Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A A/S opfylder betingelserne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., og kan ophørsspaltes uden tilladelse til fem nystiftede selskaber med forventet selskabsretlig vedtagelse i april 2011, således at både den regnskabsmæssige og den skattemæssige spaltningsdato kan fastsættes til den 1. januar 2011, og således, at der ikke kræves udarbejdelse af delårsopgørelse for A A/S eller datterselskabet B A/S efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 1.-4. pkt.?
2. Kan Skatterådet uanset besvarelsen af spørgsmål 1 bekræfte, at betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., er opfyldt ved en fordeling af A A/S' aktiver og passiver pr. 1. januar 2011 til de fem nystiftede selskaber som angivet i de udarbejdede udkast til åbningsbalancer for de fem modtagende selskaber, og herunder at de anvendte værdier accepteres af Skatterådet som de korrekte handelsværdier efter fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. pkt.?
3. Ændrer det på besvarelsen af spørgsmål 1 i relation til ud- og indtræden af en koncern, såfremt der indgås en ejeraftale som udfærdiget og vedlagt som bilag

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S er helejet af X. Selskabets primære funktion er at eje aktier i B A/S.

Kopi af selskabets ejerbog er fremsendt. Fuldstændig rapport for selskabet fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er ligeledes fremsendt. Seneste årsrapport for indkomståret 1. januar 2010 - 31. december 2010 er også fremsendt.

Datterselskabet B A/S var modtagende selskab i en ophørsspaltning af C A/S. Selskabet er en udløber af X og Ys salg af E A/S. Kopi af selskabets ejerbog er fremsendt. Fuldstændig rapport for selskabet fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er fremsendt. Seneste årsrapport for indkomståret 1. januar 2010 - 31. december 2010 er fremsendt.

A A/S ejer i dag 58,26 % af B A/S. De resterende aktier i B A/S ejes direkte af X og D ApS. D ApS er et fælles holdingselskab direkte eller indirekte ejet af Xs fire stedbørn, Z, Q, P og O. Kopi af selskabets ejerbog er fremsendt. Fuldstændig rapport for selskabet fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er fremsendt.

A A/S og B A/S er obligatorisk sambeskattet, og A A/S er administrationsselskab for sambeskatningskredsen. Sambeskatningen omfatter ikke andre selskaber.

Som bilag vedlægges en koncernoversigt, inklusive ejerforholdene.

De væsentligste aktiver i A A/S er som nævnt aktierne i B A/S. Der er fremsendt en nærmere specificeret opgørelse over selskabets aktiver og passiver pr. 31. december 2010.

X påtænker som led i et generationsskifte at spalte A A/S til fem nye selskaber. Dette vil blandt andet lette muligheden for at investere i aktive erhvervsvirksomheder i hvert sit selskab, og eksempelvis muliggøre en senere overdragelse af anparterne i de fem selskaber til Xs stedbørn efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34 om overdragelse af anparter med succession.

Spaltningen påtænkes foretaget som en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse efter fusionsskattelovens § 15 a med regnskabsmæssig spaltningsdato 1. januar 2011. Spaltningsdatoen bliver samtidig første dag i regnskabsåret for de modtagende selskaber. Ved spaltningen modtager X samtlige anparter i de fem modtagende selskaber, og X modtager ikke herudover noget vederlag.

Der er fremsendt et udkast til spaltningsplan med tilhørende bilag, herunder udkast til vedtægter for de fem modtagende selskaber samt udkast til åbningsbalancer for de fem selskaber.

En oversigt over strukturen efter gennemførelsen af den påtænkte spaltning vedlægges som bilag.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1

A A/S og B A/S er som nævnt koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens (i det følgende SEL) § 31 C, og omfattet af obligatorisk national sambeskatning, jf. SEL § 31.

Den påtænkte spaltning medfører, at den nationale sambeskatning mellem A A/S og B A/S ophører, idet A A/S ophører med at eksistere. Det påtænkes at lade de modtagende selskaber og D ApS indgå en ejeraftale vedrørende besiddelsen af ejerandele i B A/S. Skatterådet bedes vurdere de eventuelle konsekvenser af en sådan ejeraftale ved besvarelsen af spørgsmål 3.

Spaltningen vil forventeligt blive vedtaget i juni 2011, dvs. i løbet af indkomståret 2011. Udgangspunktet er derfor, at der skal udarbejdes delårsopgørelse for A A/S og B A/S, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 1.-4. pkt. da koncernforbindelsen ikke består hele året.

Hvis betingelserne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., er opfyldt, skal der imidlertid ikke laves delårsopgørelse. Bestemmelsen opregner følgende fem betingelser:

1. Der skal være tale om spaltning af et ultimativt moderselskab,
2. Moderselskabet må kun have ét direkte ejet datterselskab,
3. Moderselskabet må i indkomståret, hvor spaltningen vedtages, ikke have haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet,
4. De modtagende selskaber skal stiftes ved spaltningen eller være skuffeselskaber, og
5. Der må ikke ved spaltningen etableres eller ophøre koncernforbindelse mellem andre selskaber.Ad 1) Ultimativt moderselskab

A A/S ejer 58,26 % af B A/S, og selskaberne er omfattet af national sambeskatning med A A/S som administrationsselskab i sambeskatningskredsen.

Der er ingen øvrige selskaber i sambeskatningskredsen, og A A/S er således ultimativt moderselskab.

Ad 2) Kun ét direkte ejet datterselskab

A A/S har kun datterselskabet B A/S, og har dermed kun ét direkte ejet datterselskab.

Ad 3) Erhvervsmæssig aktivitet

Af bilag 10 til lovforslag nr. 110 A af 12. april 2007 (herefter L 110 A) fremgår, at det ikke udelukker anvendelsen af selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., at det ultimative moderselskab har anvendt overskydende likviditet til passiv kapitalanbringelse i obligationer og aktier, ligesom udlån til koncernselskaber ikke betragtes som erhvervsmæssig aktivitet.

SKAT har i styresignalet offentliggjort som SKM2009.193.SKAT uddybet betingelsen om begrænset erhvervsmæssig aktivitet. Dels gentager SKAT bemærkningerne fra bilag 10 til L 110 A. SKAT henviser desuden til SKM2008.689.SR og fremhæver, at Skatterådet i denne afgørelse implicit lagde til grund, at det omhandlede moderselskabs ejerandel på ca. 25 % i et børsnoteret selskab ikke var en erhvervsmæssig aktivitet. Der er enighed om, at kravet så vidt muligt skal fortolkes i skatteyderens favør.

I SKM2008.689.SR blev det omhandlede selskab konkret anset for at have "anden erhvervsmæssig aktivitet". Denne aktivitet bestod i en 50 % ejerandel i et partrederi og en lille andel i et kommanditselskab. I afgørelsen fremhæves det, at selskabet selv angav, at partrederivirksomheden var en del af selskabets erhvervsmæssige aktivitet. For så vidt angår andelen i kommanditselskabet foretog selskabet afskrivning på de underliggende aktiver i kommanditselskabet, og indikerede dermed, at de underliggende aktiver indgik i selskabets erhvervsmæssige aktivitet. På grundlag heraf nåede Skatterådet efter en konkret vurdering frem til, at de nævnte øvrige aktiviteter udgjorde en "diskvalificerende" erhvervsmæssig aktivitet.

Hvad angår A A/S er det væsentligste aktiv aktierne i datterselskabet B A/S. Dette udgør ikke en diskvalificerende erhvervsmæssig aktivitet efter lovens § 31, stk. 3, 9. pkt. Dette gælder tillige beholdningen af likvide midler, herunder selskabets obligationsbeholdning.

De øvrige aktiver i A A/S er opregnet i fremsendt bilag.

Blandt de øvrige aktiver er en minoritetsaktiepost på 14,11 % af aktiekapitalen i det unoterede tyske selskab F GmbH. Stemmeandelen på aktierne er 24,92 %, hvis der bortses fra F GmbHs egne aktier. A A/S kan ikke og har ikke anvendt - og tilsigter ikke fremover at anvende - sin ejerandel i F GmbH til at udøve indflydelse på driften af selskabet, og selskabet fungerer både selskabsretligt og skatteretligt som en selvstændig enhed. Også denne investering udgør således en passiv kapitalanbringelse, jf. herved blandt andet princippet i SKM2008.689.SR.

I forbindelse med erhvervelse af minoritetsaktieposter erhvervede A A/S ligeledes fra sælgeren af aktierne en fordring mod F GmbH pålydende EUR xx med tillæg af renter på EUR xx.  Der er tale om et almindeligt gældsforhold, og købet af fordringen er ligeledes udtryk for en passiv investering, og giver ikke A A/S særlige rettigheder over driften af F GmbH.

De samlede overdragelsesaftaler vedrørende erhvervelsen af aktiverne relateret til F GmbH er fremsendt. Ejeraftale indgået mellem aktionærerne i F GmbH vedlægges som bilag.

Endvidere kan det nævnes, at A A/S ejer en bil, der anvendes til aflønning af direktøren i A A/S som fri bil. I SKM2008.227.SR blev et selskab anset for at have udøvet "anden erhvervsmæssig aktivitet" under henvisning til, at selskabet ejede to biler, der blev anvendt som firmabiler til direktionen, ved at bilerne blev leaset til tredjemand, som derefter stillede bilerne til rådighed for direktørerne. Modsat SKM2008.227.SR er der i denne sag ikke tale om et leasingforhold eller andet type af lejeforhold, hverken mellem A A/S og tredjemand eller mellem A A/S og den pågældende direktør. Bilen anvendes således udelukkende som aflønning og udgør ikke en "anden erhvervsmæssig aktivitet".

A A/S overholder således kravet om ikke at have haft anden erhvervsmæssig aktivitet, jf. SEL § 31, stk. 3, 9. pkt.

Ad 4) Nystiftede selskaber eller skuffeselskaber

De modtagende fem selskaber stiftes alle i forbindelse med spaltningen.

Ad 5) Ingen etablering eller ophør af koncernforbindelse mellem andre selskaber

Forud for spaltningen er der en koncernforbindelse mellem A A/S og B A/S, jf. selskabsskattelovens § 31 C. Sambeskatningskredsen omfatter ikke andre selskaber. Koncernforbindelsen mellem A A/S og B A/S ophører i forbindelse med spaltningen af A A/S, idet A A/S ophører med at eksistere.

Det påtænkes at lade de modtagende selskaber og D ApS indgå en ejeraftale vedrørende besiddelsen af ejerandele i B A/S. SKAT bedes ved besvarelsen af spørgsmål 1 lægge til grund, at en sådan ejeraftale ikke indgås, og SKAT bedes i stedet vurdere de eventuelle konsekvenser af en sådan ejeraftale ved besvarelsen af spørgsmål 3.

Betingelsen om, at der ikke må ske etablering eller ophør af koncernforbindelse mellem andre selskaber end A A/S og B A/S, er således opfyldt.

Det må på baggrund af ovenstående konkluderes, at samtlige betingelser i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., er opfyldt, og at lovens § 31, stk. 3, 1.-4. pkt., derfor ikke finder anvendelse for A A/S eller B A/S. Der er således ikke noget krav om udarbejdelse af delårsopgørelse i forbindelse med spaltningen.

Af samme årsag vil fusionsskattelovens § 5, stk. 3, ikke finde anvendelse, og den skattemæssige spaltningsdato vil derfor være sammenfaldende med den regnskabsmæssige spaltningsdato den 1. januar 2011.

Med spørgsmål 1 ønsker vi Skatterådets bekræftelse af ovenstående.

Spørgsmål 2

Fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., stiller som betingelse for gennemførelse af en skattefri spaltning uden tilladelse, at forholdet mellem aktiver og passiver i de fem modtagende selskaber svarer til forholdet mellem aktiver og passiver i det indskydende selskab, A A/S.

Endvidere er det efter fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. pkt., en betingelse, at værdien af de tildelte aktier svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver.

Tidspunktet for værdiansættelsen

Ved en positiv besvarelse af spørgsmål 1 bekræfter Skatterådet, at spaltningen af A A/S gennemføres med såvel skattemæssig som regnskabsmæssig spaltningsdato den 1. januar 2011. Det må derfor være værdierne af aktiverne og passiverne pr. denne dato, der er afgørende for handelsværdivurderingen og for aktiv/passiv-vurderingen efter fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. og 3. pkt., jf. bilag 23 til L 110 A.

Ved en negativ besvarelse af spørgsmål 1 vil den skattemæssige spaltningsdato først blive på selve vedtagelsestidspunktet. Dette medfører blandt andet, at der skal udarbejdes delårsopgørelse. Endvidere vil der så være forskel på værdierne på den skattemæssige spaltningsdato og den regnskabsmæssige/selskabsretlige spaltningsdato 1. januar 2011.

Skatterådet fastslog imidlertid i SKM2008.764.SR, at da der ikke vil kunne ske formueforrykkelse ved spaltning af et selskab, der udelukkende har én aktionær, kan handelsværdi-vurderingen og aktiv/passiv-vurderingen baseres på værdiansættelsen af aktiverne og passiverne pr. 1. januar, dvs. pr. den regnskabsmæssige spaltningsdato. Det er derfor ikke nødvendigt at gennemføre en efterfølgende udligning (betalingskorrektion).

Da X netop er eneaktionær i det spaltede selskab, vil værdierne pr. 1. januar 2011 derfor under alle omstændigheder kunne lægges til grund for om spaltningen opfylder betingelserne i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. og 3. pkt., uanset om en skattemæssige spaltningsdato bliver på et senere tidspunkt, og uanset at der måtte skulle udarbejdes en delårsopgørelse. SKAT anmodes om at bekræfte dette.

De anvendte værdier pr. 1. januar 2011

For så vidt angår spørgsmålet om, hvilke værdier, der kan lægges til grund som handelsværdier, kan henvises til SKM2007.699.SR og SKM2008.764.SR, hvori det fastslås, at de regnskabsmæssige værdier udgør de relevante handelsværdier både i forhold til betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. pkt. og 3. pkt., når en eneaktionær spalter sit selskab. Betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. pkt., er således definitorisk opfyldt i denne sag.

Hvad angår betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., kan forholdet mellem aktiver og passiver vurderes på grundlag af de regnskabsmæssige tal, der fremgår af den reviderede årsrapport for A A/S. Som dokumentation for at betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt. er opfyldt, og forholdet mellem aktiver og passiver i de fem modtagende selskaber svarer til forholdet mellem aktiver og passiver i A A/S, er fremsendt en opgørelse af de regnskabsmæssige værdier, og dermed de relevante handelsværdier, af aktiverne og passiverne i A A/S pr. 1. januar 2011 (opgjort på grundlag af årsrapporten for A A/S). Samtidig er fremsendt et udkast til åbningsbalancer for de fem modtagende selskaber, hvor der anvendes samme regnskabsværdier, og hvoraf fremgår, at forholdet mellem aktiver og passiver i de fem nystiftede selskaber svarer til forholdet i A A/S.

Som det fremgår, modtager to af de nystiftede selskaber primært likvide aktiver, hvorimod aktierne i B A/S fordeles mellem de tre resterende nystiftede selskaber.

Med spørgsmål 2 beder spørger Skatterådet bekræfte ovenstående, og herunder at det ikke har betydning, om de benyttede regnskabsmæssige værdier svarer til de faktiske handelsværdier.

Rådgiver har ved mail af 22. juni skrevet følgende:

"Hermed skal jeg som aftalt vende tilbage med en nærmere beskrivelse af de to aktiver vedrørende det tyske selskab F GmbH.

Jeg har forstået, at du ønsker en nærmere beskrivelse i relation til spørgsmål 2 i vores bindende svar, hvor vi ønsker SKATs bekræftelse af, at de anvendte værdier i spaltningsbalancen udgør de korrekte handelsværdier efter fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. pkt.

Det fremgår af den som bilag 15 fremlagte overdragelsesaftale, at A A/S den pågældende dato erhvervede nominelt xx EURO aktier i F GmbH. A A/S erhvervede tillige en fordring på F GmbH med en hovedstol på EURO xx (plus tilskrevne renter på EURO xx).

Aktierne og fordringen blev købt af den daværende hovedaktionær, G GmbH.

I overdragelsesaftalens afsnit II, pkt. 3, fremgår, at A A/S erhvervede de pågældende aktier i F GmbH for xx EURO. Tilsvarende fremgår, at fordringen på F GmbH blev erhvervet for xx EURO, dvs. cirka til kurs 58.

Aktierne i F GmbH er i spaltningsbalancen for A A/S medtaget til en værdi på xx kr., og fordringen på F GmbH er medtaget med en værdi på xx kr. Aktiverne er med andre ord medtaget til værdierne svarende til betalte købesum.

I mailen nedenfor bekræfter direktør Q, at der ikke skete nogen nævneværdig værdiudvikling i F GmbH i den korte periode fra købstidspunktet til spaltningsdatoen den 1. januar 2011. Efter min opfattelse er dette sandsynligt, også når henses til det korte tidsrum fra overdragelsesdatoen til spaltningsdatoen.

Endvidere har det efter min opfattelse betydning, at aktiverne blev overdraget mellem uafhængige parter. Der foreligger med andre ord ikke noget generelt interessefællesskab.

Såvidt jeg har forstået de tyske skatteregler, har parterne tillige haft konkret modsatrettede skattemæssige interesser. En fortjeneste på aktier er skattefri, medens en kursgevinst på fordringen er skattepligtig for begge parter (idet jeg har forstået, at G GmbH havde afskrevet fordringen fuldt ud og med salget af fordringen rent faktisk konstaterede en skattepligtig kursgevinst). Dette har dog efter min vurdering mindre betydning, når aktierne og fordringen samles i et enkelt af de udspaltede selskaber, og den samlede købesum helt utvivlsomt er fastsat på armslængdevilkår.

SKAT bør derfor uden videre kunne anerkende parternes aftale som udtryk for konstaterede og anerkendte handelsværdier. Da der ikke er noget grundlag for at anfægte parternes aftale, bør der ikke være noget behov for at analysere og gennemgå regnskaber for at finde immaterielle aktiver m.v. i F GmbH. Som aftalt vedhæfter jeg dog det seneste regnskab for F GmbH."

Ved mail af 24. juni 2011 har rådgiver skrevet følgende pr. mail:

"Jeg henviser til din mail af 23. ds., hvor du ønsker yderligere information om de finansielle anlægsaktiver i B A/S.

I første række videresender jeg nedenstående beskrivelse fra statsautoriseret revisor. Som det fremgår, er værdiansættelserne sket på grundlag af tilsendte regnskabsrapporter, og disse danner tillige grundlag for køb og salg af de respektive K/S-andele.

Efter min opfattelse er der således intet grundlag for at anfægte, at værdiansættelserne afspejler markedsværdien af de pågældende aktiver."

Spørgsmål 3

Selskabsskattelovens § 31 C definerer, hvornår selskaber skatteretligt anses for koncernforbundet.

Et selskab anses for at være moderselskab for et andet selskab, hvis førstnævnte selskab udøver en bestemmende indflydelse over sidstnævnte, jf. SEL § 31 C, stk. 1. Bestemmende indflydelse vil som udgangspunkt foreligge, såfremt et selskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et andet selskab, jf. SEL § 31 C, stk. 3.

Ejer et selskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne, kan koncernforbindelse stadig foreligge, såfremt selskabet har beføjelse til at styre datterselskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, jf. SEL § 31 C, stk. 2, og/eller såfremt en af betingelserne i § 31 C, stk. 4, nr. 1-4 er opfyldt.

Skatterådet har i SKM2010.687.SR udtalt, at vurderingen af, om selskaber har koncernforbindelse, skal tage hensyn til bestemmelserne i en ejeraftale, uanset at ejeraftalen formelt i medfør af selskabslovens § 82 kun er bindende for aftaleparterne og ikke selskabet.

Det påtænkes at lade de tre nystiftede selskaber, der modtager aktier i B A/S, X og D ApS indgå en ejeraftale som udfærdiget i bilag (i det følgende "Ejeraftalen").

Det bemærkes først, at hverken D ApS eller et af de tre nystiftede selskaber selvstændigt kommer til at eje mere end halvdelen af stemmerettighederne i B A/S, jf. SEL § 31 C, stk. 3, eller retligt eller faktisk råde over stemmerettighederne, jf. SEL § 31 C, stk. 4, nr. 1 og 4. Efter min opfattelse gør det ingen forskel, at de fem nystiftede selskaber er ejet af samme anpartshaver, X.

Af Ejeraftalens § 4.1 fremgår det, at B A/S skal have en bestyrelse bestående af 6 medlemmer, og at X og de tre selskaber i fællesskab udpeger 4 af disse bestyrelsesmedlemmer. Ingen af de fire selskaber, der indgår i ejeraftalen, opnår således selvstændigt en beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af bestyrelsesmedlemmerne, og der opstår efter min opfattelse derfor ikke koncernforbindelse i henhold til SEL § 31 C, stk. 4, nr. 3. Reelt er bestemmelsen en mindretalsbeskyttelse af D ApS, som i kraft af Ejeraftalens § 4.1 opnår mulighed for at udpege 2 bestyrelsesmedlemmer.

Af Ejeraftalens § 4.5 fremgår det, at en række beslutninger af væsentlig betydning for B A/S' finansielle og driftsmæssige forhold kræver tilslutning fra både X, de tre nystiftede selskaber og mindst én aktionær i D ApS. Der er altså tale om en tildeling af vetorettigheder i forhold til disse beslutninger. Vetorettigheder kan dog ikke i sig selv konstituere en bestemmende indflydelse, jf. Ligningsvejledningen 2011-1, S.D.4.1.1.2, men højest forhindre en kontrol.

Det må således konkluderes, at hverken D ApS eller et af de tre nystiftede selskaber opnår sambeskatningsmæssig koncernforbindelse med B A/S, hvilket Skatterådet hermed bedes bekræfte.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A A/S kan ophørsspaltes uden tilladelse til 5 nystiftede selskaber med forventet selskabsretlig vedtagelse i april 2011, således at både den regnskabsmæssige og den skattemæssige spaltningsdato kan fastsættes til den 1. januar 2011, og således, at der ikke kræves udarbejdelse af delårsopgørelse for A A/S eller datterselskabet B A/S.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 31, stk. 3 omhandler situationer, hvor der ikke har været koncernforbindelse med et selskab hele året. Hovedreglen er, at der skal udarbejdes delårsopgørelse, såfremt der etableres eller ophører koncernforbindelse i indkomståret.

En undtagelse hertil er Selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt., hvorefter spaltning af et ultimativt moderselskab kan ske med tilbagevirkende kraft. Selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt. lyder:

"1.-4. pkt. gælder ikke ved spaltning af et ultimativt moderselskab, som har ét direkte ejet datterselskab, og som i det pågældende indkomstår ikke har haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet, hvis de modtagende selskaber stiftes ved spaltningen eller er selskaber som nævnt i 6. pkt. og der ikke ved spaltningen etableres eller ophører koncernforbindelse mellem andre selskaber."

Praksis

I styresignalet SKM2009.193.SKAT har SKAT præciseret, at der kan anvendes en bred fortolkning ved afgørelsen af, om en aktieinvestering er "anden erhvervsmæssig aktivitet". Det betyder, at grænsen i disse situationer reelt går ved koncernforbindelsen, jf. SEL § 31 C. Det kan dog tilføjes, at egentlig aktiv kapitalanbringelse såsom næringsvirksomhed med aktier naturligt ikke kan være omfattet af undtagelsen, da der er tale om erhvervsmæssig aktivitet.

I SKM2008.689.SR skulle der ske en spaltning af et ultimativt moderselskab, som havde ét datterselskab. Derudover besad selskabet 25 pct. af aktiekapitalen i et børsnoteret selskab, hvilket var selskabets hovedaktivitet. Endelig ejede selskabet en andel på 50 pct. i et partrederi samt en lille andel i et kommanditselskab. Selskabet deltog ikke aktivt i driften af hverken partrederiet eller kommanditselskabet. Skatterådet fandt, at andelene i partrederiet og kommanditselskabet var udtryk for deltagelse i en skattetransparent konstruktion, som måtte karakteriseres som erhvervsmæssig aktivitet.

I SKM2008.227.SR var der tale om en spaltning af et ultimativt moderselskab, som havde ét datterselskab og herudover alene besad tilgodehavender på datterselskabet, likvide midler samt to biler. De to biler blev anvendt af direktionen som firmabiler, ved at bilerne blev leaset ud til tredjemand, som stillede bilerne til rådighed for direktionsmedlemmerne. Skatterådet fandt, at moderselskabets ejerskab til to biler som leasinggiver medførte, at spaltningen faldt uden for SEL § 31, stk. 3, 9. pkt.

Betingelsen om, at der ikke ved spaltningen må etableres eller ophøre koncernforbindelse mellem andre selskaber, kan have betydning, når der er selskaber blandt aktionærerne i det ultimative holdingselskab. Hvis et sådant selskab - typisk som følge af at andre aktionærer vederlægges kontant - ved spaltningen bliver koncernforbundet med et eller flere af det ultimative moderselskabs datterselskaber, vil spaltningen ikke kunne gennemføres med skattemæssig tilbagevirkende kraft. Begrundelsen herfor er, at datterselskaberne ellers med tilbagevirkende kraft ville blive inddraget under sambeskatning med "aktionærselskabet" og andre selskaber, der er koncernforbundet med aktionærselskabet. Med andre ord skal det ikke være muligt med tilbagevirkende kraft at bringe indkomsten i datterselskaberne ind i sambeskatningsindkomsten for aktionærselskabets koncern.

SKM2007.918.SR: Et familieejet selskab A A/S ønskedes ophørsspaltet skattefrit efter de objektive regler uden tilladelse fra skattemyndighederne. Skatterådet kunne ikke bekræfte, at spaltningen kunne gennemføres med skattemæssig virkning pr. 1/7 2007. Ophørsspaltningen af A A/S ville have skattemæssig virkning fra vedtagelsestidspunktet. Der skulle foretages delårsopgørelser i alle koncernens selskaber. Der blev lagt vægt på, at der var tale om en ophørsspaltning af det ultimative moderselskab A A/S. A A/S opfyldte ikke betingelsen om kun at have ét direkte ejet datterselskab, idet A A/S havde mange direkte helejede datterselskaber.

Begrundelse

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt. bevirker, at reglerne om delårsopgørelse i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, ikke skal gælde ved spaltning af et ultimativt moderselskab, såfremt de opregnede betingelser er opfyldt.

Betingelsen om, at moderselskabet kun må have ét direkte ejet datterselskab skal forhindre, at den underliggende koncern splittes ved spaltningen med tilbagevirkende kraft , jf. bemærkninger til L110 § 1, nr. 18.

Betingelsen om, at moderselskabet i det pågældende indkomstår ikke har haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet, skal begrænse muligheden for at flytte indkomst ud af en koncern med tilbagevirkende kraft.

Bestemmelsens formål er at undgå at adskille overskudsgivende og underskudsgivende dele af en koncern med tilbagevirkende kraft. Henset til formålet skal betingelsen ét direkte ejet datterselskab ses i denne sammenhæng, og forstås som et datterselskab, som det ultimative moderselskab er koncernforbundet med.

Det understøttes af styresignalet SKM2009.193.SKAT, hvor det præciseres, at grænsen for passiv kapitalanbringelse reelt går ved koncernforbindelse, jf. selskabsskattelovens § 31C.

A A/S har i relation til selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt. kun ét direkte ejet datterselskab, B A/S, da A A/S ifølge det oplyste kun er koncernforbundet med dette datterselskab.

I henhold til styresignalet SKM2009.193.SKAT kan kapitalandelen i det tyske selskab F GMBH anses som en passiv kapitalanbringelse så længe selskaberne ikke er koncernforbundne.

Spørger har oplyst, at der udelukkende er koncernforbindelse mellem A A/S og B A/S forud for spaltningen. Det er endvidere oplyst, at der ikke er koncernforbindelse med andre selskaber.

Disse oplysninger er lagt uprøvet til grund, hvorfor den sidste betingelse i bestemmelsen om, at der ikke sker etablering eller ophør af koncernforbindelse med andre selskaber, ligeledes er opfyldt.

De opstillede betingelser i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 9. pkt. er dermed opfyldt, hvorved A A/S kan spaltes med tilbagevirkende kraft. Der skal dermed ikke udarbejdes delårsopgørelse i forbindelse med spaltningen af A A/S.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at uanset besvarelsen af spørgsmål 1, at betingelsen i fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt., er opfyldt ved en fordeling af A A/S' aktiver og passiver pr. 1. januar 2011 til de fem nystiftede selskaber som angivet i de udarbejdede åbningsbalancer og herunder at de anvendte værdier accepteres som de korrekte handelsværdier efter fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 2. pkt.

Med henblik på at besvare spørgsmålet om accept af handelsværdier, har Skatteministeriet vurderet formueopgørelsen i A A/S, hvor 2 af posterne gav anledning til nærmere undersøgelser: Kapitalindestående i dattervirksomhed, xx kr. samt Andre kapitalandele, xx kr.

Kapitalindestående i dattervirksomhed, xx kr. Dattervirksomheden er B A/S, hvis formue primært består af værdipapirer. Ud over formuedele som ikke giver anledning til bemærkninger (børsnoterede papirer med videre), indeholder B A/S' regnskab pr. 31. december 2010 regnskabsposten Andre værdipapirer, xx kr., som omfatter langsigtede investeringer i kommanditselskaber og lignende selskaber. Disse investeringer optages til dagsværdi i B A/S' regnskab. Det fremgår af mail fra rådgiver, at "... værdiansættelsen af de underliggende aktiver er sket med udgangspunkt i EVCA reglerne, således at det afspejler markedsværdien, og det er også denne markedsværdi Danske Bank og Morgan Stanley vil anvende, såfremt der sælges/købes K/S-andele." Ved en stikprøve blandt investeringernes regnskaber ses følgende vedrørende anvendt regnskabspraksis (uddrag):

" ...

Unoterede porteføljeselskaber

Investeringer i porteføljeselskaber måles til seneste handelspris, enten i form af en kapitaludvidelsesrunde eller et delvist salg samt ved anvendelse af traditionelle værdiansættelsesmetoder som indtjeningsmultipler, net assets, discounted cash flows eller relevante værdiansættelsesbenchmark m.m."

Andre kapitalandele, xx kr., er en andel af et tysk selskab, F GmbH, som, jf. oplysning i mail fra selskabets rådgiver, er købt af en uafhængig tredjemand. I mail af 22. juni 2011 skriver rådgiver: "I mailen nedenfor bekræfter direktør Q, at der ikke er sket nogen nævneværdig værdiudvikling i F GmbH i den korte periode fra købstidspunktet til spaltningsdatoen den 1. januar 2011. Efter min opfattelse er dette sandsynligt, også når der henses til det korte tidsrum fra overdragelsesdatoen til spaltningsdatoen."

På baggrund heraf, særligt oplysningerne om anvendelse af værdierne ved køb og salg af K/S-andele, måling til seneste handelspris m.v., samt det køb af F GmbH fra en uafhængig tredjemand kort inden spaltningsdatoen, kan de anvendte værdier anerkendes af Skatteministeriet som handelsværdier. Skatteministeriet skal dog gøre opmærksom på, at der alene er taget stilling til den samlede værdi af aktierne og fordringen i F GmbH. Henset til at aktierne og fordringen er samlet i ét selskab har fordelingen herimellem ingen betydning for vurderingen i henhold til fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, og Skatteministeriet har ikke foretaget en efterprøvning heraf.

Samtidig opfyldes bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål besvares med "ja".

Spørgsmål 3

Vil det ændre på besvarelsen af spørgsmål 1 i relation til ud- og indtræden af en koncern, såfremt der indgås en ejeraftale, som det udfærdigede udkast.

Lovgrundlag

Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber, der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. selskabsskattelovens § 31C.

Selskabsskattelovens § 31C, stk. 1-4 lyder:

"Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

Stk. 2 Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3.Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør be-stemmende indflydelse.

Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har

1. råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,
2. beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,
3. beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller
4. råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet."

Praksis

I SKM2011.42.SR vurderede Skatterådet vetorettigheder i en ejeraftale. Skatterådet fandt ikke at vetorettighederne indskrænkede ledelsens kompetence til at lede og træffe beslutninger angående selskabets nuværende aktiviteter.

I SKM2010.687.SR bekræftede Skatterådet, at der skulle etableres sambeskatning mellem A ApS og C ApS, som følge af A ApS' ret til at udpege flertallet i det øverste ledelsesorgan i C ApS. Koncernforbindelsen blev statueret på baggrund af selskabsskattelovens § 31C, stk. 4, nr. 3.

I SKM2010.688.SR medførte retten til at udpege direktøren koncernforbindelse. Selskabet havde ingen bestyrelsen, men blev ledet af en direktør.

Ved SKM2010.677.SR har Skatterådet tillagt vetorettigheder betydning i forhold til vurderingen af bestemmende indflydelse i forhold til selskabsskattelovens § 31C.

Ved SKM2010.209.SR har Skatterådet udtalt, at eksistensen af en ejeraftale, der kræver enighed mellem aktionærerne i alle beslutninger, vil udgøre en påvisning af at den konkrete majoritetsaktionær ikke har bestemmende indflydelse. Vurderingen af de i ejeraftalen indgående vetorettigheder, er konkret i hver situation. I SKM2010.209.SR udtalte Skatterådet, at påvisningen foreligger, såfremt vetorettighederne gælder alle beslutninger.

Begrundelse

Af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 31C defineres bestemmende indflydelse som beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Der lægges afgørende vægt på, hvem der reelt har bestemmende indflydelse over virksomheden.

Udgangspunktet er, at der foreligger et moder-datterforhold i tilfælde, hvor moderselskabet besidder mere end 50 % af stemmerettighederne i datterselskabet. Selskaber, som ikke besidder mere en 50 %, men som udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger skal påvise dette førend udgangspunktet fraviges.

I tilfælde hvor der foreligger en ejeraftale, som indeholder vetoret ved visse beslutninger, skal indholdet af aftalen vurderes.

Skatteministeriet mener det skal vurderes om vetorettighederne skal beskytte minoritetsindehaverens investering, eller om vetorettighederne giver minoriteten vetoret over driftsmæssige beslutninger.

Vetorettigheder overfor driftsmæssige beslutninger skal være vetorettigheder overfor beslutninger, som angår ledelsens kompetence til at lede og træffe beslutninger angående virksomhedens nuværende aktiviteter.

Vetorettigheder der alene siges at være beskyttende overfor investeringer, er vetorettigheder, der alene kan gøres gældende ved mere fundamentale ændringer i virksomhedens organisation. Minoriteten skal derimod ikke spørges, inden der træffes beslutninger i almindelige driftsmæssige forhold.

Har minoritetsindehaveren alene vetorettigheder der kan klassificeres som beskyttende, vil majoritetsindehaveren have den bestemmende indflydelse.

I den konkrete situation vil ingen af selskaberne eje mere end halvdelen af stemmerettighederne i B A/S efter spaltningen af A A/S.

Ifølge det oplyste vil ejerne i B A/S indgå en ejeraftale, som fremgår af vedlagte bilag.

Af § 4 i ejeraftalen fremgår det:

Bestyrelsen skal have 6 medlemmer.

X og de tre modtagende selskaber, SH 3-5, udpeger i fællesskab 4 medlemmer af bestyrelsen, hvoraf det ene medlem er formand. D ApS udpeger 2 medlemmer.

En række beslutninger kræver tilslutning fra både X, de tre modtagende selskaber, SH 3-5, og mindst ét bestyrelsesmedlem udpeget af D ApS;

• optagelse af lån, som ikke er udtryk for etablering af sædvanlige kreditter, og ydelse af usædvanlige kreditter;
• påtagelse af kautionsforpligtelser eller garantiydelser;
• pantsætning af Selskabets aktiver uden for rammerne af den daglige drift;
• etablering af nye datterselskaber (eventuelt ved en skattefri tilførsel af aktiver) eller opkøb af nye datterselskaber;
• ansættelse af Selskabets direktør og fastsættelse af direktørernes aflønning;
• udbetaling af udbytte og størrelsen heraf;
• påbegyndelse af nye væsentlige aktiviteter;
• vedtagelse af væsentlige indskrænkninger i eksisterende forretningsområder eller aktiviteter i Selskabet;
• køb, salg og pantsætning af fast ejendom;
• helt eller delvis salg af Selskabets aktivitet eller aktiver, herunder frasalg af væsentlige kapitalandele i andre selskaber, såfremt dette ikke sker som led i Selskabets ordinære drift;
• indgåelse af aftaler mellem Selskabet og en Part eller dennes nærtstående, jf. pkt. 10.2, samt vedtagelse af ændringer i bestående aftaler af denne karakter, og
• øvrige beslutninger af usædvanlig art eller af væsentlig betydning for Selskabet.

I den konkrete sag vil ingen af indehaverselskaberne eje mere end halvdelen af stemmerettighederne i B A/S.

Skatteministeriet mener ikke, at indholdet af Ejeraftalens § 4 indebærer, at et selskab vil have bestemmende indflydelse i henhold til selskabsskattelovens § 31C, stk. 4. De beslutninger, som kræver tilslutning fra mindst ét bestyrelsesmedlem udpeget af D ApS, kan ikke siges at udgøre en indskrænkelse af ledelsens kompetence til at lede og træffe beslutninger angående B A/S' nuværende aktiviteter. Vetorettighederne ses alene at have beskyttende karakter.

Da udkastet til ejeraftalen, som den er udfærdiget i bilaget, ikke vil indebærer koncernforbindelse efter selskabsskattelovens §31C, stk. 4, så vil indgåelsen af ejeraftalen ikke ændre besvarelsen af spørgsmål 1 og 2,

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.