af 1. december 2008 stadfæstede Landsskatteretten et afslag på tilladelse til skattefri grenspaltning af selskabet H1 ApS. I kendelsen hedder det blandt andet:

"...

Klagen angår skattefri grenspaltning, jf. fusionsskattelovens §§ 15 a og b.

Skattecentret har med afgørelse af 16. april 2007 meddelt afslag på tilladelse til skattefri grenspaltning af selskabet H1 ApS.

Landsskatterettens afgørelse

Det meddelte afslag stadfæstes. ...

...

Sagens oplysninger

Selskabet H1 ApS indgår i den verdensomspændende ... H1 koncern, der er noteret på fondsbørsen i New York. Selskabet ejes af H1 moder. Selskabet indgår i koncernregnskabet for H1 Inc., der er det ultimative moderselskab.

H1-koncernen er en vidensbaseret ...koncern. Koncernens mål er at udvikle nye ... produkter til fremme af ..., samt gennem dialog med ... at fremme værdien af ...løsninger. H1 ApS forsker, udvikler, fremstiller og markedsfører ....

H1 ApS´s aktiviteter består primært i markedsføring, distribution og salg af H1 koncernens ... produkter, samt i begrænset omfang i gennemførelse af studier for H1 koncernens produkter. I H1 ApS er der p.t. ca. 200 ansatte.

H1 ApS driver (ligesom den øvrige koncern) virksomhed inden for to forskellige forretningsområder, nemlig ...y, der består i salg af ..., og ...x, der består i salg af ....

...y er H1 koncernens oprindelige kerneområde. Dette forretningsområde er baseret på forskning og udvikling af nye .... Forskning og udvikling foregår i koncernselskaber i udlandet. Forretningsområdet er særdeles kapitalkrævende, idet udvikling af nye ... fordrer betydelige investeringer. H1 koncernen forventer i 2006 at investere 7,8 mia. USD i forsknings- og udviklingsaktiviteter. Når et nyt ... er udviklet og godkendt af relevante myndigheder, patenteres ... og er således patentbeskyttet i den tid, som patentet løber i.

...x aktiviteten er relativt ny i H1 koncernen, idet disse aktiviteter blev tilkøbt i 2001 og 2003. Aktiviteterne består i salg af .... Disse aktiviteter er ikke i nær så stort omfang som ...y baseret på forskning og udvikling. Markedet for ... er væsentligt forskelligt fra markedet for ....

Som nævnt omfatter H1 ApS´s aktiviteter begge forretningsområder. I Danmark omfatter forretningsområdet ...x endvidere aktiviteterne i H1.1 A/S, der er et helejet datterselskab af H1 ApS.

Omsætningen i H1 ApS udgjorde i regnskabsåret, der sluttede den 30. november 2005, i alt 806 mio. kr., fordelt med 638 mio. kr. i ...y og 168 mio. kr. i ...x divisionen.

Selskabet ønskes grenspaltet skattefrit således, at forretningsområdet ...x udskilles til et nyt anpartsselskab, mens aktiviteten ...y fortsætter i det indskydende selskab. Anmodning herom er indsendt til SKAT med brev af 18. august 2006

Grenspaltningen ønskes gennemført pr. 1. august 2006.

Moderselskabet vederlægges med anparter i det nystiftede selskab uden kontant udbetaling.

Om baggrunden for spaltningen er oplyst, at der på koncernbasis i juni 2006 blev indgået en global aftale med virksomheden G1 om salg af forretningsområdet ...x. For så vidt angår det danske selskab realiseres dette salg efter spaltningen ved, at aktierne i det modtagende selskab overdrages til et udenlandsk selskab i G1-koncernen. Det er et krav fra køberen, at købet sker som køb af et selskab, og ikke som køb af en aktivitet. Et direkte salg af aktiviteten ville have udløst en skat på ca. 28 % af værdien af goodwill på ca. 375 mio. kr., eller ca. 105 mio. kr. (ifølge tidligere oplysning ca. 92 mio. kr.)

Om baggrunden for salget er oplyst, at H1 koncernen i den senere tid har haft betydelige forretningsmæssige udfordringer. Koncernen har således problemer med såvel omsætning og indtjening, ligesom det er et væsentligt problem, at en række af koncernens vigtigste produkter begynder at miste deres patentbeskyttelse grundet udløb, og at disse produkter som følge heraf i den nærmeste fremtid vil blive udsat for en voldsom priskonkurrence fra kopipræparater. Hertil kommer en vigende tillid til koncernen fra investorerne. Kursen på H1 ApS´s aktier er således siden maj 2001 faldet med 40 %, mens gennemsnitsfaldet i samme periode for andre ...selskaber kun var på 13 %.

Koncernledelsen har igennem en periode overvejet koncernens fremtidige strategi, herunder i relation til ...x divisionen. Disse overvejelser mundede i februar 2006 ud i en beslutning om frasalg af den del af H1, der beskæftiger sig med ..., såkaldte ...-produkter også benævnt ...x. Beslutningen er taget ud fra et strategisk perspektiv, da disse ...-produkter adskiller sig væsentligt fra receptpligtige produkter på en række vitale områder som salg og marketing. Beslutningen er endvidere drevet af ønsket om fokusering på core business samt ønsket om synliggørelse af værdier i ...y forretningen. Da et frasalg af ...x samtidig ville frigøre betydelige økonomiske midler, ville et frasalg muliggøre, at en del af de frigjorte midler blev anvendt til en styrket indsats indenfor koncernen på de områder, hvor en indsats er påkrævet, jf. omtalen oven for af koncernens aktuelle forretningsmæssige problemer.

Beslutningen om udskillelsen af ...y-aktiviteten sker i alle de lande, hvor H1 koncernen er repræsenteret. I ingen af disse lande er udskillelsen sket ved skattefri afståelse ved anvendelse af regler i overensstemmelse med fusionsskattedirektivet. I Sverige og Norge er afståelsen sket efter særlige regler om overdragelse til underpris.

For så vidt angår forløbet fra indgåelse af den globale overdragelsesaftale den 25. juni 2006 og frem til det tidspunkt, hvor H1 ApS underskrev en lokal overdragelsesaftale, foreligger der ingen korrespondance herom eller skriftlig anmodning til H1 ApS om at gennemføre salget. H1 koncern har fremsendt en bekræftelse af den bestyrelsesbeslutning, der blev truffet i moderselskabet vedrørende salget af ...x-aktiviteterne.

Om anvendelsen af provenuet er af H1 ApS´s hovedkontor uddybende oplyst:

"...

The proceeds from the sale of the ...X products will be used primarily to address key H1 priorities in its core ...y business, including increased spending on global research and development. The increase in spending on global research and development will include both direct research and development and the acquisition of products and technologies focused on delivering long-term growth to H1 and its shareholders. The long-term development of H1´s ...y business will benefit all of H1's local affiliates, including H1.2x ApS, through increased sales of existing and near-term products as well as through the development and commercialization of future products.

..."

Det er ikke muligt at oplyse, hvilke koncernselskaber, der har modtaget midlerne, men der er ikke foretaget ekstraordinære udlodninger - eller udlodning af ekstraordinær karakter - til aktionærerne i H1 koncern som følge af salget af aktiviteten.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke fundet, at anmodningen om skattefri grenspaltning kan imødekommes.

...

SKAT er herefter efter en konkret vurdering nået frem til, at et af hovedformålene med den valgte omstruktureringsform er skatteundgåelse, hvorfor der er meddelt afslag på det ansøgte, jf. fusionsdirektivet artikel 11, stk. 1, litra a. Ved afgørelsen er bl.a. er lagt vægt på:

-	det forhold, at det er oplyst, at det fraspaltede selskab skal sælges i umiddelbar forlængelse af spaltningen,
-	det forhold, at beslutningen om fraspaltning er truffet af koncernen selv,
-	det forhold, at der er en udskudt skat på ca. 92 mio. kr., og
-	det forhold, at provenuet ikke direkte investeres i den erhvervsmæssige aktivitet, der foregår i H1 ApS.

Selskabets påstand og anbringender

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det bemærkes, at selskaber, der ønsker skattefri grenspaltning efter fusionsskattelovens §§ 15 a og b, har et retskrav på omstruktureringen, når betingelserne i bestemmelsen er opfyldt.

Efter bestemmelsen i § 15 a, er det en betingelse, at der er givet tilladelse til spaltningen. Dette betingelse har baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv (90/434/EØF som ændret ved direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005).

Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker - herunder spaltning - er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe en formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal der foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.

Det er oplyst, at der ønskes foretaget en grenspaltning med henblik på overførsel af aktiviteten ...x til et nystiftet selskab med henblik på frasalg af aktierne i dette selskab til et udenlandsk selskab i G1-koncernen som konsekvens af en aftale indgået på koncernbasis den 25. juni 2006. Omstruktureringen og frasalget medfører en likviditetsbesparelse i forbindelse med, at skattebetalingen på ca. 105 mio. kr. udskydes til brug for forskning og udvikling i andre koncernselskaber til fordel også for det danske selskab. Det er dog ikke muligt at oplyse nærmere om hvilke koncernselskaber, der har modtaget provenu fra salget mv.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden finder, at spaltningen under disse omstændigheder ikke kan anses for forretningsmæssigt begrundet i selskabets forhold, men må anses for foretaget ud fra et ønske om at undgå umiddelbar beskatning ved afståelse af aktiviteten. Hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen, anses herefter, uanset det anførte om aktivitetens frasalg på verdensplan og anvendelse af provenuet på koncernbasis, for at være skatteundgåelse/skatteudnyttelse.

SKATs ikke offentliggjorte afgørelser anses som konkrete afgørelser uden præjudicerende betydning for afgørelsen i nærværende sag. Endvidere indeholder de offentliggjorte afgørelser i TfS 1998.160 om og i SKM2006.321.SKAT andre omstændigheder end i nærværende sag, og kan derfor ikke føre til et andet resultat.

Endvidere findes der ikke at være en sådan uklarhed med hensyn til fortolkningen af fusionsdirektivet i relation til den foreliggende sag, at der er behov for en præjudiciel forelæggelse for EF-domstolen.

Der træffes derfor afgørelse på det foreliggende grundlag uden forudgående forelæggelse for EF-domstolen.

Afslaget på anmodningen om tilladelse til skattefri grenspaltning tiltrædes herefter.

Et retsmedlem finder, at ønsket om omstruktureringen er forretningsmæssigt begrundet. Uanset omstruktureringen sikrer skatteudskydelse, anses hovedformålet herefter ikke at være skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det meddelte afslag kan derfor ikke fastholdes.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

..."

Det er oplyst, at H1 koncernen på verdensplan foretog køb af henholdsvis G2-koncernen i 2000 og G3-koncernen i 2003, hvorved ...x produkter kom til at indgå i koncernens produktportefølje.

I Danmark valgte H1 ApS at fusionere med det overtagne selskab, G3 A/S. Denne fusion blev vedtaget den 1. august 2003 og skete som en skattefri fusion efter tilladelse fra skattemyndighederne. H1 ApS overtog alle aktiviteterne i G3 A/S, herunder aktierne i datterselskabet H1.1x A/S, der efterfølgende skiftede navn og selskabsform til H1.1 ApS.

I modsætning til, hvad der blev oplyst for Landsskatteretten, er det for landsretten oplyst, at det ikke var et krav fra G1-koncernen, der købte ...x aktiviteterne af H1-koncernen, at købet skete som køb af et selskab, og ikke som køb af en aktivitet med tilhørende aktiver og passiver.

Af overdragelsesaftalen ("Stock and asset purchase agreement") af 25. juni 2006 mellem H1 koncern og G1 fremgår blandt andet:

"...

2.3. Samtykke. (a) Medmindre andet er angivet i denne aftale, skal denne aftale ikke udgøre en aftale om at overdrage eller overføre lejekontrakter vedrørende fast ejendom, leasingaftaler vedrørende udstyr, licenser vedrørende immaterielle rettigheder, kontrakter hvori man er indtrådt, aftaler, lejeaftaler, licenser eller rettigheder, der kun kan overdrages eller overføres med samtykke fra enhver anden end H1 koncern, H1 koncerns tilknyttede virksomheder eller køber, medmindre samtykke er givet forud for gennemførelsen, idet hver af sælgerselskaberne dog både før og efter gennemførelsen skal gøre sig kommercielt fornuftige bestræbelser på at opnå, og køber skal gøre sig kommercielt fornuftige anstrengelser på at bistå og samarbejde med sælgerselskaberne i den forbindelse, alle nødvendige samtykker til overdragelse heraf ... Efter opnåelse af nødvendigt samtykke fra tredjeparter, skal de pågældende lejekontrakter vedrørende fast ejendom, leasingaftaler vedrørende udstyr, licenser vedrørende immaterielle rettigheder, kontrakter hvori man er indtrådt, aftaler, lejeaftaler, licenser eller rettigheder, hvis de i øvrigt er omfattet af de erhvervede aktiver eller de dermed påtænkte transaktioner, overdrages til køber i henhold til aftalen.

..."

Af overdragelsesaftalen fremgår endvidere:

"...

7.4. Skat

...

(ii) Interne omstruktureringer. (A) H1 er berettiget til at foretage et valg i henhold til pkt. 301.7701-3 i de amerikanske Treasury Regulations med virkning fra en dato, der falder på eller forud for berigtigelsesdatoen, for de overdragne selskaber, der skal behandles som en afdeling, et selskab eller et interessentskab i forbundsskattemæssig sammenhæng, og H1 er berettiget til at omstrukturere alle overdragne selskaber, selskaber, der sælger aktiver, eller selskaber, der sælger aktier med virkning fra en dato, der falder på eller forud for berigtigelsesdatoen; dog forudsat at H1 underretter køber mindst 10 hverdage forud for den pågældende handling (eller række af handlinger). Underretningen skal kort referere handlingen (eller rækken af handlinger). I forbindelse med udøvelsen af retten til at omstrukturere de pågældende selskaber, er H1 berettiget til at overdrage aktier, andre interesser eller aktiver, der indehaves af eller i overdragende selskaber, selskaber der sælger aktiver eller selskaber der sælger aktier.

..."

Den samlede købesum, der blev aftalt mellem koncernerne H1 og G1 for ...x aktiviteterne var 16,6 mia. USD, eller ca. 98 mia. kr., hvoraf værdien af den danske del udgjorde ca. 0,7 %, nemlig 113 mio. USD, eller ca. 667 mio. kr.

H1 koncernen besluttede at udskille de pågældende aktiviteter i Danmark i et særskilt selskab, H1.2x ApS, inden den lokale overdragelse. Spaltningen blev vedtaget på en ekstraordinær generalforsamling den 1. december 2006 og skulle ske med virkning fra den 31. juli 2006.

Den 20. december 2006 blev der indgået en lokal overdragelsesaftale mellem H1 moder, der ejer H1 ApS, og det lokale G1 køberselskab, G1.1 AG, om overdragelse af samtlige anparter i H1.2x ApS med ...x aktiviteterne, herunder anparterne i datterselskabet H1.1 ApS.

H1.2x ApS har efterfølgende ændret navn til H1.2 ApS.

I forbindelse med spaltningen af H1 ApS blev der udarbejdet en spaltningsplan af 28. september 2006 og et spaltningsregnskab af 24. oktober 2006. Af en ledelsespåtegning i spaltningsregnskabet fremgår blandt andet:

"...

...

Spaltningen forventes gennemført som en skattefri spaltning i henhold til lov om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver m.v. (fusionsskatteloven). Ansøgning er indsendt til SKAT den 18. august 2006, og der er endnu ikke modtaget svar. Såfremt SKAT ikke godkender, at spaltningen gennemføres skattefrit, gennemføres spaltningen i stedet som en skattepligtig spaltning. En skattepligtig spaltning vil udløse en skattebetaling anslået til ca. 126 mio. kr. i H1 ApS. Modsvarende vil der være forhøjede skattemæssige anskaffelsesværdier i H1.2x ApS. Skattebetalingen og skatteværdien af de forhøjede skattemæssige anskaffelsesværdier er ikke indarbejdet i spaltningsregnskabet pr. 31. juli 2006. Såfremt tilladelse til skattefri spaltning ikke opnås, og skattebetalingen således udløses, vil H1 koncernen om nødvendigt tilføre H1 ApS likviditet. Efter spaltningen pr. 31. juli 2006 til H1.2x ApS udgør H1 ApS´s egenkapital 251,1 mio. kr., der kan blive væsentligt reduceret ved den potentielle skattebetaling på ca. 126 mio. kr. Det er vores vurdering, at H1 selv efter den potentielle skattebetaling på ca. 126 mio. kr. vil have et tilstrækkeligt kapitalberedskab til at sikre selskabets fortsatte drift.

..."

Af årsrapport for 2012 for H1.2 ApS fremgår blandt andet:

"...

...

Den uafhængige revisors erklæringer

...

Supplerende oplysninger vedrørende forhold i regnskabet

Uden at modificere vores konklusion, henleder vi opmærksomheden på note 11 i regnskabet, hvoraf det fremgår, at der er væsentlig usikkerhed knyttet til indregningen af selskabets skatteudgift samt ved indregning af skatteindtægten opnået ved anvendelsen af skattemæssige underskud i sambeskatninger for dette og tidligere år.

Det fremgår af note 11, at selskabet er stiftet ved en skattefri spaltning af H1 ApS. Landsskatteretten har underkendt den skattefrie spaltning. Afgørelsen er anket af H1 ApS. Såfremt Landsskatterettens afgørelse fastholdes, vil det få væsentlig indflydelse på regnskabet, idet selskabet skal indtægtsføre væsentlige skatteindtægter opnået i forbindelse med sambeskattede koncernselskabers anvendelse af selskabets skattemæssige underskud i sambeskatningen.

Såfremt H1 ApS får medhold i anken, skal selskabet udgiftsføre ca. DKK 15,6 mio.(eksklusive renter) i skatteudgift vedrørende dette og tidligere regnskabsår samt tilbagebetale ca. DKK 70,8 mio.(eksklusive renter) til sambeskattede koncernselskaber.

Noter til årsrapporten

...

11 Skattesag vedrørende spaltning af H1 ApS

...

I forbindelse med spaltningen af H1 ApS og dermed stiftelsen af H1.2 ApS den 31. juli 2006, forudsatte ledelsen i H1 ApS, at spaltningen kunne gennemføres som en skattefri spaltning i henhold til Lov om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver mv. (fusionsskatteloven). Landsskatteretten har efterfølgende underkendt, at spaltningen af H1 ApS kan gennemføres som en skattefri spaltning. H1 ApS har anket denne afgørelse til Landsretten.

Selskabet har siden stiftelsen behandlet spaltningen skattemæssigt i overensstemmelse med SKATs afgørelse. Selskabet har således skattemæssigt indregnet et betydeligt estimeret skatteaktiv i form af goodwill, varemærkerettigheder mv., der skattemæssigt er afskrivningsberettiget. Goodwill mv. er afskrevet skattemæssigt og beløbet er fratrukket i selskabets skattepligtige indkomst i indeværende og tidligere år. De herved opnåede skattemæssige underskud er anvendt i sambeskatningen med danske koncernselskaber.

I regnskabet for 2012 er skat af årets resultat opgjort med skattemæssigt fradrag for afskrivninger af et estimeret værdi af goodwill, hvilket har påvirket årets resultat positivt med TDKK 2.763 (TDKK 2.841 i 2011). Den akkumulerede resultatpåvirkning siden stiftelsen af nævnte fradrag udgør i alt DKK 15,6 mio.

Da der på nuværende tidspunkt er usikkerhed om den endelige afgørelse af skattesagen samt usikkerhed med opgørelsen af skatteaktivet har ledelsen valgt, for indeværende år og tidligere år, ikke at indtægtsføre de opnåede skatteindtægter ved anvendelse af skattemæssige underskud i sambeskatningen. Den akkumulerede skatteindtægt, der udgør i alt DKK 70,8 mio., indregnes i periodeafgrænsningsposter under passiver, indtil der foreligger en endelig afgørelse i sagen.

Udnyttelsen af den skattemæssige fradragsret af den estimerede skattemæssige værdi af goodwill mv. i selskabets skattepligtige indkomst og i sambeskatningen med koncernselskaber har påvirket selskabets likviditet positivt med ca. DKK 86,4 mio.

Såfremt H1 ApS får medhold i ankesagen, skal selskabet betale og udgiftsføre en skatteudgift på i alt DKK 15,6 mio. (eksklusive renter) samt tilbagebetale den positive likviditet opnået via sambeskatning ca. DKK 70,8 mio. (eksklusive renter).

Såfremt H1 ApS taber skattesagen, kan selskabet indtægtsføre den akkumulerede skatteindtægt, der er opnået via sambeskatningen. Beløbet, der er opgjort på baggrund af estimerede værdier, udgør i alt DKK 70,8 mio. Selskabet vil endvidere kunne foretage yderligere skattemæssige afskrivninger på goodwill mv. til en skatteværdi på ca. DKK 13 mio.

..."

Af et brev af 13. januar 2014 fra H1 koncernens hovedkontor i USA til H1 ApS´s danske advokat fremgår blandt andet:

"...

...

Som svar på din forespørgsel kan jeg bekræfte, at H1 moder (Selskabet) beholdt det beløb, som man modtog fra Selskabets salg af H1.3 ApS (Købsaftale af 20. december 2006), på ca. USD 112 millioner (samt det beløb man modtog fra salget af H1.4). Beløbene relateret til salget af H1.2x ...x aktiviteterne blev derfor ikke udloddet til Selskabets aktionær.

H1 moder har anvendt provenuet i forbindelse med sin egen drift og har i årenes løb foretaget betydelige investeringer, bl.a. har man investeret omkring USD 214 millioner i sit biofarmaceutiske produktionsanlæg i ...1, der åbnede i 2009.

..."

Procedure

H1 ApS har til støtte for påstanden gjort gældende, at SKAT har været uberettiget til at nægte tilladelse til skattefri grenspaltning, da spaltningen er båret af forretningsmæssige årsager. H1 har derfor et retskrav på at få en tilladelse.

Det gøres i første række gældende, at H1 ApS´s forhold allerede efter det EU-retlige regelsæt sammenholdt med praksis fra EU-Domstolen ikke har karakter af skatteundgåelse, da spaltningen foretages af gyldige forretningsmæssige årsager. Spaltningen foretages således som led i en strategisk og forretningsmæssig beslutning af koncernledelsen i USA og ikke som en isoleret transaktion med det sigte at spare skat.

Det gøres i anden række gældende, at selv hvis der er tale om skatteundgåelse i fusionsdirektivets forstand, fører SKATs lovlige, faste administrative praksis i sager med spaltning og efterfølgende salg til, at H1 ApS skal have tilladelse til skattefri spaltning.

Det kan ikke tillægges betydning ved vurderingen af sagen, at det fraspaltede selskab skal sælges i umiddelbar forlængelse af spaltningen. Det fremgår således af den for landsretten dokumenterede administrative praksis, hvor der er meddelt tilladelse til skattefri ophørsspaltning eller frasalgsspaltning, at spaltningerne sker som et led i et allerede besluttet salg, et umiddelbart forestående salg eller en salgsmodningsproces.

Det kan heller ikke tillægges betydning ved vurderingen af sagen, at beslutningen om fraspaltning er truffet af koncernen selv. Den foreliggende sag kan sammenlignes med de to administrative afgørelser, hvor der blev givet tilladelse til skattefri spaltning, selvom skattebesparelserne var betydelige. I de to sager kan det ikke være afgørende, at der var pligt til at sælge som følge af et pålæg fra EU's konkurrencemyndigheder eller krav i særlovgivning, idet de pågældende koncerner selv havde bragt sig i en "salgspligtssituation". H1 ApS var ligeledes blevet bragt i en "salgspligtssituation" som en konsekvens af koncernledelsens beslutning om salg af ...x aktiviteten på global basis.

Der kan ikke lægges vægt på størrelsen af H1 ApS´s skattebesparelse, idet det vil indebære en fravigelse af administrativ praksis. I flere af de dokumenterede afgørelser har skattebesparelserne været betydelige. Hertil kommer, at det i denne sag er - i hvert fald tilnærmelsesvist - provenuneutralt for staten, om spaltningen er skattefri eller skattepligtig, når H1 ApS og det modtagende selskab ses under ét. H1 ApS´s skattebesparelse ved en skattefri spaltning skal således ses i lyset af den modstående manglende adgang for det modtagende selskab til at afskrive på den erhvervede goodwill. En sådan skærpelse af praksis og fravigelse af tidligere praksis kræver, at den er lovlig og varsles.

Ved vurderingen af sagen kan der heller ikke lægges vægt på, at provenuet ikke direkte investeres i den erhvervsmæssige aktivitet, der foregår i H1 ApS. Det fremgår således af erklæringen fra det amerikanske moderselskab i koncernen, at salgssummen er anvendt i det sælgende selskab, H1 moders egen drift.

Fusionsskatteloven, fusionsdirektivet og den faste administrative praksis fører således til, at H1 ApS har et retskrav på tilladelse til skattefri spaltning, da beslutningen om spaltningen er truffet ud fra forretningsmæssige overvejelser. H1 ApS stod i den situation, at selskabet som led i en overordnet strategi om fokusering af koncernens aktiviteter af koncernledelsen i USA blev beordret til at afstå ...x aktiviteterne, som ellers kort tid før i Danmark var blevet sammenlagt med aktiviteten vedrørende ...y ved fusion. Hertil kommer, at selskabet - som følge af den i USA aftalte fordeling af den samlede globale overdragelsessum - ikke ville kunne få en sædvanlig merbetaling fra køber ved en skattepligtig spaltning eller overdragelse. Det ville være forretningsmæssigt uforsvarligt ikke at vælge at udmønte koncernledelsens beslutning om at afstå ...x aktiviteten ved et aktiesalg efter gennemførelsen af en skattefri spaltning frem for ved en skattebelastet fremgangsmåde. Implementeringen af de bagvedliggende transaktioner, der er båret af forretningsmæssige hensyn, blev således foretaget af gyldige forretningsmæssige årsager. Hertil kommer, at provenuet ved salget af aktierne i modtagende selskab blev geninvesteret i aktiv drift i det sælgende selskab, H1 moder. Endvidere har spaltningen i princippet blot neutraliseret den tidligere foretagne fusion. Hensynet til universalsuccession taler endvidere for den valgte løsning med grenspaltning og efterfølgende frasalg.

Særligt for så vidt angår administrativ praksis om tilladelse til skattefri ophørsspaltning eller frasalgsspaltning gøres det gældende, at H1 ApS har dokumenteret, at det i hvert fald på tidspunktet for H1 ApS´s vedtagelse af spaltningen den 1. december 2006 var fast administrativ praksis at meddele tilladelse i frasalgssituationerne, dvs. i de situationer, hvor spaltningen efterfulgtes af et salg af aktierne i det modtagende selskab, med mindre der forelå særlige omstændigheder. Dette gjaldt i særdeleshed i de "rene" tilfælde, hvor selve frasalget i sig selv var forretningsmæssigt begrundet, og hvor der ikke samtidig var tale om, at der forelå helt særlige forhold, som f.eks. hvor provenuet ikke skulle anvendes til geninvestering i aktiv erhvervsvirksomhed. Afgørelserne viser også, at såvel SKATs centrale omstruktureringskontor (Hovedcentret) som de lokale skattecentre i den pågældende periode som absolut hovedregel ikke har lagt vægt på størrelsen af de samlede skattebesparelser, og typisk end ikke interesseret sig herfor. I flere af tilfældene fremgår det endog ganske klart, at skattebesparelsen har været betydelige for det indskydende selskab. Når SKAT anser disse spaltninger som båret af gyldige forretningsmæssige årsager, er det fordi, at det afgørende efter EU-retten er, om de bagvedliggende transaktioner er båret af sådanne forretningsmæssige hensyn. Når en koncern vælger at foretage strategiske opkøb, er dette en forretningsmæssig beslutning. Når denne beslutning så indebærer, at der skal ske et frasalg, har man lov til at vælge den skattemæssigt gunstigste fremgangsmåde. Den administrative praksis var dermed således, at der er et retskrav på at få tilladelse til spaltning, selv hvor spaltningen foretages for at afstå en virksomhed i kraft af en skattefri aktieafståelse, når provenuet investeres i aktiv erhvervsvirksomhed. I givet fald er der således ikke tale om skatteundgåelse efter SKATs fortolkning af skatteundgåelsesklausulen.

Skatteministeriet har til støtte for påstanden gjort gældende, at det er med rette, at der er givet afslag på gennemførelse af en skattefri grenspaltning. Det er helt i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 15 a og det bagvedliggende direktiv, at der er meddelt afslag. Det er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at grenspaltningen har haft anden begrundelse end salg af det fraspaltede selskab i umiddelbar forlængelse af spaltningen. Et direkte salg af ...x aktiviteterne eller en skattepligtig grenspaltning af disse aktiviteter vil resultere i beskatning af goodwill med ca. 92 mio. kr., mens en skattefri grenspaltning vil medføre en permanent skattebesparelse. Efter en samlet konkret vurdering må det lægges til grund, at opnåelse af denne skattebesparelse har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om tilladelse til at gennemføre en skattefri omstrukturering. Det er ikke godtgjort, at grenspaltningen er forretningsmæssigt begrundet. Den omstændighed, at købers afskrivningsret i relation til den erhvervede goodwill i tilfælde af et skattepligtigt salg ville medføre, at statens provenutab ville være mindre end sagsøgerens skattebesparelse, kan i den forbindelse ikke tillægges nogen betydning, idet det afgørende er, hvad der er sagsøgerens formål med omstruktureringen. Ved vurderingen af, hvad der er formålet med spaltningen, kan der lægges vægt på størrelsen af skattebesparelsen (eller den udskudte skat). Skattebesparelsen var relativt betydelig for sagsøgeren i forhold til den samlede transaktion, idet den udgjorde ca. 92 mio. kr., mens sagsøgerens andel af den samlede salgssum for overdragelse af ...x aktiviteterne, ifølge det af sagsøgeren oplyste, udgjorde 113 mio. USD. Sagsøgerens synspunkt om, at spaltningen er forretningsmæssigt begrundet i et ønske om at opnå den universalsuccession, der er en følge af anvendelsen af spaltningsreglerne, er ikke nærmere begrundet eller dokumenteret. Der er ikke redegjort for konkrete årsager til, at det ville have været umuligt eller særligt problematisk for sagsøgeren at gennemføre frasalg af ...x aktiviteterne uden forudgående anvendelse af spaltningsreglerne. Provenuet fra salget af anparterne i det modtagende selskab er ikke blevet anvendt eller investeret i det afgivende selskab. Den omstændighed, at hele det indskydende selskab kunne være solgt skattefrit, kan ikke tillægges betydning ved vurderingen af, hvad der har været hovedformålet eller et af hovedformålene ved spaltningen.

Skatteministeriet bestrider, at afgørelsen i nærværende sag er i strid med administrativ praksis. Da H1 ApS traf beslutning om at gennemføre en spaltning i henhold til anpartsselskabslovens regler, var der truffet flere offentliggjorte afgørelser, der fastslog eller klart forudsatte, at det måtte bero på en konkret vurdering, om der skulle gives afslag på en ansøgning om tilladelse til skattefri grenspaltning med den begrundelse, at hovedformålet eller et af hovedformålene bag spaltningen måtte anses at være at konvertere et skattepligtigt frasalg af en aktivitet til et skattefrit salg af aktier. Der kan herved bl.a. henvises til SKM2006.321.SKAT, og den hertil knyttede kommentar fra SKAT. Hvad angår de af sagsøgeren påberåbte utrykte afgørelser bemærkes overordnet, at der efter sagsøgtes opfattelse under ingen omstændigheder kan støttes ret på utrykte afgørelser med henvisning til, at disse afgørelser skulle være udtryk for praksis. Om praksis på omstruktureringsområdet, hvor der anmodes om tilladelse, skal sagsøgte desuden bemærke, at skatteudskydelsens størrelse er af betydning i de sager, hvor man ønsker at udspalte aktiver til et selskab for efterfølgende at afstå dette. I de tilfælde, hvor der ikke er nogen skattebesparelse forbundet med spaltningen, er det selvsagt ikke muligt at hævde, at det er skatteudskydelse, der er hovedformålet med spaltningen. Skattebesparelsens størrelse er derfor ét blandt flere vurderingskriterier, som lægges til grund ved vurderingen af en ansøgning om tilladelse til skattefri spaltning. Det er f.eks. tillige af betydning, om det i lyset af de af myndighederne modtagne oplysninger må lægges til grund, at der er hensigt til at afstå det modtagende selskab. Såfremt der ikke er et sådant ønske om eller sandsynlighed for, at selskabet afstås, er den udskudte skat ligeledes af mindre (om overhovedet nogen) betydning. Der foretages altså i hver enkelt sag en samlet konkret vurdering af hele sagen og samtlige de oplysninger, der indgår heri.

Der kan efter Skatteministeriets opfattelse ikke opstille en fast grænse for, hvor stor en skatteudskydelse skal være, for den kan siges at være et hovedformål med spaltningen. Der kan i øvrigt henvises til de relevante vejledningers afsnit om subjektive betingelser, der specifikt omtaler situationer, hvor det udspaltede selskab ønskes frasolgt. Der kan ligeledes henvises til kommentaren offentliggjort som SKM2007.807.DEP. I forlængelse heraf bemærkes det, at der i enkelte afgørelser er meddelt tilladelse trods en væsentlig skattebesparelse, hvis der var tale om en opsplitning, som ikke var frivillig, men var nødvendig som følge af myndighedspålæg. Denne særlige situation har i praksis været vurderet på den måde, at man ikke kan hævde, at den skattefrie opsplitning har haft skatteundgåelse som et af hovedformålene. Skatteministeriet er af den opfattelse, at denne særlige behandling af situationer, hvor det er pålagt af myndighederne at udskille en gren af en virksomhed, er irrelevant ved vurderingen af nærværende sag, hvor det er ubestridt, at det er virksomheden(s ejere) selv, der har besluttet at gennemføre salget af ...x divisionen. Under alle omstændigheder gøres det gældende, at det ikke er muligt at udstrække en (eventuelt) begunstigende praksis om salg af en virksomhedsgren til et tilfælde som det foreliggende, hvor salget - og spaltningen - er frivillig.

Landsrettens begrundelse og resultat

På baggrund af H1 koncerns aftale af 25. juni 2006 om på verdensplan at sælge ...x aktiviteten til G1, besluttede H1 ApS den 1. december 2006 at foretage en grenspaltning af ...x aktiviteten for efterfølgende at overføre denne del af H1 ApS til et nystiftet selskab med henblik på frasalg af dette selskab til et udenlandsk selskab i G1-koncernen. H1 ApS ønsker at gennemføre denne grenspaltning som skattefri omstrukturering.

De dagældende regler om grenspaltning findes i fusionsskattelovens kapitel 4, der er en implementering af direktiv 90/434/EØF (fusionsdirektivet). Udgangspunktet er, at selskaber, der ønsker skattefri grenspaltning efter fusionsskattelovens § 15 a og § 15 b, har et retskrav på omstruktureringen, såfremt betingelserne i bestemmelserne er opfyldt.

Efter § 15 a, stk. 1, er det en betingelse, at SKAT giver tilladelse til omstruktureringen. Denne betingelse skyldes, at medlemsstaterne efter artikel 11, stk. 1, litra a, kan nægte at anvende direktivets bestemmelser, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med de transaktioner, direktivet dækker - herunder spaltning - er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Det fremgår endvidere af bestemmelsen, at hvis en af disse transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

EF-Domstolen har i dom af 17. juli 1997 i C-28/95 (Leur-Bloem) udtalt, at det følger af bl.a. artikel 11, stk. 1, litra a, at medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele for de transaktioner, der omhandles, medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteundgåelse eller skatteunddragelse. I så fald kan medlemsstaterne vedtage, at den omstændighed, at transaktionerne ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning for skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan myndighederne ikke blot anvende forud fastsatte generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, som skal kunne undergives en retslig prøvelse, jf. dommens præmisser 40 og 41.

EF-Domstolen har endvidere i dom af 20. maj 2010 i C-352/08 (Zwijnenburg) udtalt, at medlemsstaterne kun undtagelsesvist og i særlige tilfælde i medfør af artikel 11, stk. 1, litra a, kan afslå helt eller delvist at anvende direktivets bestemmelser eller inddrage adgangen til at anvende dem. Artikel 11, stk. 1, litra a, skal som undtagelsesbestemmelse fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og den sammenhæng, hvori den indgår. jf. dommens præmisser 45 og 46.

Skatteministeriet har den 14. november 2007 (SKM2007.807.DEP) udtalt, at fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede, fører til, at skatteundgåelse kun kan anses for at være et af hovedformålene med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering.

Aftalen af 25. juni 2006 mellem H1 koncern og G1 er en udmøntning af H1-koncernens beslutning om på verdensplan at skille sig af med den del af koncernens aktiviteter, der vedrører ...x produkter.

Det er ubestridt, at beslutningen om at sælge denne del af koncernens aktiviteter var forretningsmæssigt begrundet i koncernens forhold, herunder frigøre midler og fokusere på koncernens kerneaktiviteter i form af udvikling, produktion og markedsføring af receptpligtig medicin.

Det fremgår ikke af aftalen af 25. juni 2006, hvordan overdragelsen af ...x aktiviteterne skulle ske fra selskaberne i H1-koncernen, herunder H1 ApS, og beslutningen herom var overladt til H1 koncern En sådan overdragelse kunne bl.a. ske ved et direkte frasalg af aktiviteterne med tilhørende aktiver og passiver eller ved at udskille disse aktiviteter i et selvstændigt selskab, der herefter blev solgt.

Efter det oplyste var der ikke noget til hinder for et direkte fraslag af ...x aktiviteterne fra H1 ApS, og der er ikke grundlag for at antage, at et sådant direkte frasalg var forbundet med uforholdsmæssige vanskeligheder.

Grenspaltningen af H1 ApS den 1. december 2006 skete med henblik på efterfølgende salg af anparterne i det modtagende selskab, således som det også skete ved aftalen af 20. december 2006 mellem H1 moder og G1.1 AG, og den havde således til formål at gennemføre aftalen af 25. juni 2006 om salg af ...x aktiviteterne.

Ved den valgte fremgangsmåde ønskede H1 ApS at konvertere et skattepligtigt frasalg til en skattefri grenspaltning, hvorved selskabet ville slippe for en betydelig avancebeskatning, der efter det oplyste udgjorde ca. 92 mio. kr.

Provenuet på 113 mio. USD fra salget fra H1 ApS er ikke investeret i H1 ApS´s tilbageværende aktiviteter, men er efter det oplyste anvendt i moderselskabets drift.

Der er ikke for landsretten godtgjort nogen forretningsmæssig begrundelse for at vælge grenspaltning af H1 ApS og efterfølgende salg af anparterne i det modtagende selskab frem for et direkte frasalg af aktiviteterne.

På den baggrund og efter en samlet bedømmelse af den konkrete transaktion finder landsretten, at Skatteministeriet har godtgjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med grenspaltningen af H1 ApS har været at undgå avancebeskatning ved et direkte frasalg af aktiviteterne.

Landsretten finder endvidere, at afslaget på anmodningen om skattefri grenspaltning ikke er i strid med SKATs administrative praksis, idet der ikke i SKATs offentliggjorte afgørelser eller i de ikke offentliggjorte afgørelser, der er fremlagt for landsretten, er givet tilladelse i en situation som den foreliggende.

Landsretten tager herefter Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Som følge af sagens udfald skal H1 ApS betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 500.000 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand og indeholder moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens karakter, omfang og varighed.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger for landsretten skal H1 ApS betale 500.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.