Parter

H1 Fond
(advokat Martin Simonsen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Sune Riisgaard)

Afsagt af byretsdommer

Jens Lind

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt den 31. januar 2008 af H1 Fond mod Skatteministeriet og vedrører ansættelse af fondens skattepligtige indkomst for indkomstårene 2002 og 2003.

H1 Fond har nedlagt påstand om, at fondens skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 nedsættes med 1.000.000 kr.

Skatteministeriet har nedlagt følgende påstande

Principalt

1.	Skatteministeriet tager bekræftende til genmæle over for H1 Fonds påstand.
2.	H1 Fond skal anerkende, at H1 Fonds skattepligtige indkomst for 2002 forhøjes med 1.000.000 kr.

De to påstande nedlægges sideordnet og således, at den principale påstand 2 nedlægges som selvstændig påstand.

Subsidiært

1.	Skatteministeriet tager bekræftende til genmæle over for H1 Fonds påstand.
2.	Spørgsmålet om, hvorvidt der skal ske ekstraordinær genoptagelse af H1 Fonds skatteansættelse for indkomståret 2002, henvises til fortsat behandling ved de administrative skattemyndigheder.

De to påstande nedlægges sideordnet og således, at den principale påstand 2 nedlægges som selvstændig påstand.

H1 Fond har overfor Skatteministeriets påstande til selvstændig dom for indkomståret 2002 principalt påstået afvisning og subsidiært frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten afsagde den 31. oktober 2007 følgende kendelse

"...

Sagen drejer sig om forhøjelse af fondens indkomst.

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtig indkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med 1.000.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Klagerens repræsentant har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler (forhandling).

Sagens oplysninger

Klageren er en erhvervsdrivende fond. Fonden administreres af bestyrelsesformand A, som også varetager bogføringen. Fonden ejer anpartskapitalen i H1 ApS, hvor A er administrerende direktør.

Ifølge årsrapporten for indkomståret 2003 havde fonden en omsætning på 25.000 kr. og et resultat før skat på 16.942 kr.

Den 11. marts 2003 sendte fonden to fakturaer på hver 500.000 kr. til henholdsvis G1 ApS og G2 ApS. Begge selskaber har adresse på ...1. Selskaberne ejes af A's bror B. Fakturaerne er enslydende og vedrører fondens andele i overskudsaftaler og projektafslutninger vedrørende de to byggeprojekter "...2" og "...3". Beløbene på hver 500.000 kr. anmodes indsat på fondens konto i F1-bank A/S.

Den 13. marts 2003 er beløbene indgået på fondens konto.

Fakturabeløbene er ikke blevet bogført som indtægter i fondens regnskab for indkomståret 2003. Som modvægt til, at indtægten ikke er blevet krediteret fondens driftsregnskab som en indtægt, er bankindsætningerne heller ikke blevet bogført som en indsætning på bankkontoen.

Indeståendet på fondens bankkonto er stort set hævet inden regnskabsafslutningen den 31. december 2003, hvor saldoen var 9.241,53 kr. Hævningerne på kontoen angår forskellige overførsler til enkeltpersoner og betalinger af indbetalingskort.

Regnskabsmæssigt er indsætningerne skjult ved at udligne forskellen mellem bankkontoens primosaldo og ultimosaldo over mellemregningskontoen med H1 ApS. Fonden har alene bogført bankkontoens nettobeløb og ikke de faktuelle bevægelser. Det bogførte tilgodehavende hos H1 ApS er på 17.731 kr.

H1 ApS har i 2003 ført regnskab med de udlæg og udlån, som fonden har foretaget hos selskabet. Den bogførte gæld til fonden er på 555.562,88 kr. Heraf bogføres 375.000 kr. plus 162.832,28 kr. som gældskonvertering, hvor fonden tegner nominelt 375.000 kr. anparter med en overkurs på 162.832,28 kr. Efter gældskonverteringen er selskabets gæld til fonden på 17.731 kr. svarende til fondens bogføring.

Fonden har ikke bogført kapitaludvidelsen i H1 ApS i årsregnskabet for 2003. I 2004 er fondens anparter i selskabet opskrevet med 375.000 kr.

Hverken H1 ApS eller A personligt har indtægtsført honorarindtægterne på i alt 1.000.000 kr.

I marts 2002 erhvervede A's holdingselskab, H2 ApS, anpartskapitalen i H2.1 ApS. Samtidig erhvervede selskabet erhvervsaktiviteterne i H1.1 A/S, der var delvist ejet af fonden. I september 2002 solgte selskabet erhvervsaktiviteten til et anpartsselskab, som er delvist norsk ejet, og hvori A ikke har andel. H1.1 A/S blev tvangsopløst den 30. januar 2003.

H2.1 ApS blev taget under konkursbehandling den 19. maj 2003 af skifteretten. Det fremgår af registreringer i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at direktionen, der var A, fratrådte den 25. februar 2003. Som følge heraf anmodede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 4. april 2003 skifteretten om at opløse selskabet. Skifteretten traf den 24. april 2003 afgørelse om, at selskabet skulle under likvidation, fordi der var et muligt aktiv i selskabet i form af rettigheder til en .... Rettighederne viste sig at være værdiløse, hvorefter selskabet blev taget under konkursbehandling. Under konkursbehandlingen forklarede A, at der ikke var andre aktiver i selskabet end rettighederne til .... Konkursen blev afsluttet den 16. januar 2004. Kurators statusopgørelse indeholder ikke et tilgodehavende hos fonden.

H2.1 ApS har indgivet selvangivelse for indkomståret 2002, som udviser en negativ skattepligtig indkomst på -1.424.747 kr. Selskabets regnskabsperiode gik fra den 20. marts 2001 til den 31. august 2002. Der er ikke indgivet selvangivelse for indkomståret 2003.

Der er fremlagt kopi af de to fakturaer. Der er ligeledes fremlagt kopi af 3 aktivitetsplaner, hvoraf det af den ene fremgår, at B og kontrollerende selskaber og A og kontrollerende selskaber, herunder fonden, har indgået aftale om opgørelse af deres mellemværende. De to andre aktivitetsplaner vedrører henholdsvis "...2" og "...3", og heraf fremgår det, at B og kontrollerende selskaber og A og fonden er aftaleparter vedrørende "...2", mens de to brødre personligt er aftaleparter vedrørende "...3".

Der er endvidere fremlagt kopi af følgebrev til fakturaerne af 12. marts 2003, der henviser til, at B og kontrollerende selskaber og A og kontrollerende selskaber, herunder fonden, er aftaleparter vedrørende begge byggeprojekter.

Der er yderligere fremlagt kopi af korrespondance mellem A og advokat LP. I et brev nævnes det

"Vi har d.d. med tak, modtaget fax på 16 sider vedrørende ovenstående "projekt", på fax nr. ... som tilhører H1.1 A/S."

Den efterfølgende korrespondance er adresseret til dette selskab. Brevet fra A til advokaten er lavet på fondens brevpapir.

Vedrørende H1.1 A/S er der fremlagt kopi af selskabets selvangivelse for 2002, samt udskrift af selskabets bogføring. Der er selvangivet et underskud på -4.657.902 kr. Heri indgår konto for ekstraordinære indtægter. Af den medsendte udskrift af kontokort for denne konto fremgår, at selskabet den 30. oktober 2002 har krediteret 1.000.000 kr. på kontoen. Denne post fremgår ligeledes af selskabets posteringsjournal, der er dateret den 6. oktober 2003. Her ses, at der er krediteret 1.000.000 kr. på konto for ekstraordinære indtægter og debiteret tilsvarende på konto "H2.1 ApS". Selskabets selvangivelse er ikke behandlet af SKAT, idet selvangivelsen er indgivet efter, at selskabet er tvangsopløst, og derefter af SKAT blev takseret med en skattepligtig indkomst på 0 kr.

Vedrørende kapitaludvidelsen i H1 ApS er der fremlagt kopi af anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, referat af ordinær generalforsamling, samt redegørelse for gældsstiftelsens årsag og tidspunkt. Det fremgår af redegørelsen, at gældsstiftelsen til fonden er foregået i 2002 og 2003 i forbindelse med erhvervelsen af ejendommen ...5 og efterfølgende ombygningsudgifter.

Klageren er den 1. december 2003 flyttet til adressen ...5. Fonden og H1 ApS har ligeledes deres nuværende adresse der.

Fonden har ydermere fremlagt bekræftelse på, at F2-bank havde transport i As tilgodehavende hos G1 ApS. Banken bekræfter her, at pengene vedrørende "...2" og "...6" er gået ind på fondens konto. Ligeledes er der fremlagt kopi af selve transportaftalen mellem A og banken, samt tillæg til aftalen fra G1 ApS, hvor transporten noteres. I tillægget nævnes A og F1-bank A/S som aftaleparter.

SKATs afgørelse

Der skal foretages en forhøjelse af fondens indkomst med 1.000.000 kr.

Det lægges til grund, at fonden er rette indkomstmodtager af indtægterne fra de to fakturaer i og med, at fonden har udstedt fakturaerne, modtaget betalingen og anvendt en del af indtægterne til en kapitalforhøjelse i H1 ApS. Fonden er part i aftalen vedrørende honorarindtægterne.

H2.1 ApS har ikke selvangivet indtægterne, ligesom indtægterne ikke er tilflydt selskabet i form af tilgodehavende hos fonden, på hvis bankkonto beløbet blev indsat. Andre af As direkte eller indirekte kontrollerede selskaber har heller ikke selvangivet eller bogført honorarindtægterne.

H1 ApS' anpartskapital er blevet forhøjet ved en gældskonvertering på 541.127,92 kr. Kapitalforhøjelsen er ifølge selskabets egen indberetning til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen sket ved at konvertere en gæld, som H1 ApS har oparbejdet til fonden. Fondens midler til udlånet må anses for tilvejebragt af de udeholdte honorarindtægter, idet fonden ikke har disponeret over andre midler, der har kunnet finansiere udlånet og kapitalforhøjelsen.

Den beskrevne fremgangsmåde ved bogføring af bankkonto og mellemregningskonto i fondens regnskab indebærer dels, at honorarindtægterne på 1.000.000 kr. ikke er blevet indtægtsført i fondens regnskab, og dels at hævninger på kontoen ikke er blevet ført i fondens regnskab som udbetalinger eller alternativt som tilgodehavende hos individer, der har disponeret over de hævede beløb.

Der er ikke fremlagt dokumenter, der sandsynliggør eller dokumenterer, at H1.1 A/S har bogført honorarindtægten. Den beløbsmæssige overensstemmelse mellem honorarindtægtens størrelse og det bogførte beløb under ekstraordinære indtægter er ikke i sig selv en sandsynliggørelse. Selskabets posteringsjournal er dateret den 6. oktober 2003, hvilket tyder på, at bogføringen er sket mere end et halvt år efter, at honorarindtægterne tilgik fonden og mere end otte måneder efter, at selskabet blev opløst af skifteretten. Hvis H1.1 A/S var aftalepart, ville selskabet have haft et tilgodehavende hos fonden på det tidspunkt, selskabet blev tvangsopløst. Dette var jf. udskrift at retsbogen ikke tilfældet.

Det må afvises, at H1.1 A/S har oppebåret honorarindtægterne og selvangivet dem. Hvis den bogførte indtægt på 1.000.000 kr. kunne anses at være udtryk for en indtægtsføring af de pågældende honorarindtægter, må det anses at være sket på skrømt henset til tidspunkterne for betaling, bogføring og selskabets mellemliggende tvangsopløsning, samt det faktum at beløbet fysisk er tilgået fonden.

Der er henvist til statsskattelovens § 4, litra a, samt bogføringslovens § 7.

Klagerens påstand og argumenter

Der skal ikke ske en forhøjelse af fondens indkomst.

Honorarerne stammer fra en aftale mellem A samt dennes bror, B i forbindelse med et samarbejde omkring 2 byggeprojekter. Aftalen var den, at der skulle ske en deling af overskuddet således, at den ene part oppebærer 90 % og den anden part oppebærer 10 %.

Honoraret er bogført og dermed indtægtsført i H1.1 A/S. Dette fremgår af regnskabet for 2002. Baggrunden for at beløbet reelt set er indgået og dermed indtægtsført i H1.1 A/S er, at A var ansat i dette selskab og dette selskab beskæftigede sig med erhvervsmæssig virksomhed. Fonden beskæftigede sig ikke med denne type opgaver.

Aftaleparten i byggeprojekterne for så vidt angår A's deltagelse er H1.1 A/S. Det ligger uden for fondens normale beskæftigelse at befatte sig med projektrådgivning. At aftaleparten for så vidt angår A omhandler "A og kontrollerende selskaber, herunder H1 Fond med datterselskaber" hænger sammen med de vidt forgrenede aktiviteter han deltager i. A har dog overfor såvel aftaleparten som overfor 3. mand klart tilkendegivet, at i sagerne vedrørende "...3" og "...2" er aftaleparten for så vidt angår hans side H1.1 A/S.

Det fremgår af H1.1 A/S' selvangivelse og balance, at selskabets bogførte resultat er  -4.657.902 kr. Det fremgår endvidere af selskabets bogføring, at der er bogført en ekstraordinær indtægt på 1.000.000 b. Dette er indtægten fra byggeprojekterne. Baggrunden for, at selskabet har indtægtsført beløbet allerede i 2002 er, at beløbet allerede på dette tidspunkt var anset for erhvervet, grundet projekternes stade.

Der var likviditetsmæssige problemer i både fonden og H1 ApS. Det daværende F1-bank A/S havde imidlertid taget transport i stort set samtlige transaktioner inden for de selskaber og fonde, hvor A havde indflydelse. På møder henholdsvis den 19. februar 2002 og den 11. marts 2003 stillede filialdirektør ÅP krav om, at likviditeten skulle gå via fonden, selv om der var tale om indtjening for H1.1 A/S.

På den baggrund blev fakturaerne fejlagtigt udstedt fra fonden til henholdsvis G1 ApS og G2 ApS.

Midlerne er beskattet, idet beløbet er indtægtsført i H1.1 A/S.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Al indkomst er som udgangspunkt skattepligtig. Det fremgår af statsskattelovens § 4. Skattepligtige skal selvangive deres indkomst. Erhvervsdrivende skal kunne dokumentere deres indtægts- og formueforhold. Det fremgår af skattekontrollovens § 1 og § 6.

Det er ubestridt, at fonden har udskrevet 2 fakturaer på hver 500.000 kr. til henholdsvis G1 ApS og G2 ApS, samt at beløbene er indsat på fondens konto.

Fonden har ikke på tilstrækkelig vis dokumenteret, at den ikke skulle være skattepligtig af beløbet. Det kan ikke anses for dokumenteret, at H1.1 A/S har bogført og selvangivet netop de omhandlede beløb. Der er lagt vægt på den tidsmæssige forskydning mellem den fremlagte bogføring, samt det faktum, at A under skifterettens konkursbehandling af selskabet har forklaret, at der ikke var aktiver i selskabet. Det er endvidere tillagt vægt, at den fremlagte transportaftale viser, at det er A personligt, der har meddelt transporten, hvorfor H1.1 A/S vanskeligt kan anses for at have ret til overskuddet. Det anses herefter for sandsyn1igt, at beløbene er medgået til at finansiere fondens aktiviteter, herunder H1 ApS' køb og ombygning af ejendommen.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.

..."

Efter Landsskatterettens afgørelse blev der rejst tiltale mod A for skattesvig af særlig grov karakter efter straffelovens § 289, jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1, blandt andet ved som bestyrelsesformand i H1 Fond med forsæt til skatteunddragelse at have undladt at selvangive en indkomst på 1.000.000 kr. for indkomståret 2003.

A blev frifundet ved dom af 5. marts 2009 afsagt af byretten. Dommen er af anklagemyndigheden anket til Østre Landsret.

Den 6. marts 2009 afgav H1 Fond et processkrift i sagen og fremlagde samtidig dokumenter, som viser, at videresalg af ejendomsprojekterne "...2" og "...3" fra G1 ApS og G2 ApS fandt sted ved skøder tinglyst i efteråret 2002.

Den 4. juni 2009 foretog Politiet afhøring af B som vidne til brug for ankebehandlingen af straffesagen mod A. B havde som nærtstående til A påberåbt sig vidnefritagelse under sagens behandling for byretten og var derfor ikke tidligere afhørt. Af politiets afhøringsrapport fremgår det, at B forklarede, at As arbejde var afsluttet forud for salgene af de to ejendomsprojekter i slutningen af 2002.

Den 15. oktober 2009 afgav Skatteministeriet et processkrift indeholdende en subsidiær påstand om, at H1 Fonds skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 nedsættes med 1.000.000 kr. mod en tilsvarende forhøjelse for 2002. Skatteministeriet ændrede efterfølgende påstande i sagen ved processkrifter af 30. oktober 2009 og 5. november 2009. Påstandene i det sidstnævnte processkrift er Skatteministeriets aktuelle påstande i sagen.

H1 Fonds skatteansættelse for indkomståret 2002 har været genoptaget administrativt. SKAT sendte den 28. november 2009 "agterskrivelse" til H1 Fond med forslag om nedsættelse af fondens skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 med 1.000.000 kr. og en tilsvarende forhøjelse for indkomståret 2002. Der er i brevet henvist til, at nye oplysninger, som kunne begrunde ændringen, var kommet til SKATs kundskab indenfor fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, og at den manglende selvangivelse af overskudsandelene anses for omfattet af stk. 5 (rettelig stk. 1, nr. 5).

Ved brev af 15. januar 2010 meddelte SKAT, at den varslede forhøjelse for 2002 var gennemført. Denne afgørelse er af H1 Fond påklaget til Landsskatteretten.

Forklaringer

A har forklaret, at han er bestyrelsesformand og administrator for H1 Fond. Fonden blev stiftet i 1986 af hans ægtefælle, BA, med det formål at eje en andel af en ejendom. Han var på det tidspunkt personligt insolvent og kunne derfor ikke selv stå som ejer. Hans bror B ønskede omkring 2000 gennem sine selskaber G1 ApS og G2 ApS at foretage investering i nogle ejendomme med henblik på opførelse af boliger og videresalg. B havde i den forbindelse brug for rådgivning og ønskede at udnytte vidnets "pondus" som uddannet revisor og tidligere direktør i virksomheden H3. Vidnet var stoppet som direktør for denne virksomhed i 1999 på grund af senfølger efter et alvorligt færdselsuheld, han havde været involveret i tilbage i 1987. Han følte, at han godt kunne påtage sig arbejdet, som bestod i repræsentation for ejendomsprojekterne "...3" og "...2". Han arbejdede med de to projekter i perioden 2000-2002 i et omfang, der vel svarer til et sted mellem et halvt og et helt årsværk. Det har på intet tidspunkt været forudsat, at H1 Fond skulle være involveret i rådgivningen. De i sagen foreliggende aktivitetsplaner, hvori H1 Fond er nævnt, er udarbejdet af rent formelle grunde og som en sikkerhed for, at der var rene linier. Han var opmærksom på, at få "dækket af" i forhold til broren. Det er grunden til, at de juridiske enheder, som de hver især var involveret i, blev nævnt. Arbejdet skulle udføres af vidnet personligt. Selskabet H1.1 A/S var stiftet i begyndelsen af 2000. Vidnet var ansat i selskabet på halv tid. Selskabet rådede over kontorfaciliteter og havde desuden ansat en bogholder ved navn NI. Vidnet kunne benytte kontorfaciliteterne og desuden trække på NI, hvilket han gjorde i et omfang, der vel svarer til ca. to måneders arbejde. NI bidrog navnlig i forbindelse med udarbejdelse af budgetter. Vidnet bad advokat LP stile korrespondance vedrørende ejendomsprojekterne til ham selv, da han som nævnt stod for arbejdet. SKAT foretog på et tidspunkt en ransagning hos ham og beslaglagde herunder en række dokumenter, som kunne have belyst forholdene nærmere. Honoraret på samlet 1 mio. kr. var en overskudsandel svarende til 10 %, der blev fastsat efter en forhandling. Det var ikke et arbejdsvederlag efter forbrugt tid. Transporterklæringen af 5. april 2002 til fordel for F1-bank A/S blev lavet med baggrund i, at vidnet i forvejen havde kautionsforpligtelser overfor banken i forhold til selskaberne H2.1 ApS og H1 ApS. Han bor privat i den landbrugsejendom, som ejes af H1 ApS. Ejendommen blev ombygget i perioden 2002-2003. Transporten blev meddelt direkte med henblik på ombygningen. Det var banken, som formulerede dokumentet med transporterklæringen. Han tænkte ikke nærmere over, hvorfor han personligt blev anført som fordringshaver og transportgiver. H1 Fond havde en konto hos F1-bank A/S. Honoraret på samlet 1 mio. kr. blev indbetalt på denne konto, hvilket formentlig skete efter forslag fra banken. Vidnet havde lavet betalingsanmodningerne på brevpapir fra H1 Fond, fordi det var det eneste, han havde. Han fandt det naturligt at gøre det på denne måde, da pengene som nævnt skulle indgå på fondens konto efter aftale med banken. Pengene blev indbetalt i marts 2003 og hævet løbende samme år til brug for betaling af diverse udgifter i forbindelse med ombygning af ejendommen tilhørende H1 ApS. Pengene gik eksempelvis til betaling af håndværkere og leverandører af byggematerialer. H1 Fond har ikke haft noget med ombygningsarbejdet at gøre. Honoraret tilkom rettelig H1.1 A/S, hvor vidnet som nævnt var ansat. Det er en fejl, at fondens tidligere repræsentant, R1, i en korrespondance med SKAT har anført, at honoraret tilkom H2.1 ApS. Dette selskab blev stiftet senere end H1.1 A/S i forbindelse med nogle forhandlinger om finansiering i et nyt pengeinstitut. Der blev på et tidspunkt gennemført en kapitalforhøjelse H1 ApS. Baggrunden var, at der var opstået en fejl på en mellemregningskonto mellem H1 ApS og H1 Fond. Årsagen var formentlig manglende bogføring eller lignende. Som følge af det hjernetraume, vidnet havde pådraget sig ved færdselsuheldet i 1987, havde han store helbredsmæssige problemer i perioden fra 2002 og frem til begyndelse af 2004. Af den grund overlod han det til R2 at løse problemet med den fejlbehæftede mellemregningskonto. Uden hans medvirken blev det besluttet at gennemføre en kapitalforhøjelse ved en gældskonvertering. Formelt set var det vidnet, som havde ansvaret for bogføringen i både H1 ApS og i fonden. Der var ingen ansatte i fonden. Han husker ikke karakteren af den rådgivningsydelse, der gav fonden en mindre honorarindtægt i 2000. Det har formentlig drejet sig om en mindre bistand til en anden bror. I 2004 blev fundatsen for H1 Fond ændret. Formålet blev angivet til at være landbrugsvirksomhed og rådgivning. Baggrunden var den, at vidnet personligt opfyldte landbrugslovens krav til at eje en landbrugsejendom. Han ved ikke, hvorfor også rådgivning blev nævnt som en del af fondens formål. Efter opløsning af H1.1 A/S indgav vidnet i slutningen af 2003 en selvangivelse for selskabet, hvori honorarindtægten på 1 mio. kr. indgår. Han havde personligt via mellemregninger et tilgodehavende hos H1.1 A/S på ca. 3,7 mio. kr. Det gav ham adkomst til at acceptere, at honorarindtægten indgik på kontoen tilhørende H1 Fond og til også at disponere over midlerne til renovering af ejendommen tilhørende H1 ApS. Mellemregningskontoen med H1.1 A/S blev herved nedbragt med 1 mio. kr.

SØ har som vidne forklaret, at han er ansat som logistikchef hos H4. Selskabet arbejder med elektrisk gulvvarme. Vidnet har beskæftiget sig med dette siden 1985. Forud for den nuværende ansættelse arbejdede han i H1.1 A/S. Han var med til at stifte selskabet den 1. april 2000 sammen med A og NI. Vidnet indskød en kapital på 40.000 euro. NI indskød ligeledes 40.000 euro, mens A indskød et væsentligt større beløb. De fordelte opgaverne på den måde, at A skulle stå for salg, NI for bogholderiet, og vidnet for indkøb og lager. Der var desuden involveret en svensker, som skulle arbejde med reklame og lignende. Selskabets formål var at forhandle elektriske gulvvarmeanlæg. Rådgivning om gulvvarme var et led i det almindelige salgsarbejde og dermed ikke en selvstændig ydelse. H1.1 A/S kom ret hurtigt i økonomiske vanskeligheder. I et forsøg på at redde virksomheden blev et nyt selskab ved navn H2.1 ApS startet den 1. april 2002. Vidnet var ikke medejer af dette selskab, men kun ansat. Virksomheden blev senere opkøbt af en kunde fra Norge, som videreførte den i det nuværende selskab, H4. Vidnet kender ikke noget til et mellemværende mellem A og H1.1 A/S. Han ved, at A omkring 2001-2002 var involveret i et boligprojekt i ...1. Det var noget han hørte om i forbindelse med det daglige arbejde i H1.1 A/S, men boligprojektet havde ikke noget med H1.1 A/S at gøre.

Parternes synspunkter

H1 Fonds advokat har i sit påstandsdokument blandt andet anført følgende som anbringender

"...

Til støtte for afvisningspåstanden overfor sagsøgtes påstand til selvstændig dom for indkomståret 2002 gør sagsøger overordnet gældende, at retten i denne sag ikke har kompetence til at træffe afgørelse vedrørende genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2002, fordi det er Landsskatterettens kendelse vedrørende skatteansættelsen for indkomståret 2003 der er til prøvelse.

Dette støttes nærmere på følgende fire indsigelser

For det første indebærer påstanden en prøvelse af, om betingelserne for ekstraordinær skatteansættelse for indkomståret 2002 er opfyldt. Sagsøgers skatteansættelse for indkomståret 2002 er afsluttet for længst inden for de frister som foreskrives i skatteforvaltningslovens § 26 om ordinær ansættelse. Sagsøgte gør gældende, at betingelserne i lovens § 27 om ekstraordinær ansættelse er opfyldt, og vil derfor - i denne domstolssag - have genoptaget sagsøgers skatteansættelse for indkomståret 2002 (jf. sagsøgtes processkrift af 5. november 2009, side 9 midt).

Genoptagelse af en skatteansættelse for et lignet indkomstår er ikke noget, der kan ske for domstolene. Det sker ved skattemyndighederne i henhold til de skatteprocessuelle regler herfor. Skattemyndighedernes afgørelse om genoptagelse er en forvaltningsafgørelse. En sådan forvaltningsafgørelse kan påklages gennem det skatteadministrative klagesystem fastlagt i skatteforvaltningsloven. Der er intetsteds hjemmel til, at en genoptagelsessag indledes for domstolene. Og det vil stride mod lovreglerne for behandling af skattesager, såfremt det skete.

Til sagens oplysning og til illustration af det uholdbare i sagsøgtes bestræbelser på at inddrage indkomståret 2002 i retssagen vedrørende indkomståret 2003, fremlægges SKATs varslingsskrivelse at 28. november 2009 (bilag 30) og afgørelse af 15. januar 2010 (bilag 31) vedrørende ændring af sagsøgers skattepligtige indkomst for indkomståret 2002. Det fremgår heraf, at SKAT nu har truffet administrativ afgørelse om forhøjelse af indkomsten for indkomståret 2002 med den omhandlede 1 mio. kr. Skatteansættelsen har altså som genoptagelsessag været under behandling i SKAT efter sagsøgte i denne sag har taget skridt til at inddrage selvsamme spørgsmål om genoptagelse af skatteansættelsen til behandling for domstolene. SKATs afgørelse vil blive påklaget til Landsskatteretten, i overensstemmelse med den lovbestemte ordning for påklage af skatteansættelser. Situationen er altså den, at et fuldkommen identisk skattespørgsmål i samme indkomstår nu verserer samtidig for domstolene og i det skatteadministrative system. Man kan vel ikke være uenig i, at det er problematisk. Det vil da frembyde betydelige vanskeligheder, hvis retten i denne sag admitterer sagsøgtes påstand i genoptagelsessagen og træffer afgørelse inden Landsskatteretten træffer afgørelse. Landsskatteretten er øverste administrative klagemyndighed på skatteområdet og har oparbejdet en betydelig specialkompetence og sagerne bliver afgjort af mindst tre retsmedlemmer. Til forskel fra domstolene, er Landsskatteretten underkastet officialprincippet og ikke partsprincippet og har dermed ansvaret for, at sagen er tilstrækkelig oplyst, når der træffes afgørelse. Domstolenes opgave er ikke at træffe forvaltningsafgørelser - men at efterprøve forvaltningsafgørelser. Denne ordning har solide juridiske rødder.

For det andet gøres det gældende, at når skattemyndighederne ikke nu kan komme igennem med en forhøjelse af sagsøgers skattepligtige indkomst for indkomståret 2002, fordi sagen er forældet fordi de tidsmæssige betingelser for genoptagelse efter lovens § 27 ikke er opfyldt, jf. nærmere nedenfor om frifindelsespåstanden, kan den øverste skattemyndighed, sagsøgte, heller ikke for domstolene inddrage spørgsmålet og få medhold i påstand om forhøjelse af indkomsten.

For det tredje vedrører sagsøgtes påstand til selvstændig dom et nyt spørgsmål, som kun kan inddrages i sagen med rettens tilladelse; tilladelse foreligger ikke; og tilladelsesbetingelserne er heller ikke opfyldt, jf. skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1.

Spørgsmålet om genoptagelse af indkomståret 2002 og om betingelserne - dels de tidsmæssige betingelser og dels betingelserne efter det påberåbte genoptagelseskriterium - er ubestrideligt en ny og anden sag, end spørgsmålet om sagsøger med rette er blevet forhøjet med 1 mio. kr. i indkomståret 2003.

Skattesager kan ikke indbringes for domstolene uden en administrativ afgørelse herom og ikke før administrativ rekurs er udtømt, jf. § 48, stk. 1, 1. pkt. Nye spørgsmål kan kun inddrages i en verserende sag, såfremt retten tillader det, jf. § 48, stk. 1, 2. pkt. Sagsøgte har ikke anmodet om rettens tilladelse til at inddrage spørgsmålet. Det gøres gældende, at lovens betingelser for at give tilladelse ikke er opfyldt.

Det var tidligere antaget i retspraksis. at denne begrænsning i adgangen til udvidelse af sagen alene gjaldt for skatteyderne men ikke for sagsøgte - dog uden at der kunne peges på noget acceptabelt rationale for denne forskelsbehandling. Det gøres gældende, at denne retstilstand ikke længere er gældende, og at bestemmelsen således også finder anvendelse for sagsøgte. Den tidligere forskelsbehandlende praksis havde grundlag i den nu ophævede bestemmelse i statsskattelovens § 42 om sagsøgtes adgang til at fremsætte efterbetalingskrav. Denne adgang blev imidlertid ophævet pr. 1. juli 2003 ved lov nr. 410 af 2. juni 2003. Det er med baggrund i ophævelsen af denne bestemmelse, at sagsøger gør gældende, at sagsøgte er omfattet af begrænsningerne i skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1. Der kan henvises til professor Jan Pedersens bemærkninger om problemstillingen i Skatteretten 4 (5. udg., 2009) side 225 midt - side 226 øverst. Ad dommen i SKM2009.751.ØLR bemærkes dels, at dommen er appelleret til Højesteret og dels at sagsøgtes nye påstand i landsretssagen vedrørte samme indkomstår, som Landsskatteretten havde behandlet, mens der i denne sag er tale om to forskellige indkomstår. Det er sagsøgers opfattelse, at der således er tale om to processuelt væsentlig forskellige udgangspunkter - hvert indkomstår sin egen skatteansættelse, sin egen forvaltningsafgørelse.

I tilknytning hertil gøres det for det fjerde gældende, at en dom i overensstemmelse med sagsøgtes påstand, der indebærer en prøvelse af en problemstilling, om hvilken der er enighed om hører hjemme i et andet indkomstår end det indkomstår, der har været behandlet af Landsskatteretten, ikke vil være i overensstemmelse med den lovbestemte ordning for prøvelse af skattesager. Sagsøger henviser til landsretsdommen i SKM2006.421.ØLR, der angik domstolsprøvelse af en kendelse, hvor Landsskatteretten i sagen, der angik skatteansættelsen for indkomståret 2000, havde inddraget skatteansættelsen for indkomståret 1999. Sagsøgte anerkendte for landsretten, at Landsskatterettens kendelse var ugyldig og uden retsvirkninger for så vidt indkomståret 1999 som følge af kompetencemangel hos Landsskatteretten.

Sagsøgers afvisningspåstand og anbringenderne til støtte herfor omfatter også sagsøgtes subsidiære påstand om hjemvisning af spørgsmålet om ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2002. Hjemvisning er en interessant terminologi i denne henseende og er blot med til at understrege det processuelt uholdbare i sagsøgtes forsøg på at inddrage indkomståret 2002. En domstolsafgørelse om hjemvisning til skattemyndighederne, således at domstolene har "løftet låget" vedrørende det rette indkomstår, er imidlertid ikke en mulighed efter loven. Henset til den nu verserende myndighedssag om genoptagelse, er påstanden vel heller ikke aktuel længere.

Til støtte for frifindelsespåstanden gør sagsøger i første række gældende, at genoptagelsesbetingelserne ikke er opfyldt.

Skatteforvaltningslovens § 26 om ordinær ansættelse foreskriver grundlæggende, at skattemyndighederne ikke kan afsende varsel som nævnt i lovens § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomstskat senere end 1. maj i det 4. år efter indkomstårets udløb. I lovens § 27 om ekstraordinær ansættelse foreskrives de eneste lovlige muligheder for gennembrud af den ordinære frist.

Det er en betingelse for genoptagelse i medfør af § 27, at genoptagelse varsles af told- og skatteforvaltningen senest seks måneder efter, at told- og skatteforvaltningen er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder en fravigelse af fristerne i § 26, jf. § 27, stk. 2, 1. pkt. Det gøres gældende, at fristen er overskredet.

Sagsøger fremkom i denne sag med anbringendet om forkert periodisering i processkrift I af 6. marts 2009. I straffesagen mod A blev der afsagt frifindende dom 5. marts 2009 (bilag 2), og det skete bl.a. med den præmis, at retten måtte (jf. dommen side 4 øverst):

"lægge til grund, at de to projekter, der var grundlag for, at derfra de to selskaber skulle betales overskudsandele på i alt 1 million kroner, var projekter, der var endeligt afsluttede senest i løbet af 2002".

Det fremgår af rettens bemærkninger, at grundlaget herfor var skøde- og tingbogsoplysningerne vedrørende de to projektejendomme (jf. dommen side 3 nederst). Det er dokumenter, der i nærværende sag blev fremlagt med processkriftet af 6. marts 2009 (bilag 21-23).

Det gøres gældende, at skattemyndighederne skal tilregnes kundskab senest fra modtagelsen af sagsøgers processkrift af 6. marts 2009. Her fremkom dels periodiseringsanbringendet, dels de dokumenter, der i straffesagen førte retten til at lægge til grund, at projekterne var afsluttet senest i løbet af 2002, samt dels selve dommen. Skattemyndighederne har altså fra dette tidspunkt været bekendt med dels at der forelå en domstols stillingtagen til periodiseringsspørgsmålet, dels resultatet samt dels grundlaget herfor.

Det kan tilføjes, at SKATs repræsentant og sagsbehandler på sagen, VP, siden min afhøring af ham i straffesagen, hvilket fandt sted 5. november 2008, har været bekendt med sagsøgers periodiseringssynspunkt og grundlaget herfor.

I relation til kundskabstidspunktet skal også bemærkes, at der i sagen, på det tidspunkt hvor sagsøgte først søgte at inddrage indkomståret 2002, nemlig processkriftet af 15. oktober 2009, ikke forelå andre bilag af relevans for periodiseringsspørgsmålet, end de bilag der i straffesagen fik retten til at konkludere, at projekterne var afsluttet senest i løbet af 2002. Disse bilag har altså fået sagsøgte til at erkende, at sagsøger kunne have ret i periodiseringsanbringendet, hvorfor sagsøgte vel dårlig kan argumentere med, at det er fremkomsten af de efterfølgende fremlagte bilag (bilag 25-29), der gav sagsøgte kundskab om det forhold, som ifølge sagsøgte begrunder fristgennembrud.

Den lovbestemte varslingsfrist på seks måneder udløb således senest i begyndelsen af september 2009. Da sagsøgte søgte at inddrage indkomståret 2002 i sagen - altså tidligst i processkriftet af 15. oktober 2009 og derefter ved en processuel farbar påstand i processkriftet af 5. november 2009 - var fristen altså udløbet.

Sagen for indkomståret 2002 er således forældet.

Herudover gøres det gældende, at indholdet af sagsøgtes omhandlede processkrifter ikke kan anses som en varslingsskrivelse, der opfylder betingelserne i skatteforvaltningslovens § 20, og derfor, at der reelt ikke foreligger en sådan varsel, der er en forudsætning for at bryde de almindelige ansættelsesfrister efter lovens § 26.

Udover varslingsfristen på seks måneder gælder også en forhøjelsesfrist, idet loven bestemmer, at en varslet ansættelse skal foretages seneste tre måneder efter den dag, hvor varsling er afsendt, jf. § 27, stk. 2, 2. pkt. En forhøjelse kan (af gode grunde) ikke anses for foretaget i denne parallelsag.

Det tilføjes, at varslingsfristen heller ikke er overholdt i den verserende myndighedssag om genoptagelse. Varslingen skete således først ved SKATs brev af 28. november 2009 (jf. bilag 30).

I tillæg til, at reaktionsfristen ikke er overholdt, bestrides det, at betingelserne ifølge det påberåbte genoptagelseskriterium er opfyldt. Det bestrides således, at sagsøgers bestyrelsesformand, A, groft uagtsomt eller forsætligt har bevirket, at skatteansættelsen for indkomståret 2002 er foretaget forkert, jf. § 27, stk. 1, nr. 5, jf. nedenfor om anbringender til støtte for, at skatteansættelsen ikke er foretaget forkert. Selvom der ikke er en fuldstændig overensstemmelse mellem den i straffesagen mod A rejste tiltale og de lovbestemte betingelse for genoptagelse i medfør af 27, stk. 1, nr. 5, er det relevant, at han af byretten blev frifundet i straffesagen (jf. bilag 2). Anklagemyndigheden har anket den frifindende dom, men på det foreliggende grundlag må retten i nærværende sag henholde sig til den frifindende dom.

I anden række gør sagsøger til støtte for frifindelsespåstanden overordnet gældende, at sagsøger ikke er rette indkomstmodtager til den omhandlede indkomst.

Det er skattemyndighederne, der bærer bevisbyrden for, at den skattepligtige har haft yderligere indtægter end de selvangivne indtægter. Det er ikke den skattepligtige, der skal bevise, at denne har undladt at medtage påståede skattepligtige beløb i opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Princippet om rette indkomstmodtager bestemmer, at indkomst skal henføres til det skattesubjekt, der har indkomstgrundlaget. Det retlige udgangspunkt er, at skattemyndighederne skal respektere aftalefriheden. Kun såfremt skattemyndighederne kan påvise, at der er tale om en vilkårlig indkomstoverførsel mellem interesseforbundne parter, der er begrundet i interessefællesskabets interesse i at påvirke dets samlede skatteberegningsgrundlag, kan der skrides korrigerende ind. Selve interessefællesskabet danner altså ikke grundlag for en tilsidesættelse af de selvangivne oplysninger.

Det er altså ikke sagsøger, der skal godtgøre, at et andet skattesubjekt er rette indkomstmodtager for beløbet. Det er derimod sagsøgte, der skal løfte bevisbyrden for, at sagsøger er rette skattesubjekt for omhandlede indkomst. Sagsøger bestrider, at sagsøgte har løftet bevisbyrden.

Det arbejde, som A udførte og som blev vederlagt med overskudsandelene, begge på 500.000 kr., bestod i rådgivningsbistand til G1 ApS i ejendomsprojektet ...2 og til G2 ApS i ejendomsprojektet "...3" vedrørende køb af ejendommene, og udvikling og videresalg af ejendomsprojekterne, herunder deltagelse i forhandlingerne.

Det gøres gældende, at omhandlede aktivitet er uforenelig med sagsøgers vedtægtsbestemte formål såvel som med sagsøgers reelle virke. Sagsøgers vedtægtsbestemte formål er "køb og salg af fast ejendom og værdipapirer, udlejning af fast ejendom, udlån til etablering af erhvervsvirksomhed samt investering" (jf. bilag 3). En gennemgang af sagsøgers regnskaber for perioden 1995-2007 viser, at sagsøger aldrig har engageret sig i aktiviteter, der blot tilnærmelsesvist har lighed med den omhandlede aktivitet.

Indsættelsen af beløbet på sagsøgers konto havde den baggrund, at H1.1 A/S, som efter sagsøgers opfattelse er rette indkomstmodtager, ikke længere eksisterede, da de to betalende selskaber effektuerede betalingerne. H1.1 A/S blev tvangsopløst 31. januar 2003 (jf. bilag 17). Beløbet blev imidlertid først udbetalt 13. marts 2003 (jf. bilag C), og da eksisterede selskabet ikke længere. Eventuelle fejl i forbindelse med afviklingen af selskabet er denne skattesag uvedkommende.

Derudover skyldtes indsættelsen af beløbet på sagsøgers konto et krav fra bankens side. Banken havde transport i overskudsandelen fra projekt "...2" tilligemed overskudsandel fra et tredje projekt, "...6". Det fremgår af transporterklæring fra april/maj 2002 (jf. bilag 18). Ifølge transporterklæringen var fordringshaveren A. A var selvskyldnerkautionist for alle engagementer med banken, herunder for bankens engagement med H1 ApS. Dette selskab ejede ejendommen ...5, hvor A og hans familie boede, og dette selskab var netop i 2003 i færd med en omfattende renovering af ejendommen, som banken finansierede. Banken frigav transporten, da den omhandlede million kroner blev indsat på sagsøgers konto, hvilket fremgår af bankens brev af 12. december 2006 (jf. bilag 19). Det gøres gældende, at banken ønskede at have kontrol med anvendelsen af beløbet, fordi banken havde tilgodehavender hos flere juridiske enheder, som A var selvskyldnerkautionist for. Banken havde ikke noget krav på A personligt, men på grund af kautionen og fordi han ikke havde nogen konto i banken, blev beløbet altså placeret på sagsøgers konto.

Til yderligere støtte for, at rette indkomstmodtager var H1.1 A/S, gøres gældende, at A, der jo udførte de omhandlede ydelser, ubestridt var ansat i H1.1 A/S - men derimod ikke i den sagsøgende fond.

Yderligere gøres gældende, at det var H1.1 A/S, der afholdt udgifterne vedrørende indkomstens erhvervelse. Udover løn til A, blev den i selskabet ansatte økonomimedarbejder anvendt til udarbejdelse af budgetter m.v. i de to projekter, ligesom A anvendte sine arbejdsremedier i selskabets regi - telefon, fax, computer og bil - ved udførelsen af arbejdet i de to projekter.

Også korrespondance mellem advokat LP og H1.1 A/S i marts 2001 i det ene af projekterne viser, at selskabet og ikke sagsøger var rette indkomstmodtager (jf. bilag Q). Det tilføjes, at advokaten på det omhandlede tidspunkt sad i bestyrelsen for H1.1 A/S (jf. bilag 17), og at advokaten ubestridt var formand for selskabets bestyrelse. Selskabet har også til anden side kommunikeret som part i det ene af projekterne (jf. bilag 20). Det gøres gældende, at brevet vedrørende fremsendelse af opkrævningerne af overskudsandelene ikke kan tages til indtægt for, at det netop var sagsøger, der var aftaleparten, da også andre parter end sagsøger er nævnt (jf. bilag B). Den eneste foreliggende korrespondance fra projekterne støtter således ikke sagsøgte i bestræbelser på at løfte bevisbyrden for, at sagsøger, og ikke selskabet, var rette indkomstmodtager.

Endelig er der i selskabets regi sket en vis form for selvangivelse af indkomsten.

Af selskabets resultatopgørelse for 2002 (bilag N) fremgår, at H1.1 A/S i 2002 havde et resultat på -4.657.902,23 kr., hvori indgik konto for ekstraordinære indtægter på 
-136.272,22 kr. (jf. side 9 nederst). Af kontospecifikationen for ekstraordinære indtægter fremgår, at et beløb på 1.000.000 kr. vedrørende "andel overskud ejd." indgik i saldoen på -136.272,22 kr. (jf. bilag 0, nederst). Af den for selskabet indgivne selvangivelse fremgår et skattepligtigt resultat på -4.657.902,23 kr. (jf. bilag 24, side i). Ligningsmæssig behandling af selvangivelsen fandt ikke sted på grund af selskabets opløsning.

Afslutningsvis bemærkes, at da det ikke er sagsøger der skal godtgøre, at et andet skattesubjekt er rette indkomstmodtager for beløbet, er det ikke nødvendigt i denne sag at tage stilling til, hvilket af flere mulige andre skattesubjekter, der er rette indkomstmodtager, og tilsvarende er det uden betydning i denne sag om pågældende rette skattesubjekt har eller ikke har selvangivet indkomsten behørigt.

..."

Kammeradvokaten har på vegne Skatteministeriet i sit påstandsdokument blandt andet anført følgende som anbringender

"...

Til støtte for de nedlagte påstande gøres det overordnet gældende, at sagsøgeren er rette indkomstmodtager af provisionsindtægteme fra de to byggeprojekter "...2" og "...3" på kr. 1.000.000,-, jf. statsskattelovens § 4.

Til støtte for, at sagsøgeren er rette indkomstmodtager, fremhæves det navnlig

at	sagsøgeren den 11. marts 2003 ubestridt sendte to fakturaer på hver kr. 500.000,- til henholdsvis G1 ApS og G2 ApS, jf. bilag A.
at	sagsøgeren er nævnt som projektdeltager i den følgeskrivelse, hvor fakturaeme blev fremsendt (bilag B),
at	honorarindtægterne den 13. marts blev indsat på sagsøgerens konto,
at	sagsøgeren er nævnt som projektdeltager i den forudgående korrespondance vedrørende projektet "...2", samt
at	sagsøgeren har anvendt beløbet dels til overførsel til datterselskabet H1 ApS, dels til afholdelsen af en række øvrige udgifter.

Det gøres gældende, at disse faktiske omstændigheder udgør et tungtvejende bevis for, at sagsøgeren er rette indkomstmodtager i forhold til de pågældende fakturabeløb.

Under disse omstændigheder må det påhvile sagsøgeren at godtgøre, at der reelt er tale om, at en anden skattepligtig er rette indkomstmodtager. Det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har løftet den fonden påhvilende bevisbyrde.

Sagsøgeren gjorde i forbindelse med de stedlige skattemyndigheders behandling af sagen gældende, at H2.1 ApS var rette indkomstmodtager af de pågældende honorarindtægter. Da det imidlertid kunne dokumenteres, at selskabet aldrig har indtægtsført de pågældende beløb, og da selskabet var taget under konkursbehandling, hvilken blev afsluttet uden dækning til kreditorerne, afviste myndighederne, at H2.1 ApS skulle være rette indkomstmodtager. Dette fremgik også af, at H2.1 ApS aldrig havde været nævnt som aftalepart i det fremlagte bilagsmateriale.

Efterfølgende har sagsøgeren i forbindelse med Landsskatterettens behandling af sagen ændret forklaring, idet det for Landsskatteretten blev gjort gældende, at rette indkomstmodtager var selskabet H1.1 A/S.

Sagsøgeren har imidlertid heller ikke kunnet dokumentere, at indtægterne fra byggeprojekterne er bogført og indtægtsført i dette selskab. På samme måde har sagsøgeren ikke givet en overbevisende forklaring på, hvorfor H1.1 A/S ikke udstedte og modtog betaling i henhold til de pågældende fakturaer.

Det er korrekt, at et beløb på kr. 1.000.000,- er krediteret H1.1 A/S' konto den 30. oktober 2002. Dette fremgår også af selskabets posteringsjournal, som er dateret den 6. oktober 2003. Den angivne postering fremgår imidlertid på H2.1 ApS' konto og ikke på H1 Fonds hos H1.1 A/S.

Der er ingen dokumentation for, at denne kreditering har noget med de fakturaer, som sagsøgeren udstedte i marts 2003, at gøre. Dette må også have formodningen mod sig henset til, at posteringen allerede skete den 30. oktober 2002, altså mellem 4 og 5 måneder før fakturaen blev udstedt, at beløbet først er posteret den 6. oktober 2003, hvor H1.1 A/S var opløst (den 30. januar 2003), og at der ikke er konteret et tilgodehavende hos fakturamodtager.

Dette understøttes yderligere af, at der på intet tidspunkt ses at være overført et beløb fra sagsøgeren til H1.1 A/S. Af sagsøgerens kontoudtog og regnskaber (bilag D og G) fremgår det således ikke, at honorarindtægterne er overført til H1.1 A/S, eller at fonden skulle være dette selskab noget beløb skyldigt.

På den baggrund må sagsøgerens indsigelser i det hele afvises.

Det gøres gældende, at betingelserne for ekstraordinær genoptagelse af fondens skatteansættelse for indkomståret 2002 er opfyldt, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Det fremhæves i den forbindelse, at sagsøgerens bestyrelsesformand, A, groft uagtsomt eller forsætligt har bevirket, at skatteansættelsen for dette indkomstår er foretaget forkert.

Det bestrides, at fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, skulle være overskredet. Sagsøgte er først i forbindelse med domstolsbehandlingen kommet til kundskab om de forhold, der begrunder en fravigelse af fristen i § 26. Sagsøgte modtog således først den 21. oktober 2009 aktindsigt fra Politiet i de relevante dokumenter (bilag U). Herved kom sagsøgte til kundskab om de forhold, der viste, at forhøjelsen rettelig burde periodiseres til år 2002 og ændrede følgelig de nedlagte påstande. Disse forhold var bl.a. resultaterne af de afhøringer, som politiet havde foretaget i juni 2009 (bilag 25).

For så vidt angår sagsøgerens afvisningspåstand bemærkes det, at skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1, ikke er til hinder for, at sagsøgte kan få en påstand, der indeholder spørgsmål, som ikke har været behandlet af Landsskatteretten, påkendt af domstolene, jf. TfS 1995, 333 V og TfS 1996, 448 H. Dette fremgår også af Processuelle regler på SKATs område 2009-2, afsnit I.1.2, og af Skatteforvaltningsloven med kommentarer af Poul Bostrup m.fl. (1. udgave 2006) side 600. Skafteforvaltningslovens § 48, herunder bestemmelsens stk. 1, 2. pkt., begrænser således alene skatteydernes ret til at inddrage nye spørgsmål under domstolsbehandlingen af skattesager.

Dette er på ny fastslået ved Østre Landsrets dom af 17. november 2009 (SKM2009.751.ØLR), hvilken sag sagsøgeren i øvrigt også henviste til, før dom blev afsagt. Af dommen fremgår det eksplicit, at skatteforvaltningslovens § 48 ikke finder anvendelse på Skatteministeriets indbringelse af spørgsmål for domstolene.

Sagsøgeren henviser til, at ophævelsen af statsskattelovens § 42 skulle bevirke en ændring af ministeriets mulighed for at inddrage nye spørgsmål under domstolsbehandlingen. Denne argumentation blev imidlertid også gjort gældende - og afvist - i forbindelse med behandlingen af ovennævnte landsretssag.

For det tilfælde, at retten måtte finde, at skatteforvaltningslovens § 48 også omfatter sagsøgte, gøres det gældende, at påstandene skal tillades prøvet med henvisning til skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1, 2. pkt.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Indkomståret 2003

Efter parternes samstemmende påstande skal H1 Fonds skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 nedsættes med 1.000.000 kr.

Indkomståret 2002

H1 Fonds skattepligtige indkomst for indkomståret 2002 har ikke været behandlet ved de skatteadministrative myndigheder forud for sagens indbringelse for retten. Dette kan imidlertid ikke i det konkrete tilfælde hindre, at spørgsmålet om beskatning af en indkomst på 1.000.000 kr. inddrages, da indkomsten uomtvistet er den samme, som er omfattet af Landsskatterettens afgørelse i kendelsen af 31. oktober 2007, da spørgsmålet om periodisering af indkomsten først er opstået efterfølgende, og da der nu er enighed om, at indkomsten vedrører 2002 og ikke 2003.

Retten kan heller ikke tiltræde, at SKATs afgørelse af 15. januar 2010 om at forhøje fondens skattepligtige indkomst for 2002 med 1.000.000 kr. og fondens indbringelse af afgørelsen for Landsskatteretten er til hinder for realitetsbehandling af Skatteministeriets selvstændige påstand under denne retssag. Det bemærkes, at SKATs afgørelse må antages at være truffet af rent formelle grunde under hensyn til skatteforvaltningslovens genoptagelsesfrister.

Retten tillader herefter realitetsbehandling af Skatteministeriets påstande vedrørende indkomståret 2002.

Vedrørende betingelserne efter skatteforvaltningslovens § 27 for ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen for 2002 lægger retten til grund som ubestridt, at skattemyndighederne ikke forud for, at byretten den 5. marts 2009 afsagde dom i straffesagen mod A, var i besiddelse af oplysninger, som gav grundlag for at periodisere indkomsterhvervelsen til 2002 frem for 2003.

Retten finder ikke, at dommen i straffesagen, hvorved A blev frifundet for tiltalen for groft skattesvig vedrørende indkomståret 2003, i sig selv gav skattemyndighederne den fornødne grad af kundskab om, at indkomsten burde henføres til indkomståret 2002. Fristen efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, skal derfor ikke regnes fra Skatteministeriets modtagelse af H1 Fonds processkrift af 6. marts 2009, hvorved udskrift af dommen blev fremlagt i denne sag. Det bemærkes, at der i straffedommens præmisser er udtrykt usikkerhed om periodiseringsspørgsmålet, ligesom der i øvrigt er henvist til almindelige principper om beviskrav i straffesager.

Begyndelsestidspunktet for 6-måneders fristen efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, kan ikke fastslås med sikkerhed, men må antages at ligge efter den 4. juni 2009. hvor B blev afhørt af Politiet om forhold af betydning for periodiseringen. Ekstraordinær genoptagelse blev indledt senest ved SKATs "agterskrivelse" af 28. november 2009, som blev fulgt op af afgørelse om ændring af den skattepligtige indkomst den 15. januar 2010. De tidsmæssige krav i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 og 3, for ekstraordinær genoptagelse er derfor opfyldt.

Honorarindtægterne på i alt 1.000.000 kr. er faktureret på H1 Fonds brevpapir, og indbetaling er i overensstemmelse med angivelsen på fakturaerne sket til fondens bankkonto. De efterfølgende hævninger på kontoen er i betydeligt omfang sket til betaling af udgifter for datterselskabet H1 ApS i forbindelse med anpartsselskabets ombygning af den ejendom, der tjener som bolig for A og hans familie. Dette resulterede i, at der i anpartsselskabet blev bogført en gæld til fonden, hvilken gæld efterfølgende blev konverteret som en udvidelse af anpartskapitalen.

As forklaring om, at saldoen på mellemregningskontoen mellem anpartsselskabet og fonden var udtryk for en fejl, og at gældskonverteringen blev foretaget uden hans medvirken, forekommer ikke overbevisende og kan ikke lægges til grund.

Hertil kommer, at vidnet SØ ikke har kunnet bekræfte, men tværtimod har taget afstand fra As forklaring om, at honorarindtægterne tilkom H1.1 A/S.

Over for de nævnte, meget stærke indikationer af, at honorarindtægten på 1.000.000 kr. tilkommer H1 Fond kan det ikke tillægges betydning, at A efter sin forklaring indgav en selvangivelse for H1.1 A/S efter selskabets opløsning, hvori indtægten indgår. Det lå på dette tidspunkt fast, at selvangivelsen ikke kunne få nogen beskatningsmæssig realitet for det tvangsopløste selskab.

Retten finder det herefter godtgjort, at H1 Fond er rette indkomstmodtager for honorarindtægterne på 1.000.000 kr.

A havde som repræsentant for H1 Fond fuld indsigt i de forhold, som bevirker, at indtægten må anses for at tilkomme fonden. Det må derfor tilregnes ham som i hvert fald groft uagtsomt, at skattemyndighederne ikke tidligere har været i stand til at foretage fondens skatteansættelse for indkomståret 2002 på et korrekt grundlag. De indholdsmæssige betingelser for genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er derfor opfyldt.

Efter det anførte afsiges der dom i overensstemmelse med Skatteministeriets principale påstande 1. og 2.

H1 Fond skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet. Der bør ikke ved omkostningsfastsættelsen tages hensyn til, at Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle over for fondens påstand for så vidt angår skatteansættelsen for 2003. Sagen har stedse drejet sig om beskatning af en indkomst på 1.000.000 kr., og Skatteministeriet har først under sagens behandling fået kendskab til de oplysninger, som tilsiger, at indkomsten skal beskattes i 2002 og ikke 2003. Sagsomkostningerne fastsættes herefter til 50.255 kr., således at 255 kr. dækker udgift til vidneførsel, og 50.000 kr. dækker udgiften til advokatbistand inkl. moms, herunder udgiften til fremstilling af materialesamling.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t  

H1 Fonds skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 nedsættes med 1.000.000 kr.

H1 Fond skal anerkende, at H1 Fonds skattepligtige indkomst for 2002 forhøjes med 1.000.000 kr.

Inden 14 dage skal H1 Fond betale 50.255 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.