Indledning

Ultimo 2001 blev der rejst spørgsmål om finansielle virksomheder kan holde den del af lønsummen uden for lønsumsafgiftsgrundlaget, som kan henføres til virksomhedens investeringsaktiviteter vedrørende egne midler (passiv kapitalanbringelse).

I en meddelelse af 31. januar 2002 orienterede SKAT internt om, at spørgsmålet undersøges, og at resultatet af undersøgelsen vil blive offentliggjort. Samtidig blev de skattecentre, der havde modtaget krav på tilbagebetaling af lønsumsafgift i finansielle virksomheder bedt om at vente med at behandle kravet til resultatet af undersøgelsen forelå.    

Begrebet "passiv kapitalanbringelse" og EF-Domstolens praksis

Ved passiv kapitalanbringelse forstås finansielle aktiviteter, der ikke er omfattet af afgiftsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, men som ifølge EF-Domstolens praksis falder helt uden for momslovens anvendelsesområde, fordi der ikke foreligger økonomisk virksomhed i 6. momsdirektivs/momssystemdirektivets forstand.

I EF-Domstolens dom af 20. juni 1991 i sag C-60/90, Polysar, fastslog Domstolen, at et holdingselskab, som var ejer af kapitalandele i forskellige udenlandske selskaber, og som hvert år modtog udbytte fra datterselskaber, ikke kunne anses for at være en afgiftspligtig person i 6. momsdirektivs forstand, og at holdingselskabet derfor ikke havde fradragsret for momsen af nogle tjenesteydelser, det havde købt fra tredjemand.

Domstolen fastslog navnlig, at erhvervelse eller indehavelse af selskabsandele ikke kan betragtes som en økonomisk virksomhed, der indebærer, at den, der udøver virksomheden, bliver afgiftspligtig. Det forhold, at der besiddes kapitalinteresser i andre virksomheder, er ikke en udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af varige indtægter, idet et eventuelt udbytte, som kapitalen afkaster, kun er en følge af ejendomsretten til godet.

Som en undtagelse hertil anfører Domstolen dog, at der kan foreligge afgiftspligtige aktiviteter, hvis erhvervelsen og besiddelsen foretages for at gennemføre direkte eller indirekte indgreb i administrationen af de virksomheder, hvori der besiddes en kapitalinteresse, bortset fra hvad der følger af de rettigheder indehaveren af kapitalinteressen har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager.

Et direkte eller indirekte indgreb i administrationen af datterselskaberne foreligger kun, hvor den nævnte indgriben indebærer iværksættelse af transaktioner, der er afgiftspligtige, herunder levering af tjenesteydelser fra et holdingselskab til dets datterselskaber med hensyn til administration samt finansielle, kommercielle og tekniske forhold, jf. præmis 21 i EF-Domstolens dom af 27. september 2001 i sag C-16/00, Cibo Participations S.A., præmis 18 i Domstolens kendelse af 12. juli 2001 i sag C-102/00, Weltgrove BV, og præmis 19 i EF-Domstolens dom af 14. november 2000 i sag C-142/99, Floridienne SA og Berginvest SA.

Det følger af EF-Domstolens dom i sag C-306/94, Régie Dauphinoise-Cabinet A. Forest SARL, at når investeringsaktiviteten ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens momspligtige eller momsfrie aktiviteter, skal investeringsaktiviteten tillige anses for økonomisk virksomhed.

Tilsvarende gælder, hvis de pågældende investeringsaktiviteter udøves i overensstemmelse med et driftsformål eller med kommerciel målsætning, der navnlig karakteriseres ved et ønske om rentabilisering af den investerede kapital, jf. EF-Domstolens dom i sag C-142/99, Floridienne SA og Berginvest SA.

EF-Domstolen har udtalt, at de transaktioner, der er omhandlet i sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5, er de transaktioner, der består i opnåelse af indtægter af en vis varig karakter fra aktiviteter, der går videre end blot erhvervelse og salg af værdipapirer, jf. dommene i sag C-77/01, EDM, og sag C-8/03, Banque Bruxelles Lambert SA (BBL).

EF-Domstolen har i dommen i sag C-8/03, BBL, udtalt, at det fremgår af artikel 1, stk. 2, i direktiv 85/611, at SICAV-investeringsforeningers transaktioner består i kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden. Med den kapital, som medlemmerne indbetaler ved køb af andele, opretter og administrerer SIVAC-investeringsforeningerne for medlemmernes regning og mod et vederlag porteføljer af værdipapirer. En sådan virksomhed, der går videre end blot erhvervelse og salg af værdipapirer, og som tilsigter opnåelse af indtægter af en vis varig karakter, udgør økonomisk virksomhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 4, stk. 2.

SKATs vurdering af EF-Domstolens praksis på finansielle virksomheder

Finansielle aktiviteter i form af udlån, erhvervelse eller salg af kapitalandele og andre værdipapirer samt modtagelse af afkast af sådanne værdipapirer udgør ikke i sig selv økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand i det omfang aktiviteterne udøves for midler, der må henregnes til virksomhedens egenkapital. I sådanne tilfælde er der tale om ren formueplacering og -forvaltning, der kan sidestilles med den tilsvarende aktivitet, som også private investorer kan foretage, uden at dette kan anses for økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand.

Som en undtagelse herfra gælder, at de pågældende former for finansielle aktiviteter vil udgøre økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand, selv om de foretages for midler, der må henregnes til virksomhedens egenkapital, når aktiviteten indgår som et led i virksomhedens grundlæggende kommercielle aktivitet, der ikke kan karakteriseres som ren formueplacering og opnåelse af afkast heraf.

Det vil således udgøre økonomisk virksomhed, hvis investeringsaktiviteten for egen regning sker ved anvendelse af midler, som virksomheden har modtaget som indlån, præmie eller indbetalinger til pensionsordninger mv. fra kunder i den finansielle virksomhed.

Det er på denne baggrund SKATs opfattelse, at finansielle virksomheders finansielle aktiviteter som udgangspunkt vil udgøre økonomisk virksomhed, selv om det måtte være muligt at godtgøre, at bestemte udlån, handler med værdipapirer mv. måtte være foretaget for den egenkapital, der er oparbejdet i virksomheden.

I de tilfælde, hvor finansielle virksomheder kan godtgøre, at bestemte udlån, handler med værdipapirer mv. ikke udgør økonomisk virksomhed, kan virksomheden holde den del af lønsummen uden for lønsumsafgiftsgrundlaget, som kan henføres til virksomhedens investeringsaktiviteter vedrørende egne midler.

Pengeinstitutter

Det fremgår af SKM2004.464.TSS om retningslinjer for beregning af pengeinstitutters delvise fradragsprocent efter momslovens § 38, stk. 1, pkt. 5.3.2 Handel med værdipapirer, at der kan ske regulering af pengeinstitutternes beholdningsindtjening for så vidt angår handel med værdipapirer.

Dette begrundes med EF-Domstolens dom i sag C-77/01, EDM, hvoraf det følger, at et pengeinstituts køb og salg af værdipapirer samt modtagelse af udbytter vedrørende selskabsandele alene vil falde uden for momslovens anvendelsesområde i de tilfælde, hvor pengeinstituttet ikke handler i sin egenskab af pengeinstitut, fondshandler mv., men blot investerer egne midler på samme måde som en privat investor.

Det er ifølge retningslinierne endvidere tillagt betydning, at Finansrådet har oplyst, at pengeinstituttets egen investeringsvirksomhed (beholdningsindtjeningen) holdes adskilt fra pengeinstituttets øvrige virksomhed vedrørende værdipapirer.

SKAT har i SKM2010.446.SKAT ændret retningslinjerne i afsnit 4.3.1 og 5.3 i SKM.2004.464.TSS. Ændringerne har virkning fra og med 1. januar 2011.

Forsikringsvirksomheder og pensionskasser

Det fremgår af SKM2008.553.SKAT om retningslinjer for beregning af forsikringsvirksomheders delvise fradragsprocent efter momslovens § 38, stk. 1, pkt. 4.2 Investeringsafkast og 6.2 Investeringsafkast, at SKAT finder, at livsforsikringsvirksomheders og skadeforsikringsvirksomheders investeringsaktiviteter med værdipapirer mv. må anses som økonomisk virksomhed, idet disse aktiviteter ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af forsikringsvirksomheden, og da der samtidig er tale om transaktioner, der består i opnåelse af indtægter af en vis varig karakter fra aktiviteter, der går videre end blot erhvervelse og salg af værdipapirer. Med andre ord kan investeringsaktiviteterne anses for en forudsætning for udøvelsen af forsikringsvirksomheden.

Pensionskasser er omfattet af begrebet livsforsikringsvirksomheder.

Forsikringsvirksomheders og pensionskassers investeringsaktiviteter skal derfor med ganske få undtagelser anses for økonomisk virksomhed, jf. dog nedenfor.

Realkreditinstitutter

Det fremgår af SKM2010.444.SKAT om retningslinjer for beregning af realkreditinstitutters delvise fradragsprocent efter momslovens § 38, stk. 1, pkt. 4.3 Øvrige finansielle indtægter, at realkreditinstitutters øvrige finansielle indtægter typisk hidrører fra investering af likviditet, som realkreditinstitutterne opnår rådighed over i forbindelse med

• at udstedelsen af realkreditobligationerne sker før udbetalingen af realkreditlånet til låntageren
• at en låntager indbetaler afdrag mv. til realkreditinstitutterne inden disse er forfaldne i henhold til den bagvedliggende obligation
• at en låntager indfrier et realkreditlån før de bagvedliggende obligationer opkøbes
• at realkreditinstitutter er forpligtet til at råde over en basiskapital, som realkreditinstitutterne under visse betingelser må investere.

Det er SKATs opfattelse, at sådanne finansielle aktiviteter må anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditvirksomheden, og realkreditinstitutternes investeringsaktiviteter skal derfor med ganske få undtagelser anses for økonomisk virksomhed.

Undtagelser - forsikringsvirksomheder, pensionskasser og realkreditinstitutter

De ganske særlige tilfælde, hvor forsikringsvirksomheders, pensionskassers og realkreditinstitutters finansielle aktiviteter ikke anses for økonomisk virksomhed, men i stedet for passiv kapitalanbringelse, kan eksempelvis være

• køb og salg af anlægsaktiver i datterselskaber el.lign.
• investering af "fra grundvirksomheden særligt udskilt egenkapital"

Det er en forudsætning, at investeringsaktiviteten blot består i at forvalte "en investeringsportefølje på samme måde som en privat investor", jf. EF-Domstolens dom i sag nr. C-155/94 (Welcome Trust).

Under normale omstændigheder, hvor investeringsaktiviteter udøves for en blanding af lånte midler og egenkapitalen, vil tilstrækkelig udskillelse ikke kunne lade sig gøre, og aktiviteten vil skulle anses for en del af den økonomiske virksomhed.

En udskillelse af en virksomheds investeringsaktiviteter forudsætter, at der kan ske identifikation af bestemte investeringsaktiviteter, som kan udsondres, og som kan karakteriseres som netop dem, der foretages for egenkapitalmidler. Det må derfor som det mindste forudsættes, at der føres særskilt regnskab med denne investeringsaktivitet.

Hvor investeringsaktiviteten sker for midler, der kan henføres til virksomhedens egenkapital, og som er udskilt som beskrevet ovenfor, er det endvidere en forudsætning, at den investerede kapital ikke må anses som en del af basiskapitalen i virksomheden, jf. reglerne herom i lov om finansiel virksomhed, afsnit V. Aktiviteter i form af investering af den til basiskapitalen svarende kapital må anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvede finansielle virksomhed.

Resultatet af en eventuel passiv kapitalanbringelse vil ikke skulle medregnes til den samlede omsætning ved opgørelsen af den delvise fradragsret, jf. momslovens § 38, stk. 1.

Ændring af praksis

Der er tale om en praksisændring, når det ved offentliggørelse af denne meddelelse bestemmes, at i tilfælde, hvor pengeinstitutter, forsikringsvirksomheder, pensionskasser og realkreditinstitutter kan godtgøre, at bestemte udlån, handler med værdipapirer mv. ikke udgør økonomisk virksomhed, kan virksomheden holde den del af lønsummen uden for lønsumsafgiftsgrundlaget, som kan henføres til virksomhedens investeringsaktiviteter vedrørende egne midler.

Genoptagelse

Pengeinstitutter, forsikringsvirksomheder, pensionskasser og realkreditinstitutter, der efter den hidtidige praksis har indbetalt lønsumsafgift af den del af lønsummen, som kan henføres til virksomhedens investeringsaktivitet vedrørende egne midler der ikke udgør økonomisk virksomhed, kan anmode om genoptagelse af afgiftstilsvaret.

Frister for genoptagelse

I henhold til skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, kan der ske ordinær genoptagelse af afgiftstilsvaret, hvis anmodning herom fremsættes inden 3 år efter angivelsesfristens udløb.

Hvis fristen for ordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, er udløbet, kan der i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1, efter anmodning ske ekstraordinær genoptagelse fra og med den afgiftsperiode, der er helt eller delvis sammenfaldende med den afgiftsperiode, der var til prøvelse i den første sag, der resulterede i underkendelse af praksis, eller den afgiftsperiode, der er påbegyndt men endnu ikke udløbet, 3 år forud for underkendelse af praksis.

Den første afgiftsperiode, der var til prøvelse i den sag, der resulterede i underkendelse af praksis, var april kvartal 1996, dvs. perioden 1. april til 30. juni 1996.

Anmodning om ekstraordinær genoptagelse skal fremsættes under iagttagelse af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 32, stk. 2. Det vil sige, at anmodningen om genoptagelse skal fremsættes inden 6 måneder efter, at den afgiftspligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af den ordinære genoptagelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2.

Reaktionsfristen på 6 måneder i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 2, regnes fra offentliggørelsen af denne meddelelse på SKATs hjemmeside.

Anmodning om genoptagelse

Anmodning om genoptagelse skal indgives til SKAT.

Anmodningen skal indeholde oplysninger om virksomhedens navn, adresse og CVR-nr., samt en specificeret opgørelse af kravet på tilbagebetaling.

Anmodningen skal endvidere indeholde dokumentation for, at kravet vedrører finansielle aktiviteter, som ikke udgør økonomisk virksomhed.

Dokumentation

Virksomheden skal kunne dokumentere opgørelsen af tilbagebetalingskravet gennem relevant regnskabsmateriale og andet bilagsmateriale, som efter virksomhedens opfattelse kan dokumentere kravet.