Efter skatteforvaltningslovens § 2, stk. 3, kan Skatterådet efter indstilling fra SKAT ændre en åbenbart ulovlig afgørelse, der er truffet af et skatteankenævn.

I henhold til ovennævnte bestemmelse i skatteforvaltningsloven indstiller SKAT til Skatterådet, at der for indkomståret 2006 træffes afgørelse om bidragspligt i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af lønindkomst, der er optjent under Deres arbejde i X i perioden 3. februar 2006 og frem til ca. 5. august 2006.

Afgørelse

Skatterådet træffer i overensstemmelse med SKATs indstilling afgørelse om, at De i perioden 3. februar 2006 og frem til ca. 5. august 2006 har arbejdet for den danske arbejdsgiver A i X og derfor er bidragspligtig i medfør af lov om en arbejdsmarkedsfond § 7, stk. 1, litra a.

Sagsfremstilling og begrundelse

Skattecenterets afgørelse

Deres lokale skattecenter har den 13. september 2006 truffet afgørelse om bidragspligt efter arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af Deres lønindkomst, optjent under arbejde i X, idet skattecentret har anset Dem for ansat hos en dansk arbejdsgiver. Skattecentret begrunder sin afgørelse af 13. september 2006 med, at De er omfattet af skattepligten efter kildeskattelovens § 1, at Deres juridiske ansættelsesforhold ligger i det danske selskab A, at arbejdet, der udføres af Dem i X, tjener til at løse A´s arbejdsopgaver, at det juridiske ansættelsesforhold er undergivet ferie- og funktionærloven i Danmark og at der under arbejdet i X fortsat indbetales til Deres danske pensionsordning. Det er herefter skattecentrets opfattelse, at De er bidragspligtig i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af lønindkomsten, som optjenes under arbejdet i X.

Skatteankenævnets afgørelse

Det lokale skatteankenævnet har efter påklage ændret denne afgørelse, idet skatteankenævnet har anset Dem som ansat hos en udenlandsk arbejdsgiver under udstationeringen i X. Konsekvensen heraf er, at De ikke er bidragspligtig efter arbejdsmarkedsfondsloven. Skatteankenævnet har begrundet afgørelsen med, at da B som etableret datterselskab af A opfylder kravene til den udenlandske virksomhedsdels selvstændighed, og da det oplyste om ansættelsen som supervisor/underviser med direkte reference til ledelsen i X taler for, at der er tale om en udenlandsk arbejdsgiver er betingelserne for fritagelse for arbejdsmarkedsbidrag, jf. Arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a dermed opfyldt.

Skatteankenævnet har haft afgørelsen fra Skatterådet til høring. Skatteankenævnet har svaret, at det kan tiltræde afgørelsen, og at der ikke er supplerende bemærkninger hertil.

De faktiske omstændigheder

De er ansat i A. De har i 2006 været udstationeret i X i perioden primo februar til primo august. I X har De udført arbejde for B, der er et datterselskab af A.

Under udstationeringen har De oppebåret løn fra det danske selskab, ligesom De har bevaret Deres ansættelsesrettigheder. Alle udgifter er afholdt af selskabet i X via refusion til det danske selskab.

Deres opfattelse og begrundelse herfor

A har på Deres vegne fremført følgende:

Baggrunden for anmodningen er, at medarbejderen for en forventet periode fra 3. februar 2006 til Ca. 5. august 2006 vil udføre arbejde for B i X.

Arbejdet vil blive udført under fysisk ophold i X og altså dermed udenfor Danmark/EU.

Da der reelt vil være tale om arbejde for en udenlandsk arbejdsgiver, og da der ikke består nogen aftale om social sikring mellem Danmark og de pågældende lande, bortfalder bidragspligten, jf. AMF § 7, stk. 1, litra a, sidste pkt.

Til understøttelse af, at der er tale om udenlandsk arbejdsgiver i relation til lov om en arbejdsmarkedsfond, henleder A opmærksomheden på følgende:

• B er et fuldt registreret selskab i X etableret på vilkår som svarer til AIS.
• Selskabet er skattesubjekt i landet og beskattes fuldt ud iht. reglerne herom.
• Selskabet har egen direktion og ledelse, som er bosat i X.
• Medarbejderen vil fortsat bevare sin grundlæggende ansættelse hos A i Danmark, men vil for den relevante periode blive udstationeret til at arbejde for selskabet i X.
• Løn etc. til medarbejderen vil fortsat blive udbetalt fra Danmark, men viderefaktureres fuldt ud, således at den samlede omkostning henføres til det selvstændige regnskab for selskabet i X.
• Den direkte daglige ledelse og ansvar for det arbejde, som udføres, samt alle instruktionsbeføjelser i den anledning, udøves af den lokale projektledelse i X.
• Alt arbejde tjener til opfyldelse af kontrakten indgået af selskabet i X.
• Antallet af medarbejdere og deres kvalifikationer fastlægges alene af selskabet i X under hensyn til udførelse af arbejdet.

De har som kommentar til SKATs udkast til indstilling til Skatterådets afgørelse bl.a. anført, at

• De i Deres udstationeringsperiode ikke har haft en dansk arbejdsgiver, men en arbejdsgiver i X, B, som al kommunikation og reference er gået til, dvs., at der ingen kontakt har været til A.
• Under udstationeringen var arbejdspladsen hele Y med base hos B i X,
• Arbejdet i Y kun tjente til at løse B´s interesser, og at B er totalt adskilt i kunderelationer, ordretilgang og udførelse heraf. Der er på ingen måde koordination mellem de to firmaer om hjælp i tilfælde af underbemanding eller praktisk fysisk tilstedeværelse ved udførelse af regionale opgaver, som A ellers udfører globalt,
• A ikke har haft beføjelser til at opsige eller hjemkalde Dem i relation til arbejdet i X,
• Lønforhold og afholdelse sker efter aftale med ledelsen i B. Lønnens størrelse tager udgangspunkt i forhold, som findes rimelig i forhold til leje eller ansættelse af udenlandske specialister. At der indbetales til Dem på en pensionsordning fra A må tilskrives uvidenhed fra A.

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT finder, at klager er bidragspligtig i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, af lønindkomsten optjent under udstationeringen.

Efter arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, påhviler bidragspligten bl.a.  personer, der har lønindkomst mv. fra beskæftigelse udført i udlandet, i Grønland eller på Færøerne, for en arbejdsgiver her i landet, og som er skattepligtig efter kildeskattelovens § 1.

Foregår arbejdet i udlandet for arbejdsgiver her i landet, er lønmodtageren altså bidragspligtig. Det følger heraf, at det er det juridiske ansættelsesforhold, der skal lægges til grund. Af motiverne til arbejdsmarkedsfondsloven fremgår det bl.a. at lønmodtagere, der udstationeres gennem kortere eller længere tid med bevarelse af ansættelsesforholdet hos en arbejdsgiver her i landet, fortsat er bidragspligtig efter loven, dog forudsat, at den pågældende er undergivet dansk social sikringslovgivning efter De Europæiske Fællesskabers forordninger om social sikring for arbejdstagere mv. Motiverne tillægger således også det juridiske ansættelsesforhold afgørende betydning.

Hvor der arbejdes for et dansk selskabs datterselskab i udlandet fremgår det ligeledes klart af praksis, at det er det juridiske ansættelsesforhold, der skal lægges vægt på. Der henvises til SKM2003.576.LSR, SKM2004.54.LSR og SKM2004.63.LSR. Disse afgørelser er fulgt op i SKM2006.664.LSR. Medarbejderen var ansat som bygningskonstruktør i en dansk koncern. Han blev udstationeret til Kina, hvor den danske koncern havde et datterselskab. Under udstationeringen var han fuldt skattepligtig til Danmark. Hans ansættelsesaftale med det danske selskab gjaldt fortsat under udstationeringen, for hvilken der tillige var indgået en særlig udstationeringsaftale, hvoraf fremgik, at han tiltrådte hos det kinesiske datterselskab. Landsskatteretten havde fundet, at medarbejderen havde pligt til at betale arbejdsmarkedsbidrag, idet retten efter en samlet vurdering fandt, at medarbejderen under udstationeringen i Kina havde en dansk arbejdsgiver. Landsskatteretten lagde overvejende vægt på, at den oprindelige ansættelsesaftale stod ved magt, at ansættelsesforholdet var undergivet funktionærloven m.v. Dette gjaldt, uanset at det kinesiske datterselskab havde refunderet det danske selskabs udgifter til skatteyderen. Flertallet fandt imidlertid, at de to kendelser afsagt af Landsskatteretten og nævnt ovenfor SKM2003.576.LSR og SKM2004.63.LSR var udtryk for en skærpende praksisændring, hvorfor praksisændringen først havde virkning fra offentliggørelsen af den første afgørelse den 18. december 2003.

Ministeriet indbragte sagen for domstolene og gjorde gældende, at der ikke eksisterede en fast administrativ praksis, som skatteyderen kunne påberåbe sig. Ministeriet var enigt i Landsskatterettens vurdering af, at skatteyderen har haft en dansk arbejdsgiver, og at han skulle betale arbejdsmarkedsbidrag. Skatteyderen accepterede ministeriets påstand for domstolene, jf. SKM2007.154.BR.

Ministeriet har imidlertid følt sig foranlediget til yderligere at indbringe en ikke offentliggjort landsskatteretssag for domstolene, idet Landsskatteretten i denne sag ligesom i SKM2006.664.LSR efter ministeriets opfattelse fejlagtigt har lagt til grund, at den omstændighed, at der lægges vægt på det juridiske ansættelsesforhold, er en ny praksis, der først har virkning fra offentliggørelsen af den første af afgørelserne SKM2003.576.LSR eller SKM2004.63.LSR. Det er således magtpåliggende for ministeriet at få fastslået, at der hele tiden har skullet lægges vægt på det juridiske ansættelsesforhold.

SKM2006.664.LSR blev offentliggjort den 8/11 2006 og burde således i lighed med de ovenfor nævnte afgørelser være skatteankenævnet bekendt, da de traf afgørelse den 5/2 2007.

Ankecentret har været i kontakt med ankenævnets sekretariat, der har oplyst, at sekretariatet ikke har været opmærksomt på afgørelsen i SKM2006.664.LSR. Sekretariatet oplyser tillige, at hvis de havde haft fornødent kendskab til afgørelsen, ville deres indstilling til nævnet i stedet have været stadfæstelse af skattecentrets afgørelse.

Afgørelsen SKM2006.664.LSR tillægger i lighed med de andre ovenfor nævnte afgørelser om arbejde i et dansk selskabs datter-/søsterselskab det juridiske ansættelsesforhold afgørende betydning. De faktuelle forhold i SKM2006.664 LSR er stort set identiske med Deres situation, og afgørelsen burde derfor have været inddraget i klagesagen.

For at en afgørelse må anses for at være åbenbart ulovlig kræves det, at denne er:

• i utvivlsom modstrid med en lov eller en bekendtgørelse, eller
• i utvivlsom modstrid med en fast domstolspraksis, eller
• i utvivlsom modstrid med fast praksis i Landsskatteretten, og denne praksis er underkendt ved domstolene.

Da der på tidspunktet for afgørelsen foreligger en klar Landsskattepraksis, hvorefter der lægges vægt på det juridiske ansættelsesforhold ved afgørelsen af, om De arbejder for en dansk eller udenlandsk arbejdsgiver er afgørelsen truffet i modstrid med denne praksis, hvorfor den må anses for åbenbar ulovlig. SKAT indstiller derfor, at der træffes afgørelse om bidragspligt efter arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, idet De har arbejdet for en dansk arbejdsgiver i X.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.