Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den beskrevne fusion kan gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskattelovens regler med den virkning, at der ikke udløses beskatning hos anpartshaveren eller det indskydende selskab?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

X ApS ejes af A, som er bosiddende i Udlandet. Selskabets hovedaktivitet består i at eje 40 % af kapitalen i interessentskabet Y I/S og 18,75 % af aktierne i Z A/S.

Y I/S ejer en ejendom. Ejendommen udlejes til Z A/S. De øvrige interessenter i interessentskabet er B A/S, der har en ejerandel på 20 % og C ApS med en ejerandel på 40 %.

De øvrige aktier i Z A/S ejer B A/S, der har en ejerandel på 62,5 % og C ApS med en ejerandel på 18,75 %.

B A/S ejes af D, der er far til A. C ApS ejes af E, der er As bror.

Forholdet er således det, at A og hans far og bror hver ejer et helejet holdingselskab, og disse holdingselskaber ejer med de ovenfor angivne ejerandele aktierne i Z A/S og andelene i Y I/S.

Det fælles ejerskab til Z A/S blev aftalt i oktober 2005, og der blev foretaget en udvidelse af aktiekapitalen den 2. maj 2006. Indtil etableringen af det fælles ejerskab havde B A/S ejet alle aktierne i Z A/S. Det fælles ejerskab blev etableret ved, at X ApS og C ApS tegnede hver 18,75 % af aktiekapitalen i Z A/S. Forinden var B A/S' aktier i Z A/S blevet omlagt til A-aktier med forlods udbytteret. X ApS og C ApS tegnede herefter aktier til kurs pari, idet der ved tegningskursens fastsættelse blev taget hensyn til den forlods udbytteret, der tilkom A-aktierne.

Den forlods udbytteret er vedtaget således, at B A/S har forlods ret til et udbytte på 10.225.000 kr. med tillæg af forrentning på 5 % årligt.

Beløbet på 10.225.000 r. er opgjort som overført overskud i Z A/S pr. 31. december 2004 med tillæg af resultat i perioden 1. januar 2005 til 25. oktober 2005, hvor aftalen om den forlods udbytteret i forbindelse med nytegningen af aktier i Z A/S er indgået.

Der er foreløbigt udloddet beløb i en størrelsesorden, der bevirker, at der pr. 30. september 2010 resterer 3.510.661 kr., som efter det aftalte forløb skal udloddes ved næste generalforsamling, såfremt Z A/S' forhold tillader det.

Den 30. juni 2006 fraflyttede A Danmark, idet han bosatte sig i Udlandet. Ved fraflytningen blev A omfattet af reglerne om fraflytningsskat på aktier m.v., og i forbindelse med fraflytningen fra Danmark ville der alene blive udløst fraflytningsbeskatning i det omfang, der var en urealiseret avance på anparterne i As personlige holdingselskab.

Selskabets aktivitet bestod på fraflytningstidspunktet af en ejerandel på 18,75 % i Z A/S samt 40 % ejerskab af Y I/S.

Det eneste aflagte årsregnskab for X ApS på tidspunktet for fraflytningen udviste en egenkapital på 143.801 kr. Ejendommen i Y I/S indgik med en regnskabsmæssig værdi på 14.251.544 kr., hvor den seneste offentlige ejendomsvurdering udgjorde 11.600.000 kr. Der er i regnskabsåret 2005 foretaget forbedringer på ejendommen på ca. 3 mio. kr. og heraf vil være en mindre del, der ikke kan tillægges ejendommens reelle handelsværdi. Med en yderst minimal nedskrivning vil anparternes værdi være mindre end anskaffelsessummen, og der er således ikke konstateret en værditilvækst i forhold til anskaffelsessummen på 125.000 kr.

Der er derfor ikke selvangivet nogen avance på fraflytningstidspunktet, da den blev ansat for 0 kr.

Det overvejes at afhænde Z A/S.

A ønsker efter et sådant salg for så vidt at likvidere sit selskab X ApS. En likvidation vil imidlertid medføre, at X ApS anses for at afstå sin 40 % ejerandel i Y I/S og i forlængelse heraf beskattes af ejendomsavancen. Ejendommen vil herefter være ejet personligt af A, som vil være begrænset skattepligtig til Danmark heraf. Da A og hans familiemedlemmer ikke ønsker at ændre på ejerstrukturen vedrørende ejendommen, ønskes der ikke gennemført en transaktion, der ændrer herpå og udløser ejendomsavancebeskatning.

Der påtænkes derfor i stedet gennemført følgende dispositioner:

• A stifter et nyt dansk selskab - NewCo.
• X ApS fusioneres med NewCo i en skattefri fusion med NewCo som det modtagende selskab.
• Vederlaget i fusionen vil bestå i nyudstedte aktier/anparter i NewCo samt:

Enten en kontant betaling svarende til det provenu, der er opnået ved salg af aktierne i Z A/S

Eller aktierne i Z A/S, hvis aktierne i dette selskab ikke måtte være solgt endnu ved fusionens gennemførelse.

Efter fusionen vil A eje aktierne i NewCo samt evt. aktieposten på 18,75 % i Z A/S.

Fusionen vil blive gennemført med regnskabsmæssig virkning fra den første dag i NewCo's regnskabsår, således at kravet til fusionsdato er opfyldt. Et muligt scenario kunne være følgende: NewCo stiftes den 1. december 2010 som et aktie- eller anpartsselskab. Fusionen gennemføres herefter med virkning fra den 1. december 2010.

Vederlaget består som nævnt delvist af aktier/anparter, som NewCo udsteder som led i fusionen. Derudover modtager A enten et kontant beløb eller aktieposten på 18,75 % i Z A/S. Om der bliver tale om delvist vederlag i likvider eller i form af, at aktiebeholdningen på 18,75 % i Z A/S udlægges til A afhænger af, om aktierne i Z A/S er solgt på fusionstidspunktet.

Er aktierne i Z A/S solgt, ejer X ApS (det indskydende selskab i fusionen) en post likvider, som vil blive givet som vederlag i fusionen. Er aktierne i Z A/S ikke solgt, vil disse aktier blive anvendt som delvist vederlag i fusionen. A vil i så fald få aktieposten på 18,75 % udlagt til sig selv personligt som vederlag i fusionen mellem X ApS og NewCo, og når aktierne i Z A/S efterfølgende overdrages, vil det være A personligt, der overdrager de 18,75 % af aktierne i Z A/S, som X ApS før ejede.

Ombytningsforholdet i fusionen påtænkes ikke fastsat efter handelsværdier af de fusionerende selskaber, idet det antal aktier/anparter, der udstedes som vederlag, ønskes fastsat således, at NewCo får en passende rund selskabskapital. Såfremt NewCo stiftes som en anpartskapital på 80.000 kr., kunne den del af fusionsvederlaget, der består i anparter i det modtagende selskab, eksempelvis tænkes fastsat til 20.000 kr., hvorved NewCo's nominelle selskabskapital efter fusionen vil være 100.000 kr.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Der er tale om en fusion mellem to danske selskaber. For at en sådan fusion kan gennemføres som skattefri, kræves det, at betingelserne om fusionsvederlag og fusionsdato er opfyldt.

Ad fusionsvederlag

Fusionsskattelovens § 2, stk. 1, har følgende ordlyd:

"Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum."

I det foreliggende tilfælde vil der blive ydet vederlag dels i form af aktier i det modtagende selskab og dels i form af en post likvider eller en post aktier i Z A/S. Betingelsen i fusionsskattelovens § 2, stk. 1, er således opfyldt. Den del af aktierne i det indskydende selskab, der ikke vederlægges med aktier/anparter i det modtagende selskab, medfører beskatning efter fusionsskattelovens § 9, jf. nedenfor.

Som ovenfor nævnt ønskes ombytningsforholdet ikke baseret på handelsværdier af de to fusionerende selskaber. Rådgiver er bekendt med, at ombytningsforholdet som udgangspunkt skal baseres på handelsværdier, men efter praksis om fastsættelse af ombytningsforhold ved skattefrie fusioner accepteres det, at handelsværdier fraviges, såfremt der ikke herved kan forskydes værdier mellem flere aktionærer eller overføres værdier mellem aktier, der skattemæssigt behandles forskelligt. Ingen af disse muligheder er til stede her. Begge selskaber har den samme eneaktionær, og aktierne i såvel det indskydende som det modtagende selskab er underlagt samme skattemæssige behandling i Danmark; det vil sige skattefrihed eftersom eneaktionæren er hjemmehørende i udlandet. Der kan derfor ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele ved at fastsætte ombytningsforholdet på et andet grundlag end handelsværdier. Der henvises til den seneste offentliggjorte afgørelse herom - SKM2010.412.SR. Denne afgørelse angår en situation, hvor aktionæren var et udenlandsk selskab, men princippet kan efter rådgivers opfattelse også anvendes, hvor aktionæren som her er en fysisk person.

Ad fusionsdato

Den regnskabsmæssige fusionsdato fastsættes til den første dag i det modtagende selskabs regnskabsår, hvorved fusionsskattelovens § 5 er opfyldt. Den skattemæssige fusionsdato vil følge den regnskabsmæssige fusionsdato, idet der er tale om fusion af to uafhængige selskaber. Herved hverken ophører eller etableres der koncerner i forbindelse med fusionen. Rådgiver henviser til SKM2010.624.SR - afsnittet om fusion af uafhængige ikke-koncernforbundne selskaber.

Virkninger af fusionen

På selskabsniveau vil der være succession i interessentskabsandelen i Y I/S, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6. Der udløses således ingen beskatning i relation til interessentskabsandelen.

Såfremt aktieposten på 18,75 % i Z A/S er solgt på fusionstidspunktet, er det indskydende selskab i besiddelse af en post likvider, der anvendes som kontantvederlag. Dette giver ikke anledning til beskatning på selskabsniveau. Såfremt aktierne i Z A/S ikke er solgt, anvendes de pågældende aktier som vederlag i fusionen. Dette indebærer en afståelse af aktierne på selskabsniveau, men da der er tale om datterselskabsaktier, udløses der ikke nogen beskatning.

Anpartshaveren i de fusionerende selskaber er hjemmehørende i udlandet, og beskattes ikke i forbindelse med fusionen - heller ikke af den del af vederlaget, der erlægges med andet end aktier/anparter i det modtagende selskab. Da anpartshaveren som nævnt ikke er hjemmehørende i Danmark, og da der heller ikke består nogen henstandssaldo fra As fraflytning, indtræder der således ikke beskatning på anpartshaverniveau i forbindelse med fusionen.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne fusion mellem NewCo og X ApS kan gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskattelovens regler med den virkning, at der ikke udløses beskatning af anpartshaveren eller det indskydende selskab, X ApS.

Skatteministeriet forstår anmodningen således, at det ønskes bekræftet, hvorvidt betingelserne om fusionsdato samt ombytningsforholdet er opfyldt i det konkrete tilfælde.

Fusionsdato

Fusionsskattelovens § 5 har følgende ordlyd:

"Stk. 1 Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Stk. 2 (.....)

Stk. 3 skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato."

Fusionsskattelovens § 5, stk. 3, finder efter sin ordlyd kun anvendelse på et selskab, der deltager i en omstrukturering, hvis det pågældende selskab er omfattet af Selskabsskattelovens § 31, stk. 3, fordi en koncernforbindelse er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med omstruktureringen. For at være omfattet af selskabsskattelovens § 31, stk. 3, skal selskabet/-erne være omfattet af selskabsskattelovens § 31, stk. 1.

De konkrete selskaber, som deltager i fusionen er X ApS samt NewCo. NewCo er 100 % ejet af en fysisk person, A. Newco har ingen datterselskaber. X ApS er ligeledes 100 % ejet af A. X ApS ejer 18,75 % af Z A/S samt 40 % af Y I/S. Da det ikke er oplyst om der foreligger nogen ejeraftaler eller lignende i Z A/S, forudsættes det, at der ikke foreligger en sådan, som giver X ApS bestemmende indflydelse i Z A/S. X A/S har dermed ikke koncernforbindelse med nogen selskaber i henhold til selskabsskattelovens § 31C.

NewCo og X ApS er to uafhængige ikke-koncernforbundne selskaber. Hvis 2 uafhængige ikke-koncernforbundne selskaber fusionerer anses der ikke for etableret koncernforbindelse. Det indskydende selskab, X ApS hverken indtræder eller udtræder af en koncern. Det fremgår af Skatteministeriets svar til FSR L110 bilag 10, s. 12 samt lovforarbejder til L110 2006/07 (vedtaget som lov nr. 343 af 18. april 2007).

En fusion af NewCo og X ApS kan derfor ske med tilbagevirkende kraft og uden delårsopgørelse. Fusionsdatoen skal dermed fastsættes efter fusionsskattelovens § 5,stk. 1. Fusionsdatoen skal dermed være sammenfaldende med det modtagende selskab, NewCo, regnskabsår.

Det er oplyst at fusionen vil blive gennemført med regnskabsmæssig virkning fra den første dag i NewCo's regnskabsår. Betingelsen i fusionsskattelovens § 5, stk. 1 vil dermed være opfyldt.

Fusionsvederlag

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum jf. FUL § 2, stk. 1.

Af hensyn til den skattemæssige succession på deltagersiden, jf. FUL § 11, stk. 1, skal der ske vederlæggelse med aktier eller anparter. Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan vederlægges med nyudstedte aktier eller anparter i det modtagende selskab. Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan også vederlægges med egne aktier eller anparter i det modtagende selskab.

Vederlaget i den konkrete fusion vil efter det oplyste bestå af nyudstedte aktier/anparter i NewCo samt enten en kontant betaling svarende til det provenu, der er opnået ved salg af aktierne i Z A/S eller aktierne i Z A/S, hvis disse aktier ikke er solgt på fusionstidspunktet.

Såfremt aktieposten i Z A/S er solgt, er det indskydende selskab i besiddelse af likvider, som bruges til kontantvederlag. Der indtræffer ikke beskatning af det indskydende selskab i den forbindelse. Såfremt aktierne i Z A/S ikke er solgt, og dermed anvendes som vederlag, vil aktierne formelt set anses for afstået. Da der er tale om datterselskabsaktier, udløser det ingen beskatning hos det indskydende selskab.

For så vidt angår den del af vederlaget, som ikke udgør aktier/anparter i NewCo, medfører det som udgangspunkt beskatning efter fusionsskattelovens § 9. A er hjemmehørende i Udlandet og har ikke nogen henstandssaldo vedrørende aktiebesiddelsen i X ApS, da der i forbindelse med fraflytningen blev opgjort en avance til kr. 0,-. Afståelsesbeskatningen vedrørende den del af vederlaget, som ikke består af aktier/anparter i NewCo, udløser dermed ingen beskatning af anpartshaveren A.

Betingelsen i fusionsskattelovens § 2, stk. 1 er opfyldt.

Ombytningsforholdet

Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. SKM2003.574.LSR, SKM2008.609.SR, SKM2009.58.SR og SKM2009.645.SR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er omtalt i forarbejderne til L110 2006-07, bilag 23, hvori Skatteministeriet har udtalt: "Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven.

Skatterådet har i en række bindende svar, se SKM2007.487.SR, SKM2007.488.SR, SKM2007.553.SR og SKM2008.289.SR, konkret taget stilling til værdiansættelsen/ombytningsforholdet i forbindelse med nogle påtænkte skattefrie fusioner. 

SKM2007.820.SR som omhandlede en grænseoverskridende fusion, med det udenlandske selskab som det modtagende, blev der spurgt til ombytningsforholdet. Det var spørgerens opfattelse, at da aktionæren i både det ophørende og det modtagende selskab var samme udenlandske selskab, ville værdierne ved afståelse af aktierne i det danske selskab eller ved afståelse af vederlagsaktierne modtaget ved fusionen ikke udløse aktieavancebeskatning i Danmark, så længe aktionæren var hjemmehørende i udlandet. Skatterådet tiltrådte, at værdiansættelsen i ombytningsforholdet kunne afviges i forhold til handelsværdien, under henvisning til det af spørger anførte om, at der var tale om, at aktionæren var et udenlandsk selskab.

SKM2008.609.SR hvor Skatterådet bekræftede, at en fusion mellem B A/S og C A/S kunne gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven, hvis ombytningsforholdet i fusionen fastsattes som nærmere beskrevet. Det var oplyst, at A A/S ikke havde til hensigt at afstå aktierne i selskabet, inden alle aktier havde været ejet i mere end tre år. Særlig henset til denne oplysning fandtes det efter en samlet konkret vurdering, at der i den foreliggende situation ikke vil være mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele med fusionen.

SKM2009.58.SR Afgørelsen tager stilling til det forhold, om det er nødvendigt at værdien af de aktier der modtages af det indskydende selskabs aktionærer, svarer til værdien af de aktier i det indskydende selskab, der annulleres ved fusionen. SKAT bemærker i svaret, at det er det absolutte udgangspunkt, at ombytningsforholdet fastsættes ud fra handelsværdier. Fastsættes ombytningsforholdet ikke til handelsværdien, kan fusionen ikke anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Skatterådet tillod dog, at kravet i den konkrete sag kunne fraviges, idet der efter en samlet konkret vurdering ikke fandtes, at der ville være mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele.

Kravet om at ombytningsforholdet skal svare til handelsværdien kan altså konkret fraviges, hvis fravigelsen ikke medfører, at der opnås utilsigtede skattemæssige fordele.

Se også SKM2010.53.SR.  I sagen svarede ombytningsforholdet ikke til handelsværdien, men dette indebar ikke at der blev opnået utilsigtede skattemæssige virkninger. Skatterådet udtalte følgende: "I nærværende sag sker der ikke ombytning af aktierne til handelsværdi. I den konkrete fusion sker der fusion mellem 2 søsterselskaber med samme ejer. Efter de nye regler i aktieavancebeskatningsloven skelnes der ikke mellem aktier ejet i over eller under 3 år fsva. beregning af aktieavance. Der er således ikke mulighed for at trække værdier fra yngre aktier over på ældre ved fusionen, for derved at forøge avancen ved et skattefrit salg. Aktierne vil derimod kunne afstås skattefrit både før og efter fusionen, da det lægges til grund, at aktierne i både det indskydende og modtagende selskab både før og efter fusionen er koncernselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B. Alle aktierne vil derfor som udgangspunkt kunne afstås skattefrit. På den baggrund, og med henvisning til praksis, herunder afgørelserne SKM2007.487.SR, SKM2007.553.SR og SKM2008.609.SR, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering ikke anledning til at anfægte det ønskede ombytningsforhold, idet der ikke findes at være mulighed for med fusionen at opnå utilsigtede skattemæssige fordele. Det bemærkes herved, at SKAT ikke har taget stilling til, hvad de korrekte handelsværdier måtte være."

Se tilsvarende synspunkter i afgørelsen SKM2010.412.SR. Der var tale om fusion af 3 danske datterselskaber, som alle var 100 % ejet af et udenlandsk moderselskab. Situationen fandtes at være sammenligning med SKM2007.820.SR. Salg af aktierne vil ikke udløse aktieavancebeskatning i Danmark, så længe aktionæren er hjemmehørende i udlandet. Værdiansættelsen af aktierne kunne derfor fravige fra handelsværdien i den konkrete situation.

Ved fusionen af NewCo og X ApS ønskes ombytningsforholdet ikke baseret på handelsværdier af de to fusionerende selskaber. Der ønskes en passende rund selskabskapital.

Henset til praksis vedrørende fravigelse af handelsværdien ved fastsættelse af ombytningsforholdet, finder Skatteministeriet, at den konkrete situation er sammenligning med SKM2007.820.SR samt SKM2010.412.SR om end aktionæren i den konkrete sag er en fysisk person, som er hjemmehørende i Udlandet.

I det der lægges vægt på det oplyste om, at der ikke kan opnås utilsigtede skattemæssige fordele ved fastsættelse af ombytningsforholdet på andet grundlag end handelsværdier, samt aktionæren er hjemmehørende i udlandet, kan fastsættelsen af ombytningsforholdet i den konkrete situation fravige fra handelsværdien.

Der er ved besvarelsen alene taget stilling til betydningen af værdiansættelsen i ombytningsforholdet.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmålet besvares med "ja", da fusionen mellem X ApS og NewCo under de ovenfor nævnte forudsætninger kan gennemføres skattefrit, og ikke udløser beskatning hos anpartshaveren eller det indskydende selskab.

Skatteministeriet skal gøre opmærksom på lovforslag L84 2010-11, § 4 fremsat 24. november 2010. Såfremt lovforslaget vedtages vil kontantvederlaget behandles som udbytte.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.