A’s klage vedrører afslag af 8. juli 2002 på tilladelse til skattefri anpartsombytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, og 2.

ToldSkat har meddelt afslag på en anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af anparterne i B ApS.

Landsskatterettens afgørelse

Det meddelte afslag anses at være i strid med fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.

Sagen overgår til fornyet behandling ved ToldSkat Der er ikke fra rettens side taget stilling til eventuel fastsættelse af vilkår.

Sagens oplysninger

A etablerede i 1999 B som personligt drevet virksomhed. Med virkning fra den 1. januar 2001 blev virksomheden omdannet til et anpartsselskab, B ApS med en anpartskapital på nom. 125.000 kr. efter loven om skattefri virksomhedsomdannelse. Selskabets eneanpartshaver, B har en anskaffelsessum for anparterne på 11.048 kr. ifølge selvangivelsen for 2000.

C Revision ansøgte den 18. februar 2002 om tilladelse til skattefri anpartsombytning i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 13 af A´s anparter i B ApS med anparter i C ApS.

Ombytningen påtænkes gennemført ved, at A indskyder sine anparter i B ApS som apportindskud i et nystiftet selskab, C ApS, mod vederlag i form af nom. 125.000 kr. anparter i dette selskab. B ApS (i det følgende benævnt Selskabet) vil herefter være 100 % ejet af C ApS.

Ifølge ansøgningen består Selskabets aktivitet i udvikling og salg af IT-produkter og serviceydelser, primært relateret til webbaserede netværksteknologier, og virksomheden beskæftiger ca. 8-10 medarbejdere foruden direktørerne, hvoraf eneanpartshaveren er den ene. Firmaet har været inde i en positiv udvikling. Omsætningen i den personlige virksomhed var i årene 1999 og 2000 ca. hhv. 640 tkr. og 1,89 mio. kr., og omsætningen i Selskabet i år 2001 var ca. 4,15 mio. kr. Selskabets regnskabsmæssige egenkapital er pr. 31. december 2001 på 640.585 kr.

Anpartsombytningen er ifølge ansøgningen primært begrundet i, at A ønsker at optage ledende medarbejdere i ejerkredsen.

Det er om fremtiden oplyst, at, man i ledelsen ønsker at fastholde nøglemedarbejdere for at sikre firmaets fortsatte eksistens og mulighed for ekspansion indenfor andre kundegrupper end de nuværende. De nuværende aktiviteter har primært rettet sig mod offentlige kontorer/institutioner, og det er hensigten at fortsætte og udbygge aktiviteten inden for dette kundesegment, men det er også hensigten at udbygge kredsen af nuværende erhvervskunder. Det er på sigt hensigten at omdanne Selskabet til et aktieselskab. Herefter er det ønsket, at der etableres en medarbejderaktieordning efter de regler, der måtte gælde på det tidspunkt.

Der er ikke planer om, at C afhænder anparter i Selskabet inden for de kommende 3 år. Helejerskabet af Selskabet forventes således bevaret i 3 år efter ombytningen – dog med forbehold for udvidelse af kapitalen i forbindelse med medarbejderaktier.

Formålet med anpartsombytningen er senere under sagens behandling for regionen uddybet, herunder er det oplyst, at man påtænker at lade 4-5 nøglemedarbejdere træde ind som medejere af Selskabet, og at man med et holdingselskab i toppen vil kunne føre en mere smidig udbyttepolitik. Man ønsker en mere smidig struktur bl.a. begrundet i, at man planlægger samhandel med Tyskland, hvor man skal være leverandør af forskellige edb-løsninger. Ønsket er at få etableret en moderne koncernstruktur, der åbner mulighed for, at der fremover kan etableres samarbejder med andre selskaber, udskillelse af særlige forretningsområder og optagelse af ledende medarbejdere i ejerkredsen.

Det er under sagens behandling for Landsskatteretten oplyst, at Selskabet er omdannet til et aktieselskab (med en aktiekapital på nom. 500.000 kr.), jf. vedtagelse på ekstraordinær generalforsamling den 3. juli 2002. Kapitalforhøjelsen på 375.000 kr. er sket ved fondsemission. De nøglemedarbejdere, der ønskes optaget som aktionærer, og hvor den nøjagtige model stadig overvejes, idet afgørelsen i klagesagen afventes, er følgende: ”Salgschef D, projektleder E, udviklingsleder F, udviklingsleder G og designer H”. Med hensyn til udvidelse af forretningsområde og udskillelse fremgår ifølge virksomhedens udtalelse gengivet i klagen til Landsskatteretten følgende:

”Inden for en overskuelig fremtid (12-18 mdr.) vil vi gerne udskille to produktområder i selvstændige selskaber,. Det drejer sig om content management systemet WebMaster  (R) Site Builder og blanketsystemet exxxx.dk. Udskilningen har primært strategiske afsæt.

Kunder kræver fokus på forretningsområde, og de enkelte produkter har ikke direkte noget med hinanden at gøre. Derfor vil det udadtil forbedre signalet vedr. fokus.

B er i dag både software- og konsulenthus. Ved udskilning af standardprodukterne kan det nuværende selskab fokusere på konsulentydelserne.

Efter udskilning ønsker vi via partnerskabsaftaler at udbrede de to produkter i udlandet, i første omgang Skandinavien og Europa. Udskilningen i selvstændige selskaber vil gøre aftalerne mindre komplicerede for både os og samarbejdspartnere, der lige som kunder også vil se på det forretningsmæssige fokus.

Markedsføring af produkterne kan blive mere entydig. I dag skal potentielle kunder henvende sig til et firma (dansk web bureau) for at få et produkt (fx webmaster). Hos vore konkurrenter er de vant til at firma og produkt er det samme (fx synkron og web500 på cms-området).

Fordelen ved at have det hele samlet i ét selskab er primært, at forretningsområderne kan støtte hinanden økonomisk, hvis et område går nedad i en periode. Denne fordel mener vi dog fortsat at have efter en udskilning, såfremt selskaberne ejes af samme holdingselskab eller kreds af holdingselskaber.

Kort sagt kan vi se mange fordele og få ulemper i at etablere en sådan selskabsstruktur. Vi mener at strukturen vil styrke os i forhold til at overleve på et trængt IT-marked.”

Regionens afgørelse

Der er efter en samlet vurdering af de for regionen forelagte oplysninger meddelt afslag på tilladelse til skattefri anpartsombytning efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, og 2.

Ifølge fusionsdirektivet 90/434-EØF artikel 11, litra a, kan en medlemsstat helt eller delvist afslå at anvende bestemmelserne om skattefri aktieombytning, såfremt ombytningen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Efter en samlet bedømmelse findes det ikke at være afkræftet, at et af hovedformålene ikke er en skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ønsket om anpartsombytningen anses efter det oplyste ikke at være båret af forsvarlige økonomiske betragtninger eller aktuelle forretningsmæssige hensyn, men derimod i overvejende grad af hensyn til skatteundgåelse. Det er også med den nuværende konstruktion muligt at optage ledende medarbejdere i ejerkredsen, og der anses ikke at være særlige forretningsmæssige hensyn, der taler for, at der med en holdingkonstruktion er mulighed for en mere smidig udbyttepolitik.

Af Ligningsvejledningen 2002, S.G.18.5.2 fremgår, at det er et krav for at opnå tilladelse til skattefri anpartsombytning, at ansøger redegør for de nærmere forhold, der ligger til grund for ønsket om at foretage en skattefri anpartsombytning. Regionen finder ikke, at der  i begrundelsen er givet sådanne konkrete begrundelser for formålet.

For så vidt der under sagens behandling for Landsskatteretten er fremkommet yderligere oplysninger, anses disse ifølge regionens udtalelse til Landsskatteretten ikke at begrunde en ændret vurdering af sagen.

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har med udgangspunkt i, at Selskabet er omdannet til et aktieselskab, gjort gældende, at der er tale om en påtænkt aktieombytning, som ikke har til formål at undgå eller udskyde beskatning, men er begrundet ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger.

Ansøgningen har baggrund i, at man primo 2002 indså, at ledende medarbejdere skulle knyttes tættere til firmaet for at fortsætte udviklingen i Selskabet. Dette kunne bedst ske via medejerskab.

Omdannelsen af Selskabet til et aktieselskab blev siden vedtaget på ekstraordinær generalforsamling den 3. juli 2002 på grund af den fortsatte udvikling i firmaet. Omdannelsen har primært til formål at signalere soliditet såvel økonomisk som ledelsesmæssigt overfor eksisterende og potentielle kunder. Samtidigt med omdannelsen blev første skridt taget til en etablering af en professionel bestyrelse. Det er derfor helt klart, at virksomhedens ledelse alene fokuserer på virksomhedens tarv med særlig fokus på udvikling og ekspansion, hvilket man med succes (også økonomisk) frem til dato har været i stand til. For at fortsætte denne positive udvikling, såvel forretningsmæssigt, økonomisk som personale- og kundemæssigt, er det særligt påkrævet at fastholde nøglemedarbejdere. Akkurat som i en række andre IT-virksomheder uanset forretningsområde. Dette faktum er alene årsagen til beslutningen om aktieombytningen. 

Med virksomhedens planer om udskillelse af forretningsområder og indgåelse af partnerskaber er det også nødvendigt at have en holding-konstruktion, idet samarbejdspartnere ofte etablerer samarbejdet via et holdingselskab. Det er også vigtigt inden etablering af et samarbejde, at det pågældende datterselskab er trimmet såvel produkt- og medarbejdermæssigt som økonomisk. Dette sker bedst via et holding-ejerskab. 

Den påtænkte aktieombytning foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, idet formålet er en fremtidig omstrukturering og rationalisering af aktiviteterne i Selskabet og etablering af datter-/søsterselskaber. Aktieombytningen er alene begrundet i virksomhedens forretningsmæssige tarv og udvikling. Det er ikke hensigten at undgå eller udskyde beskatning, og der er ikke en negativ skattemæssig anskaffelsessum for aktierne.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, om, at ombytning af aktier som defineret i lovens § 13, stk. 2, kræver tilladelse, har baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 90/434/EØF.

Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af aktier, er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257, hvoraf også fremgår, at begrebet forsvarlige økonomiske betragtninger i fusionsdirektivets artikel 11 skal fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel.

Det lægges ud fra det i sagen oplyste til grund, at det efter omdannelsen af Selskabet til et aktieselskab er de nom. 500.000 kr. aktier, som Selskabets eneaktionær påtænker at ombytte til anparter i C ApS, som herefter bliver eneejer af Selskabet. Videre lægges det til grund, at der ikke er planer om, at holdingselskabet C ApS afhænder sine aktier i Selskabet inden for de kommende 3 år, og at helejerskabet – med forbehold af udvidelse af kapitalen i forbindelse med medarbejderaktier - forventes bevaret i 3 år efter ombytningen.

Henset hertil sammenholdt med sagens konkrete omstændigheder i øvrigt, herunder det oplyste om baggrunden for aktieombytningen og de fremtidige planer for de driftsmæssige aktiviteter, anses der ud fra en helhedsvurdering ikke at være tilstrækkeligt grundlag for at antage, at aktieombytningen har som et hovedformål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning.

Det meddelte afslag anses herefter at være i strid med fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.