Kan den nedenfor beskrevne fusion mellem B A/S og C /S gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven, hvis ombytningsforholdet i fusionen fastsættes som nedenfor beskrevet?

Svar

Ja.

B A/S og C A/S ejes begge fuldt ud af A A/S. A ejes 100 % af DA/S, der igen ejes af E.

B A/S ejer ét aktiv. Selskabet havde i 2007 en nettoomsætning på X mio. USD og et resultat efter skat på X mio. USD. Balancesummen udgjorde X mio. USD og egenkapitalen X mio. USD. Den nominelle aktiekapital i selskabet udgør X kr. Nominelt 501.000 kr. heraf har været ejet i mere end tre år. De resterende X kr. er anskaffet ved en kapitalforhøjelse i 2006. B A/S` årsrapport for 2007 er vedlagt anmodningen som bilag.

Søsterselskabet C A/S ejer ligeledes et aktiv og driver derudover virksomhed med X. Selskabets aktivitet er nærmere beskrevet i årsrapporten for 2007. Årsrapporten er vedlagt anmodningen som bilag.

C A/S havde i 2007 en nettoomsætning på X mio. USD og et resultat på X mio. USD. Balancesummen udgjorde X mio. USD og egenkapitalen X mio. USD. Selskabets nominelle aktiekapital udgør X kr. Alle aktierne har været ejet i mere end tre år.

De fusionerende selskaber har begge kalenderårsregnskab.

B A/S og C A/S ønskes fusioneret ved en skattefri fusion pr. 1. januar 2008 med C A/S som det modtagende selskab.

Da der er tale om en vandret fusion, skal der ydes vederlag i aktier til A A/S for at opfylde betingelsen i fusionsskattelovens § 2. Selskaberne ønsker at udstede nominelt X kr. aktier i det modtagende selskab C A/S til eneaktionæren A A/S. Ombytningsforholdet er fastsat ud fra et ønske om at opnå en passende rund aktiekapital.

Selskaberne ønsker ikke at fastsætte ombytningsforholdet ud fra handelsværdierne af de to fusionerende selskaber pr. fusionsdatoen den 1. januar 2008. Selskaberne ønsker for det første som nævnt en passende rund aktiekapital i det modtagende selskab og for det andet at undgå arbejdet med at fastlægge handelsværdierne af selskaberne. Da A A/S ikke har planer om at afstå aktierne i det fusionerende selskab, inden samtlige aktier har været ejet i mere end tre år, hvilket tidspunkt qua successionen ved fusionen indtræder den 13. april 2009, finder selskaberne ikke behov for at fastsætte ombytningsforholdet ud fra handelsværdier.

Ombytningsforholdet ved en skattefri fusion skal ifølge bilag 23 til L 110 A som udgangspunkt fastsættes ud fra handelsværdier af de i fusionen deltagende selskaber. Anvendelse af handelsværdier er således ifølge praksis foreskrevet, hvis et fra handelsværdier afvigende ombytningsforhold bevirker, at der flyttes værdier mellem flere aktionærer indbyrdes eller mellem aktier, der skattemæssigt behandles forskelligt. Omvendt accepteres det i praksis som regel, at ombytningsforholdet kan afvige fra handelsværdier, såfremt aktionæren ikke ved det valgte ombytningsforhold opnår utilsigtede skattemæssige fordele.

I det foreliggende tilfælde foreligger en situation, hvor aktierne behandles skattemæssigt forskelligt, idet nogle af aktierne har været ejet i mere end tre år og andre i under tre år. Da A A/S imidlertid ikke har til hensigt at afstå aktierne i selskabet, inden alle aktier har været ejet i mere end tre år, vil selskabet ikke med det valgte ombytningsforhold opnå utilsigtede skattemæssige fordele.

Spørgeren henviser til det bindende svar offentliggjort i SKM2007.553.SR om en tilsvarende situation. Skatterådet udtalte i den forbindelse:

"Forespørger har dog oplyst, at der ikke vil ske afhændelse af aktierne i B frem til 04. oktober 2009. På dette tidspunkt har alle aktierne i selskabet været ejet i mindst tre år.

Under udtrykkelig henvisning hertil finder SKAT efter en samlet konkret vurdering, når der tillige henses til Skatterådets afgørelse i sagerne SKM2007.487.SR og SKM2007.488.SR, ikke anledning til at anfægte det ønskede ombytningsforhold idet der ikke findes at være mulighed for med fusionen at opnå utilsigtede skattemæssige fordele."

På baggrund af ovenstående praksis anmoder spørgeren Skatterådet om at acceptere det ønskede ombytningsforhold.

SKATs udkast til indstilling og begrundelse er sendt til udtalelse hos spørgerens repræsentant. Repræsentanten har oplyst, at repræsentanten ikke har bemærkninger til udkastet.

Det er en betingelse for skattefri fusion, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2. Fusionsskattelovens regler om skattefri fusion bygger på et successionsprincip. I relation til deltagerne i det indskydende selskab, følger det således af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, at aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier.

Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. SKM2003.574.LSR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Tidligere er der i tilfælde, hvor der har skullet opnås en tilladelse til skattefri fusion, typisk stillet ejertidsvilkår. Dette har været relevant, hvis ikke alle aktierne i de fusionerende selskaber har været ejet i over tre år, og selskaberne ikke har ønsket at fastsætte ombytningsforholdet efter handelsværdier.

Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er omtalt i forarbejderne til L110 2006-07, bilag 23, hvori Skatteministeriet har udtalt:

"Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold."

Spørgeren har i sin anmodning henvist til et bindende svar offentliggjort som SKM2007.553.SR. I den pågældende sag ejede et selskab, A, hele aktiekapitalen i B og C. De to datterselskaber ønskedes fusioneret ved en skattefri fusion med B som det fortsættende selskab. Det påtænkte ombytningsforhold var baseret på den oprindelige anskaffelsessum af aktierne i de fusionerende selskaber. Det var oplyst, at ingen aktier i B ville blive afhændet før efter 3 år fra den sidste erhvervelse af aktier i B. Skatterådet fandt, at der efter en samlet konkret vurdering og under udtrykkelig henvisning til oplysningen om, at der ikke ville ske afhændelse af aktierne i B før 3 år efter den sidste erhvervelse af aktier i B, at der ikke var anledning til at anfægte det ønskede ombytningsforhold, idet der ikke fandtes at være mulighed for med fusionen at opnå utilsigtede skattemæssige fordele.

I den her foreliggende sag er der ligeledes tale om en fusion af to søsterselskaber, der begge er ejet 100 % af A A/S. Der kan derfor ikke ske værdiforskydning mellem aktionærerne.

Spørgeren har oplyst, at der ønskes udstedt nominelt X kr. aktier i det modtagende selskab, C A/S, til aktionæren, A A/S. Ombytningsforholdet er fastsat ud fra et ønske om at opnå en passende rund aktiekapital. Da nogle af aktierne har været ejet i mere end tre år og andre har været ejet i mindre end tre år, foreligger der umiddelbart en risiko for, at der kan opnås utilsigtede skattemæssige fordele, hvis ombytningsforholdet afviger fra handelsværdien. Selskaberne kan muligvis opnå en utilsigtet skattemæssig fordel ved at overføre værdier fra nyere aktier til ældre aktier med henblik på at undgå aktieavancebeskatning.

Det er imidlertid oplyst, at A A/S ikke har til hensigt at afstå aktierne i selskabet, inden alle aktier har været ejet i mere end tre år.  Særlig henset til denne oplysning finder SKAT efter en samlet konkret vurdering ikke, at der i den foreliggende situation vil være mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele med fusionen.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmålet besvares med et "ja".

SKATs udkast til sagsfremstilling har været sendt til udtalelse hos den lignende enhed i SKAT. Den lignende enhed udtaler, at der ikke foreligger oplysninger af faktisk karakter, der har betydning for sagens afgørelse. Den lignende enhed tilføjer dog, at kapitalforhøjelsen i B A/S i 2006 muligvis er sket ved en gældskonvertering, idet mellemregningen/gælden til moderselskabet A A/S ultimo 2006 er faldet med ca. X DKK i forhold til ultimo 2005.

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.