Spørgsmål

1. Kan kunder, som indgår - via deres personligt ejede selskab (A/S eller ApS) - en diskretionær forvaltningsaftale med Banken blive anset for at være næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer?
2. Kan kunder, som indgår - i personligt regi (fysiske personer) - en diskretionær forvaltningsaftale med Banken blive anset for næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer?

Svar

1. Nej, jf. dog SKATs indstilling og begrundelse.
2. Nej, jf. dog SKATs indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Banken indgår diskretionære forvaltningsaftaler med sine kunder, som enten indgår aftalen personligt eller via deres selskab ("Kunden").

Ved diskretionær forvaltningsaftale skal forstås en aftale, hvorved Kunden giver Banken fuldmagt til at forvalte Kundens midler ved at investere disse i værdipapirer i overensstemmelse med Kundens risikoprofil. Kunden skal ikke give samtykke til den enkelte transaktion og placeringen af Kundens midler foretages diskretionært af Banken. Kunden har således ingen indflydelse på de foretagne investeringer.

I forbindelse med Bankens forvaltning af Kundens midler kan investeringsstrategien medføre, at den gennemsnitlige ejer tid for værdipapirerne er 3 år eller derunder.

Idet spørgsmålet om, hvorvidt Kunden skal anses for næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer må afgøres ud fra en samlet vurdering, skal det lægges til grund, at Kunden ikke udøver øvrige aktiviteter eller foretager andre dispositioner (næringsmomenter), som kan have betydning for denne vurdering. Endvidere skal det lægges til grund, at Kunden er ikke-professionel og dermed ikke har eller har haft erhvervsmæssig tilknytning til det finansielle marked.

Spørgsmålet har i særdeleshed relevans for køb af salg af aktier, idet gevinster på aktier ejet i mere end 3 år som udgangspunkt er skattefrie for kunder, der investerer via et selskab. Dette udgangspunkt fraviges imidlertid, hvis det pågældende investeringsselskab anses for at være næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer.

Ifølge to afgørelser fra Skatterådet, som alene vedrørte formueforvaltningsselskaber, er det blevet fastslået, at ved vurderingen af om et formueforvaltningsselskab skal anses for næringsdrivende med køb og salg af aktier, skal der lægges afgørende vægt på, om den gennemsnitlige ejer tid er mindst 5 år.

Som konsekvens af disse to afgørelser fra Skatterådet, er det uklart, hvorvidt omsætningshastigheden også er relevant for diskretionære forvaltningsaftaler, hvor investeringsbeslutningerne ikke af Kunden, men i stedet af dennes bank?

Årsagen til at svar ønskes er, at vores kunder kan risikere at blive anset som næringsdrivende, hvis anvendelsesområdet for Skatterådets to afgørelser også skal gælde for diskretionære forvaltningsaftaler.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Med de to ovenfor nævnte afgørelser fra Skatterådet syntes der at være skabt en vis klarhed i forhold til den skattemæssige behandling af gevinst og tab på aktier ejet af formueforvaltningsselskaber, idet der blev lagt afgørende vægt på, om den gennemsnitlige ejer tid på selskabets beholdning af aktier er på mindst 5 år.

I forbindelse med diskretionær forvaltning af en detailkundens portefølje, har kunden således hverken kendskab til eller indflydelse på de foretagne investeringer, herunder hyppigheden og antallet.

Denne vurdering foretages på diskretionært grundlag udelukkende af banken. Det syntes derfor ikke at være muligt at udstrække anvendelsesområdet for disse afgørelser, herunder særligt omsætningshastigheden, til også at gælde for diskretionær forvaltningsaftaler.

Kunder, som alene har indgået en diskretionær forvaltningsaftale med Banken, skal derfor som udgangspunkt ikke betragtes som næringsdrivende, idet Kunderne blot placerer deres formue hos deres bank, som herefter tilrettelægger og foretager investeringerne uden Kundens indvirkning. Kunden har således ingen indflydelse på de foretagne investeringer eller tilrettelæggelsen heraf.

Spørger har tilkendegivet, at han ingen indvendinger har imod SKATs sagsfremstilling og indstilling, som han således kan tilslutte sig.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Begrebet "næringsaktier " er i aktieavancebeskatningsloven § 17 fastsat som aktier, der er erhvervet som led i aktionærens næringsvej. Næringsbegrebet er imidlertid ikke direkte defineret i aktieavancebeskatningsloven § 17.

Fra bemærkningerne til § 17 stk. 1 i lovforslaget til den nuværende aktieavancebeskatningslov (L 78, fremsat af skatteministeren den 16. november 2005) fremgår, at aktier kun kan anses for næringsaktier, hvis de er erhvervet med henblik på at opnå gevinst ved videresalg.

Ligningsvejledningen for Selskaber og Aktionærer 2008-1 afsnit S.G.8.1.1 anfører ligeledes, at det er en betingelse for at anse aktier for erhvervet i handelsnæring, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg.

Efter praksis forudsætter beskatning som næringsdrivende jf. aktieavancebeskatningslovens § 17, at de handlede aktier er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved sådanne videresalg.

Næring er således kendetegnet ved sin systematiske karakter, regelmæssighed, omgang, likviditetsstyrende behov for omsættelighed og som sådan en betydelig omsætningshastighed.

Ved bedømmelsen af eventuel næring kan der - som i nærværende tilfælde - lægges betydelig vægt på personernes/de driftsansvarliges uddannelsesmæssige baggrund samt tilknytning til det professionelle marked, jf. TfS 1997,472 HRD og TfS 2000.872 HRD.

Om de faktiske forhold bemærker Skat, at det følger af "Aftale om porteføljeforvaltning" bilag 1, at med baggrund i kundens risikoprofil kan der investeres i aktier eller aktiebaserede investeringsforeninger.

Porteføljeaftalen med bilag er efterfølgende indhentet hos forespørger og vedlægges anmodningen.

Bankens kunde overlader et beløb til bankens forvaltning som med baggrund i fuldmagt og risikoprofil foretager investeringer i disse aktiver. Det fremgår ligeledes af bilag 1 at formålet med investeringen er:

Investeringsformål

A.

1)  At opnå bedst muligt afkast over tid under hensyntagen til risiko, omsættelighed og investeringshorisont. 

2) At opnå et afkast, der over tid overstiger pengemarkedsrenten, 3 måneders CIBOR.

3) Målet er at skabe et afkast på niveau med eller bedre end afkastet på nedenstående benchmark for den samme risiko som benchmarket eller lavere.

B.

1) Afkastet skabes ved papirvalget inden for investeringsrammerne i pkt. 3.

2) Afkastet skabes ved en aktiv allokering mellem aktivtyperne inden for de afstukne i  investeringsrammer kombineret med et aktivt papirvalg.

I SKM2007.387.ØLR havde et revisionsanpartsselskab i indkomstårene 1999, 2000 og 2001 foretaget henholdsvis 354, 312 og 122 aktiehandler, medens selskabets ene anpartshaver i indkomstårene 2000 og 2001 havde foretaget henholdsvis 696 og 431 aktiehandler. Østre Landsret fandt, at der ikke var tale om næring, og tab kunne derfor ikke fradrages. Landsretten lagde vægt på, at ene anpartshaveren, der forestod handlerne for såvel selskabet som for sig selv, var uddannet statsautoriseret revisor og aldrig havde været ansat inden for eller på anden måde haft professionel tilknytning til det finansielle marked. Uanset handlernes meget betydelige omfang og handlernes økonomiske betydning for såvel selskabet som ene anpartshaveren, fandt landsretten ikke, at handlerne kunne anses som foretaget som led i selskabets eller ene anpartshaverens næringsvej. 

SKM2006.746.VLR. Et selskabs formål ifølge dets vedtægter var formuepleje og dermed forbundet virksomhed. Selskabets ledelse var uddannet og arbejdede inden for autobranchen. I 2000, 2001 og 2002 havde selskabet foretaget henholdsvis 6, 2 og 0 aktiekøb, og henholdsvis 2, 4 og 1 aktiesalg. Under henvisning til selskabets formål, til, at ene anpartshaveren, der var den eneste ansatte i selskabet, ikke havde professionel tilknytning til det finansielle marked, og til, at handlerne var foretaget af professionelle aktører uden for selskabet, fandt landsretten, at selskabet ikke kunne anses for næringsdrivende

I SKM2007.742.SR fandt Skatterådet, at et selskab, der drev formueforvaltning måtte anses som næringsdrivende med køb og salg af aktier, hvis der blev anlagt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit skulle ejes i 3 år. Selskabet blev derimod ikke anset som næringsdrivende, hvis der blev anlagt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit skulle ejes i 5 år.

I SKM2006.554.SR fandt Skatterådet, at et selskab ikke ville blive anset for næringsdrivende med hensyn til aktier, for hvilke der var tilrettelagt en omsætningshastighed på 0,2 p.a. svarende til en gennemsnitlig ejer tid på 5 år. Skatterådet fandt derimod, at selskabet ville blive anset for næringsdrivende med hensyn til aktier, for hvilke der var tilrettelagt en omsætningshastighed på 0,25 p.a. svarende til en gennemsnitlig ejer tid på 4 år.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger, herunder det ovenfor anførte om den driftsansvarlige uddannelse og selskabets professionelle status, finder Skat ikke, at selskaber som indgår aftale om porteføljeforvaltning med Banken er næringsskattepligtige efter aktieavancebeskatningslovens § 17. 

Der er herved blandt andet lagt vægt på, at personerne/de driftsansvarlige bag selskabet forudsættes at være ikke-professionelle, og dermed ikke har eller har haft en erhvervsmæssig tilknytning til det finansielle marked.

Uanset, at der ikke foreligger konkrete oplysninger om de påtænkte handlers antal, omfang og omsætning finder Skat ikke, at indgåelse af porteføljeaftale giver tilstrækkelig grundlag for at henføre aktiehandler under næringsbegrebet , men snarere at der er tale om en portefølje af værdipapirer, hvor der købes og sælges fra en beholdning af variabel størrelse, men hvor køb og salg sker gennem Banken, og hvor den primære hensigt, jf. ovenfor om formålet, er en omplacering af formue med henblik på at opnå et højere afkast.

Endelig bemærkes, at der via day-trading er muligt at generere et stort antal handler og omsætning på forholdsvis kort tid.

Obligationer, øvrige investeringer

Selskaber skal generelt medregne og tab på fordringer i såvel danske kroner som fremmed valuta ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 3 og LV Selskaber og aktionærer 2008-4 afsnit S.C.1.2.2.3.Som oplyst har selskabet ikke nogen tilknytning til det professionelle marked og  dermed ikke har eller har haft erhvervsmæssig tilknytning til det finansielle marked,.

Forudsat selskabet i øvrigt ikke ernærer sig ved køb og salg af fordringer eller driver næringsvirksomhed ved finansiering, finder Skat ikke at kunder som indgår porteføljeaftale med Banken hermed bliver (penge)næringsdrivende i kursgevinstlovens forstand.

Samlet finder SKAT at spørgsmål 1 besvares med "Nej", jf. dog SKAT`s indstilling og begrundelse.

Spørgsmål 2

Aktier

Indledningsvist bemærkes, at forespørger oplyser, at "aftale om porteføljeforvaltning" er den samme uanset om det er en person eller et selskab aftalen indgås med..

Med baggrund i de faktiske forhold, som beskrevet ovenfor finder Skat, at der er tale om en portefølje af værdipapirer, hvor der købes og sælges fra en beholdning af variabel størrelse, men hvor køb og salg sker gennem Banken, og hvor den primære hensigt, jf. ovenfor om formålet, er en omplacering af formue med henblik på at opnå et højere afkast.

Samtidig er det oplyst af forespørger:

At personen ingen indflydelse har på de foretagne investeringer, at personen ikke udøver øvrige aktiviteter eller foretager andre dispositioner (næringsmomenter) som kan have betydning for vurderingen af evt. næring, samt at personen anses for ikke-professionel og dermed ikke har eller har haft nogen erhvervsmæssig tilknytning til det finansielle marked.

Under disse udtrykkelige forudsætninger er det SKATs opfattelse, at disse personer ikke vil blive omfatter af aktieavancebeskatningslovens § 17 om skattemæssig næring, såfremt de indgår aftale med Banken om porteføljeforvaltning.

Obligationer, øvrige investeringer

Det følger af kursgevinstlovens § 13, - lovbekendtgørelse nr. 140 af  5. februar 2008 -  at hvis personen (eller dødsboet) udøver næring ved køb og salg af fordringer, eller driver næringsvirksomhed ved finansiering, medregnes gevinst og tab på fordringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Ligningsvejledningen, Almindelig del, 2008, afsnit A.D.2.5. angiver følgende om bedømmelsen af evt. næring:

Hvorvidt en person må anses for at udøve næring ved køb eller salg af fordringer, beror på, om personen har det som sin hele eller delvise levevej at handle med fordringer. Det vil sige, at der er tale om personer, der handler med værdipapirer for egen regning eller formidler sådanne handler som mægler. Det karakteristiske for sådan virksomhed er, at der er tale om en vis aktiv indsats i form af f.eks. annoncering eller kundekontakt. Der kan endvidere være tale om, at en kreds af kunder opsøger personen på grund af dennes særlige viden om markedet eller andre forhold af betydning for udbud, efterspørgsel eller prisfastsættelse.

Det fremgår af bilag 1 til porteføljeaftalen at der udover investering i aktier mv. som ovenfor behandlet tillige kan investeres i obligationer og øvrige investeringer. Ved investering i obligationer er der tale om danske stats- og realkreditobligationer, investeringsforeninger og obligationsbaserede investeringsforeninger.

Ved investering i "øvrige investeringer"  forstås investeringer i Emerging Market bonds, High Yield bonds, hedgefunds, strukturerede obligationer mv. Herudover kan midler placeres på aftaleindlån.

SKAT bemærker, at der er tale om en portefølje af værdipapirer, hvor der købes og sælges fra en beholdning af variabel størrelse, men hvor køb og salg sker gennem Banken, og hvor den primære hensigt, jf. ovenfor om formålet, er en omplacering af formue med henblik på at opnå et højere afkast.

Der er således ikke tale om næring i kursgevinstlovens forstand.

Samlet finder SKAT at spørgsmål 2 besvares med "Nej", jf. dog SKATs indstilling og begrundelse.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.