Klagen angår skattefri grenspaltning, jf. fusionsskattelovens §§ 15 a og b.

Skattecentret har med afgørelse af 16. april 2007 meddelt afslag på tilladelse til skattefri grenspaltning af selskabet H1 ApS.

Landsskatterettens afgørelse

Det meddelte afslag stadfæstes.

Sagens oplysninger

Selskabet H1 ApS indgår i en koncern, der er noteret på fondsbørsen i New York. Selskabet ejes af G1 AB, Sverige. Selskabet indgår i koncernregnskabet for G2 Inc., der er det ultimative moderselskab.

Koncernen er en vidensbaseret koncern.

H1 ApS' aktiviteter består primært i markedsføring, distribution og salg af koncernens produkter, samt i begrænset omfang i gennemførelse af studier for koncernens produkter. I H1 ApS er der p.t. ca. 200 ansatte.

H1 ApS driver (ligesom den øvrige koncern) virksomhed inden for to forskellige forretningsområder; Y1 og Y2.

Y1-aktiviteten er koncernens oprindelige kerneområde. Dette forretningsområde er baseret på forskning og udvikling. Forskning og udvikling foregår i koncernselskaber i udlandet. Forretningsområdet er særdeles kapitalkrævende. Koncernen forventer i 2006 at investere 7,8 mia. USD i forsknings- og udviklingsaktiviteter.

Y2-aktiviteten er relativt ny i koncernen, idet disse aktiviteter blev tilkøbt i 2001 og 2003. Disse aktiviteter er ikke i nær så stort omfang som Y1 baseret på forskning og udvikling.

Som nævnt omfatter H1 ApS' aktiviteter begge forretningsområder. I Danmark omfatter forretningsområdet Y2 endvidere aktiviteterne i G3 A/S, der er et helejet datterselskab af H1 ApS.

Omsætningen i H1 ApS udgjorde i regnskabsåret, der sluttede den 30. november 2005, i alt 806 mio. kr., fordelt med 638 mio. kr. i Y1 og 168 mio. kr. i Y2-divisionen.

Selskabet ønskes grenspaltet skattefrit således, at forretningsområdet Y2 udskilles til et nyt anpartsselskab, mens aktiviteten Y1 fortsætter i det indskydende selskab. Anmodning herom er indsendt til SKAT med brev af 18. august 2006

Grenspaltningen ønskes gennemført pr. 1. august 2006.

Det svenske moderselskab vederlægges med anparter i det nystiftede selskab uden kontant udbetaling.

Om baggrunden for spaltningen er oplyst, at der på koncernbasis i juni 2006 blev indgået en global aftale med virksomheden G4 om salg af forretningsområdet Y2. For så vidt angår det danske selskab realiseres dette salg efter spaltningen ved, at aktierne i det modtagende selskab overdrages til et schweizisk selskab i G4-koncernen. Det er et krav fra køberen, at købet sker som køb af et selskab, og ikke som køb af en aktivitet. Et direkte salg af aktiviteten ville have udløst en skat på ca. 28 % af værdien af goodwill på ca. 375 mio. kr., eller ca. 105 mio. kr. (ifølge tidligere oplysning ca. 92 mio. kr.)

Om baggrunden for salget er oplyst, at koncernen i den senere tid har haft betydelige forretningsmæssige udfordringer. Koncernen har således problemer med såvel omsætning og indtjening. Hertil kommer en vigende tillid til koncernen fra investorerne. Kursen på koncernens aktier er således siden maj 2001 faldet med 40.

Koncernledelsen har igennem en periode overvejet koncernens fremtidige strategi, herunder i relation til G2-divisionen. Disse overvejelser mundede i februar 2006 ud i en beslutning om frasalg af den del af koncernen, der beskæftiger sig Y2-aktiviteten. Beslutningen er taget ud fra et strategisk perspektiv, da disse produkter adskiller sig væsentligt fra produkterne i Y1 på en række vitale områder som salg og marketing. Beslutningen er endvidere drevet af ønsket om fokusering på core-business samt ønsket om synliggørelse af værdier i Y1-forretningen. Da et frasalg af Y2 samtidig ville frigøre betydelige økonomiske midler, ville et frasalg muliggøre, at en del af de frigjorte midler blev anvendt til en styrket indsats indenfor koncernen på de områder, hvor en indsats er påkrævet, jf. omtalen ovenfor af koncernens aktuelle forretningsmæssige problemer.

Beslutningen om udskillelsen af Y2-aktiviteten sker i alle de lande, hvor koncernen er repræsenteret. I ingen af disse lande er udskillelsen sket ved skattefri afståelse ved anvendelse af regler i overensstemmelse med fusionsskattedirektivet. I Sverige og Norge er afståelsen sket efter særlige regler om overdragelse til underpris.

For så vidt angår forløbet fra indgåelse af den globale overdragelsesaftale den 25. juni 2006 og frem til det tidspunkt, hvor H1 ApS underskrev en lokal overdragelsesaftale, foreligger der ingen korrespondance herom eller skriftlig anmodning til H1 ApS om at gennemføre salget. G2 Inc. har fremsendt en bekræftelse af den bestyrelsesbeslutning, der blev truffet i moderselskabet vedrørende salget af Y2-aktiviteterne.

SKAT, Center for Store Selskabers afgørelse

SKAT har ikke fundet, at anmodningen om skattefri grenspaltning kan imødekommes.

Der er henvist til fusionsskattelovens §§ 15 a og b og artikel 11, stk. 1, i fusionsdirektiv 90/434/EØF, samt til EF-domstolen i Leur-Bloem sagen C-28/95.

Det må herefter afgøres, om spaltningen - og de hensyn, der ligger bag anmodningen om tilladelse til skattefri spaltning - har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformålet eller et af hovedformålene.

Endvidere er henvist til afgørelserne offentliggjort i TfS 1998.160 og SKM2006.321.SKAT.

I SKM2006.321.SKAT er det bl.a. oplyst, at omstruktureringen var en del af en global udskillelse af de pågældende aktiviteter grundet vigende indtjening. Beslutningen om udskillelsen blev truffet på koncernledelsesplan, da man hermed vil kunne fokusere sin drift.

I både TfS 1998.160 og SKM2006.321.SKAT blev det tillagt afgørende betydning, at der ikke var nogen nævneværdig skattebesparelse ved en skattefri omstrukturering i forhold til en skattepligtig omstrukturering. Herefter fandtes hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen ikke at være skatteundgåelse eller skatteunddragelse, hvorfor der i begge sager blev givet tilladelse til skattefri omstrukturering.

I den konkrete sag er oplyst, at der ved den skattefri transaktion opnås en umiddelbar skattebesparelse på ca. 92 mio. kr. i forhold til en skattepligtig omstrukturering.

Det er i den forbindelse påpeget, at beløbets størrelse isoleret set ikke kan være afgørende. SKAT er enig heri, idet beløbet, herunder beløbets relative størrelse i forhold til balancesummen, dog vil indgå i den samlede vurdering af sagen.

SKAT har herefter ikke fundet, at der er sammenlignelighed med TfS 1998.160 og SKM2006.321.SKAT.

SKAT har heller ikke fundet, at der er sammenlignelighed med afgørelsen offentliggjort i SKM2006.323.SKAT, ligesom heller ikke fakta i 2 ikke offentliggjorte afgørelser kan sammenlignes med fakta i nærværende sag.

SKAT er herefter efter en konkret vurdering nået frem til, at et af hovedformålene med den valgte omstruktureringsform er skatteundgåelse, hvorfor der er meddelt afslag på det ansøgte, jf. fusionsdirektivet artikel 11, stk. 1, litra a. Ved afgørelsen er bl.a. lagt vægt på:

det forhold, at det er oplyst, at det fraspaltede selskab skal sælges i umiddelbar forlængelse af spaltningen,

det forhold, at beslutningen om fraspaltning er truffet af koncernen selv,

det forhold, at der er en udskudt skat på ca. 92 mio. kr., og

det forhold, at provenuet ikke direkte investeres i den erhvervsmæssige aktivitet, der foregår i H1 ApS.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har gjort gældende, at der er grundlag for at nægte tilladelse til skattefri grenspaltning.

Til støtte for påstanden er henvist til, at selskabet efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 15 a og b og fusionsskattedirektivet har et retskrav på at foretage en skattefri spaltning, da transaktionerne er båret af gyldige forretningsmæssige årsager, nemlig koncernens ønske om at vende en økonomisk nedtur ved på globalt plan at frasælge den ene af koncernens to hovedaktiviteter, Y2, i hvilken forbindelse man ville anvende salgsprovenuet til at styrke koncernens kerneområde, Y1.

Der er henvist til, at koncernen ved at strukturere salget af de danske Y2-aktiviteter som en grenspaltning med et efterfølgende salg af aktierne i det modtagende selskab ikke bliver stillet bedre, end hvis man havde afhændet alle aktiviteterne i Danmark via et salg af aktierne i H1 ApS, idet et salg af aktierne i H1 ApS vil være skattefrit for G1 AB. Da man imidlertid ønsker at beholde og styrke den væsentligste aktivitet i Danmark, Y1, er det nødvendigt at foretage en opsplitning af aktiviteterne i forbindelse med afhændelsen af Y2.

Grenspaltningen stiller endvidere koncernen på samme måde, som hvis det i 2001 og 2003 tilkøbte danske Y2-selskab ikke var blevet fusioneret ind i H1 ApS. Fusionen skete med henblik på at realisere omkostningsbesparelser mv., men efter beslutningen om, at der fremover skal fokuseres udelukkende på Y1, er den oprindelige begrundelse for fusionen bortfaldet. Var fusionen ikke sket, kunne aktierne i det danske Y2-selskab alligevel have været solgt skattefrit. Ganske vist skyldes skattefriheden de svenske skatteregler, da anparterne er ejet af det svenske selskab, G1 AB, og de svenske skatteregler opererer ikke med et tre-års ejertidskrav. Situationen ville dog ikke have været anderledes, hvis moderselskabet havde været dansk, idet moderselskabet har ejet de fleste aktier i mere end tre år (og de resterende er erhvervet umiddelbart forud for spaltningen, hvorfor der ikke er nogen fortjeneste på disse ved et salg).

Der er herved henvist til en ikke-offentliggjort afgørelse fra SKAT, hvori der er givet tilladelse med afgørelse af 1. september 2005 til en grenspaltning i en situation, hvor man ønskede at omgøre en tidligere fusion pr. 1. januar 2004 ved at udspalte de pågældende aktiviteter til et nystiftet selskab, der umiddelbart herefter skulle sælges som led i et management-buyout.

Koncernens beslutning om på verdensplan ikke længere at drive Y2-virksomheden er selvsagt baseret på forretningsmæssige overvejelser. Koncernen ønsker med afhændelsen af aktiviteten at fremskaffe midler til forskning og udvikling indenfor koncernens kerneområde, det vil sige Y1-virksomheden. H1 ApS i Danmark varetager ikke forskning og udvikling i et omfang, der forretningsmæssigt begrunder at lade salgsprovenuet forblive i Danmark. Koncernen er en verdensomspændende koncern, der ud fra forretningsmæssige overvejelser må kanalisere frie midler rundt i koncernen til steder, hvor der er behov for dem.

Endvidere er der henvist til, at formålet ved spaltningen ikke er at undgå skatten af goodwill, idet der i realiteten kun er tale om en udskydelse, idet køberen ved et direkte salg har afskrivningsret på goodwillbeløbet. Køber, der har ønsket at købe et selskab frem for at købe selve virksomheden, har taget højde herfor ved prisfastsættelsen. Hertil kommer, at skatteudskydelsesbeløbet på ca. 105 mio. kr. isoleret set ikke kan danne grundlag for at afslag på ansøgning om skattefri spaltning

Desuden er der henvist til, at der ved at gennemføre udskillelsen af Y2-virksomheden via en skattefri spaltning, opnås selskabsretlig universalsuccession. Ved spaltningen er overført en række kontrakter til det modtagende selskab. Når disse overføres ved en spaltning frem for ved et almindeligt salg, indtræder der universalsuccession, hvilket medfører, at medkontrahenterne skal acceptere overførslen til det modtagende selskab, medmindre der i de konkrete kontrakter er foreskrevet, at medkontrahenternes samtykke skal indhentes også i tilfælde af spaltning.

Videre er det gjort gældende, at SKAT's praksis bevirker, at der også i denne sag burde være meddelt tilladelse, idet SKAT i flere andre sammenlignelige tilfælde har meddelt tilladelse, og da der ikke foreligger afgørelser i andre sammenlignelige tilfælde med samme resultat som i nærværende sag.

Der er herved henvist til, at Ligningsrådet i sagen TfS 1998.160 har givet tilladelse til skattefri spaltning med efterfølgende frasalg og det samme har SKAT, Hovedcentret, i afgørelsen SKM2006.321.SKAT.

Ifølge SKAT kan de to sager ikke anses for sammenlignelige med nærværende sag, da der i disse sager ikke var opnået nogen nævneværdig skattebesparelse. Dette er ikke korrekt, da der ikke i nogen af sagerne er taget højde for ikke-bogførte aktiver. Anvendelse af reglerne om skattefri omstrukturering indicerer altid skattemæssige fordele.

At den skattemæssige fordel i nærværende sag beløbsmæssigt overstiger fordelen i de to sager kan ikke medføre, at sagerne ikke er sammenlignelige.

I SKM2006.321.SKAT var den afgørende forretningsmæssige begrundelse til stede, idet der - som i nærværende sag - var tale om et led i et globalt frasalg af aktivitet.

Endvidere er henvist til 2 ikke-offentliggjorte afgørelser, hvoraf fremgår, at SKAT har givet tilladelse til skattefri grenspaltning med efterfølgende frasalg i situationer, der alene adskiller sig fra nærværende sag ved, at de pågældende selskaber havde bragt sig i en situation, hvor lovgivningen indebar, at selskaberne måtte frasælge visse aktiviteter, i den ene sag som følge af et konkurrenceretligt påbud, i den anden sag efter lovkrav.

Efter repræsentantens opfattelse havde selskaberne formentlig været fuldt ud klar over - eller burde have kunnet forudse - at de pågældende erhvervelser førte til, at der skulle ske frasalg af de pågældende aktiviteter.

I begge situationer må det derfor lægges til grund, at det var selskabets egne dispositioner og forhold, der udløste frasalget, hvorfor repræsentanten ikke er enig med SKAT i, at transaktionerne var begrundet i udefrakommende forhold.

Til SKAT's henvisning til, at provenuet fra salget ikke direkte investeres i den erhvervsmæssige aktivitet, der foregår i H1 ApS er bemærket, at denne henvisning er meningsløs og EU-stridig. Når SKAT betinger en tilladelse af, at provenuet geninvesteres i et dansk selskab, vil dette ganske åbenbart være traktatstridigt.

Sammenfattende er det herefter repræsentantens vurdering, at når udskillelsen og frasalg af en aktivitet sker ud fra forretningsmæssigt betingede grunde, kan spaltningsmuligheden anvendes, hvorfor tilladelse til den ansøgte skattefrie spaltning bør gives.

Repræsentanten har, såfremt Landsskatterettens kontor ikke umiddelbart kan indstille, at der meddeles tilladelse i sagen, anmodet om, at Landsskatteretten præjudicielt forelægger diverse spørgsmål om fortolkning af fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, af relevans for sager om skattefri spaltning i forbindelse med efterfølgende frasalg for EF-domstolen. Nærværende sag er således principiel, da det er den første sag for Landsskatteretten vedrørende tilladelse til skattefri spaltning i forbindelse med et efterfølgende frasalg.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det bemærkes, at selskaber, der ønsker skattefri grenspaltning efter fusionsskattelovens §§ 15 a og b, har et retskrav på omstruktureringen, når betingelserne i bestemmelsen er opfyldt.

Efter bestemmelsen i § 15 a, er det en betingelse, at der er givet tilladelse til spaltningen. Denne betingelse har baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv (90/434/EØF som ændret ved direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005).

Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker - herunder spaltning - er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe en formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal der foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.

Det er oplyst, at der ønskes foretaget en grenspaltning med henblik på overførsel af aktiviteten Y2 til et nystiftet selskab med henblik på frasalg af aktierne i dette selskab til et schweizisk selskab i G4-koncernen som konsekvens af en aftale indgået på koncernbasis den 25. juni 2006. Omstruktureringen og frasalget medfører en likviditetsbesparelse i forbindelse med, at skattebetalingen på ca. 105 mio. kr. udskydes til brug for forskning og udvikling i andre koncernselskaber til fordel også for det danske selskab. Det er dog ikke muligt at oplyse nærmere om hvilke koncernselskaber, der har modtaget provenu fra salget mv.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden finder, at spaltningen under disse omstændigheder ikke kan anses for forretningsmæssigt begrundet i selskabets forhold, men må anses for foretaget ud fra et ønske om at undgå umiddelbar beskatning ved afståelse af aktiviteten. Hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen, anses herefter, uanset det anførte om aktivitetens frasalg på verdensplan og anvendelse af provenuet på koncernbasis, for at være skatteundgåelse/skatteudnyttelse.

SKAT's ikke-offentliggjorte afgørelser anses som konkrete afgørelser uden præjudicerende betydning for afgørelsen i nærværende sag. Endvidere indeholder de offentliggjorte afgørelser i TfS 1998.160 om og i SKM2006.321.SKAT andre omstændigheder end i nærværende sag, og kan derfor ikke føre til et andet resultat.

Endvidere findes der ikke at være en sådan uklarhed med hensyn til fortolkningen af fusionsdirektivet i relation til den foreliggende sag, at der er behov for en præjudiciel forelæggelse for EF-domstolen.

Der træffes derfor afgørelse på det foreliggende grundlag uden forudgående forelæggelse for EF-domstolen.

Afslaget på anmodningen om tilladelse til skattefri grenspaltning tiltrædes herefter.

Et retsmedlem finder, at ønsket om omstruktureringen er forretningsmæssigt begrundet. Uanset omstruktureringen sikrer skatteudskydelse, anses hovedformålet herefter ikke at være skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det meddelte afslag kan derfor ikke fastholdes.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.