Ligningsrådet er anmodet om at tillade omgørelse efter skattestyrelseslovens § 37 C af et kapitalindskud, som et dansk selskab, A A/S, har foretaget i et amerikansk sambeskattet datterselskab, A Inc., i indkomståret 1999. Kapitalindskuddet er oprindelig foretaget efter amerikanske regler om "additional paid in capital", dvs. uden aktieudstedelse. Omgørelsen påtænkes gennemført ved udstedelse af aktier. ToldSkat Selskabsrevisionen har givet afslag på anmodning om omgørelse efter skattestyrelseslovens § 37 C; afslaget er påklaget til Ligningsrådet.

Afgørelse

Ligningsrådet imødekommer anmodningen i henhold til skattestyrelseslovens § 37 C på betingelse af, at A Inc. udsteder 10 certifikater á USD 0,1 til A A/S. De pågældende aktier anses i relation til aktieavancebeskatningslovens regler for anskaffet på det tidspunkt, hvor kapitalindskuddet er foretaget.

Baggrund

A A/S var i indkomståret 1999 sambeskattet med sit 100 %-ejede amerikanske datterselskab A Inc. Datterselskabet er stiftet i henhold til selskabslovgivningen i Delaware, og selskabets nominelle aktiekapital udgjorde i 1999 100 aktiecertifikater á 0,1 USD.

I 1999 gennemførte A A/S en rekapitalisering af datterselskabet, som havde tabt sin egenkapital. Rekapitaliseringen bestod i, at A A/S dels eftergav og dels konverterede en fordring på datterselskabet til egenkapital. Kapitalindskuddet blev gennemført efter amerikanske regler om "additional paid in capital". Disse regler indebærer bl.a., at der ikke udstedes aktier i forbindelse med kapitaltilførslen, og at tilførslen er skattemæssigt neutral for det modtagende amerikanske selskab.

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst (sambeskatningsindkomsten) for 1999 havde selskaberne ikke medregnet nogen del af den eftergivne fordring. ToldSkat Selskabsrevisionen konstaterede i forbindelse med en revision af A-koncernen, at fordringen på det amerikanske datterselskab var eftergivet uden modydelse i form af vederlæggelse med nyudstedte aktier, og forhøjede herefter indkomsten i A Inc. med et beløb svarende til beregnet kursværdi af gælden på eftergivelsestidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 8 og statsskattelovens § 4.

A A/S anmodede herefter om tilladelse til omgørelse vedrørende indkomståret 1999. A A/S har ønsket omgørelsen gennemført således, at indkomstvirkningen af gældseftergivelsen ophæves, mod at en udvidelse af aktiekapitalen i A Inc. med 10 aktiecertifikater á 0,1 USD, som er gennemført i 2002, delvis anses at vedrøre kapitaltilførslen i 1999, eller ved at A Inc. udsteder et antal aktier, f.eks. 10 certifikater á 0,1 USD til A A/S.

ToldSkat Selskabsrevisionen gav afslag på anmodningen om omgørelse med den begrundelse, at det i selvangivelsesmaterialet er anført, at egenkapitalen er rekonstrueret dels ved eftergivelse af gæld til moderselskabet, dels ved konvertering af gæld til moderselskabet, samt at der i specifikationen til egenkapitalen er angivet en kapitalforhøjelse på 1 mio.USD. Dette gav efter Selskabsrevisionens opfattelse indtryk af, at kapitaltilførslen havde tilknytning til en aktieemission, og at A A/S således havde modtaget en modydelse. Henset hertil fandt Selskabsrevisionen det betænkeligt at imødekomme anmodningen om omgørelse, idet dispositionen ikke ansås at have været lagt klart frem, jf. skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 3.

(Detaljerne i ansøgerens og ToldSkat Selskabsrevisionens sagsfremlæggelse er udeladt.)

Told- og Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Told- og Skattestyrelsen finder, at den indledende overvejelse i denne sag er, om forudsætningerne for omgørelse efter skattestyrelseslovens § 37 C er til stede. Dernæst overvejes det, om betingelserne i skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 1-5, i øvrigt er opfyldt.

Er forudsætningerne for omgørelse efter skattestyrelseslovens § 37 C til stede?

Indledningen til skattestyrelseslovens § 37 C lyder:

"I det omfang en skatteansættelse hviler på en privatretlig disposition, kan skatteministeren tillade, at en efterfølgende ændring af dispositionen tillægges virkning for skatteansættelsen (omgørelse), hvis - - -".

Det indgår således i selve definitionen af omgørelsesbegrebet, at der skal være foretaget en privatretlig disposition, og at denne ændres. Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse er formuleringen af lovbestemmelsen imidlertid egnet til at skabe tvivl om, hvornår den civilretlige ændring skal være foretaget. Det fremgår ikke, om ændringen nødvendigvis skal være tillagt retsvirkninger tilbage i tid til det tidspunkt, hvor den oprindelige disposition blev foretaget, eller om man kan tillade skattemæssig omgørelse på grundlag af en ændring, der først tillægges retsvirkninger fra det tidspunkt, hvor den foretages.

Dette er især relevant i situationer, hvor den oprindelige disposition godt kan ændres (eller dens civilretlige retsvirkninger neutraliseres ved en modsatrettet disposition), men hvor ændringen ikke kan ske med retsvirkninger tilbage i tiden, f.eks. fordi den oprindelige disposition er registreret af offentlige myndigheder eller medtaget i et regnskab, som ikke efterfølgende kan ændres.

I den konkrete sag er det således et problem, at den oprindelige disposition gik ud på, at A A/S i 1999 foretog et kapitalindskud - i form af gældskonvertering og gældseftergivelse - i sit amerikanske datterselskab uden at udvide aktiekapitalen i dette selskab. A A/S ønsker nu omgørelse enten ved at lade datterselskabet udstede de manglende aktier eller ved at "omklassificere" nogle af de aktier, der blev udstedt i 2002, til at vedrøre 1999-omgørelsen.

Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse fører en ordlydsfortolkning af lovteksten ikke til noget sikkert resultat. Det er derfor nødvendigt at se på formålet med omgørelse og på lovens baggrund og forarbejder.

Formålet med omgørelse er at undgå tilfælde, hvor en skattepligtig beskattes på grundlag af en privatretlig disposition, der har uforudsete skattemæssige virkninger, der er væsentlige og uheldige. Meningen med omgørelse er således, at den skattepligtige ved at ændre den oprindelige privatretlig disposition helt eller delvis skal kunne opnå at blive stillet skattemæssigt, som om disposition enten slet ikke var foretaget (fuldstændig omgørelse), eller som om dispositionen ganske vist var foretaget, men på andre vilkår end de én gang aftalte (såkaldt "reparationsomgørelse"). Jf. herved Processuelle regler på ToldSkats område 2003-1, afsnit O.1, "Generelt om omgørelse", s. 348 øverst.

Formålet giver ikke i sig selv svar på spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt den efterfølgende ændring af den oprindelige disposition skal være tillagt retsvirkning.

Omgørelsesbegrebet stammer oprindelig ikke fra lov, men fra en administrativ praksis udviklet af skattemyndighederne i en periode forud for 1986, idet Ligningsrådet ved SD-cirkulære 1986-22 bemyndigede de lokale ligningsmyndigheder til at tillade omgørelse af hovedaktionærdispositioner efter nærmere angivne retningslinier. Omgørelse blev lovfæstet, da § 37 C blev indsat i skattestyrelsesloven ved lov nr. 381 af 2. juni 1999.

I bemærkningerne til lovforslaget (L 192, folketingsåret 1998/99), henvises der til den administrative omgørelsespraksis. I de almindelige bemærkninger, punkt 7 (FT 1998/99, Tillæg A, s. 4558), står bl.a., at "Under hensyn til karakteren af omgørelsespraksis foreslås adgangen til at tillade omgørelse lovfæstet."

Lovforslaget og den vedtagne lovbestemmelse indeholder en række betingelser, skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 1-5, der til dels er nye i forhold til den hidtidige administrative praksis og til dels er en lovfæstelse heraf. Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse må det ovenfor citerede uddrag af de almindelige bemærkninger tages som udtryk for, at det ikke har været lovgivers hensigt at ændre retstilstanden i forhold til den hidtidige administrative praksis bortset fra de tilfælde, hvor det er udtrykkelig angivet i bemærkningerne, at lovteksten indebærer en ændring i forhold til det hidtil gældende. Navnlig er det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at det centrale spørgsmål i denne sag om tidspunktet for den efterfølgende ændrings retsvirkninger kan besvares ved at se på den hidtidige administrative praksis.

At hidtidig administrativ praksis stadig har betydning, understøttes af Skatteministeriets cirkulære nr. 116 af 1. juli 1999 om ansættelsesfrister, skatteforbehold, omgørelse, fælleskommunal administration m.v., jf. lov nr. 381 af 2. juni 1999, afsnit 7.1. Told- og Skattestyrelsens notat om betalingskorrektion og omgørelse, TfS 2000.740 TS, indeholder i afsnit 3 en gennemgang af skattestyrelseslovens § 37 C, hvor det ligeledes fremhæves, hvornår der er tale om fravigelser i forhold til hidtidig praksis.

Hidtidig administrativ praksis anerkender både fuldstændig omgørelse og "reparationsomgørelse", hvorimod tilladelse til omgørelse er nægtet i tilfælde, hvor det er umuligt at ændre den oprindelige disposition, jf. TfS 1993.310 LR, hvor en ejendomsoverdragelse mellem en hovedaktionær og hans selskab ønskedes omgjort, men hvor det selskab, der oprindelig var handlet med, ikke længere ejedes af hovedaktionæren. Hovedaktionæren ønskede i stedet, at et andet af ham kontrolleret selskab skulle indgå i overdragelsen, men Ligningsrådet nægtede tilladelse til omgørelse, fordi den nye disposition ikke kunne foregå mellem de oprindelige parter. På linje hermed er - efter lovfæstelsen af omgørelsespraksis - SKM2002.321.LR, hvor tilladelse til omgørelse mellem en hovedanpartshaver og hans selskab blev nægtet, fordi selskabet i mellemtiden var opløst.

Der foreligger ingen offentliggjort praksis, der illustrerer, at der er givet afslag på en anmodning om omgørelse med den begrundelse, at den påtænkte nye disposition godt kan foretages, men ikke kan gives tilbagevirkende kraft til tidspunktet for den oprindelige disposition.

I den bindende forhåndsbesked TfS 1996.513 LR var der ved en skattefri fusion mellem to aktieselskaber ved en fejltagelse ikke blevet udstedt aktier i det fortsættende selskab. Efter fusionsskattelovens § 2 er det et krav, at vederlaget til det ophørende selskabs aktionærer består i aktier i det fortsættende selskab. Da fejlen blev opdaget, havde det fortsættende selskab oprindelig rettet henvendelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen for at få tilladelse til at ændre fusionsplanen, således at der skulle udstedes aktier. Dette blev afslået. Herefter søgte man told- og skatteregionen om tilladelse til omgørelse af fusionen i skattemæssig henseende, således at der ved fondsudvidelse skulle udstedes aktier. Dette blev tilladt af Ligningsrådet med det vilkår, at de udstedte aktier i relation til fusionsskattelovens § 11 (om vederlag til det ophørende selskabs aktionærer) skulle anses for erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som aktierne i det ophørende selskab. Vilkåret om, at det oprindelige erhvervelsestidspunkt skulle gælde, fulgte således særskilt af fusionsskattelovens § 11 (successionsreglen).

I en ikke offentliggjort ligningsrådssag var en del af et aktieselskab blevet udskilt til et 100 % ejet datterselskab. Transaktionen var besluttet umiddelbart før fusionsskattelovens ikrafttræden, men blev først foretaget umiddelbart efter fusionsskattelovens ikrafttræden. Ved transaktionen blev moderselskabet bl.a. vederlagt med et stiftertilgodehavende på ca. 2,5 mill.kr. Selskabets revisor havde den opfattelse, at transaktionen var omfattet af lov om skattefri virksomhedsomdannelse, og var ikke opmærksom på, at den pga. dispositionstidspunktet blev omfattet af fusionsskattelovens § 15 c om tilførsel af aktiver. Da fusionsskattelovens bestemmelser om tilførsel af aktiver foreskriver, at det indskydende selskab kun må vederlægges i aktier, bevirkede stiftertilgodehavendet, at transaktionen blev skattepligtig. Selskabet fik imidlertid tilladelse til at omgøre transaktionen i skattemæssig henseende, således at stiftertilgodehavendet blev overført til overkursfond i det efterfølgende regnskabsår. Årsagen hertil var, at det ikke var selskabsretligt muligt at ændre datterselskabets åbningsstatus.

I artiklen i TfS 1988.170 (vicedirektør Niels Lauesen, Statsskattedirektoratet: "Nye regler fra ligningsrådet om værdiansættelse af goodwill") findes under punkt 8. "Ikrafttræden m.v." følgende:

"I denne forbindelse bør også nævnes det regnskabsmæssige problem, der opstår når skattemyndighederne ved nedsættelse af en goodwill accepterer en omgørelse, idet det ikke tillades, at der foretages ændringer af de omhandlede værdiansættelser i selskabets officielle årsregnskab.

Efter at spørgsmålet har været genstand for drøftelser mellem Statsskattedirektoratet og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer's skatteudvalg, har Statsskattedirektoratet nu accepteret en praktisk løsning gående ud på, at hovedaktionæren "eftergiver" selskabet en til reduktionen af goodwill-værdien svarende del af stiftertilgodehavendet. Denne "eftergivelse" er indkomstskattefri for selskabet. Fremgangsmåden vil være anvendelig i de fleste forekommende tilfælde. Der foretages ingen ændringer i den regnskabsmæssige værdiansættelse af goodwill." (Fremhævninger foretaget af Told- og Skattestyrelsen.)

Det synes at kunne udledes heraf, at ligningsmyndighederne har været opmærksom på, at der forekom tilfælde, hvor den efterfølgende disposition ikke kunne tillægges civilretlige virkninger tilbage i tiden, men først fra dispositionstidspunktet, og hvor man har tilladt omgørelse alligevel.

I den foreliggende sag er det muligt for ansøgeren at disponere på en sådan måde, at den oprindelige disposition ændres, men det må efter de foreliggende oplysninger om amerikansk selskabsret lægges til grund, at ændringen ikke kan tillægges civilretlige retsvirkninger tilbage til tidspunktet for den oprindelige disposition, jf. ovenfor.

På grundlag af de foreliggende oplysninger om baggrunden for skattestyrelseslovens § 37 C og den forud for lovfæstelsen eksisterende administrative praksis er det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at forudsætningerne for at anvende omgørelsesinstituttet er opfyldt i den foreliggende sag, uanset at aktieudstedelse ikke kan foretages med civilretlig tilbagevirkende kraft til 1999. Told- og Skattestyrelsen er dog af den opfattelse, at der til omgørelse kræves, at den oprindelige disposition ændres ved en konkret, synlig disposition, der - bevidst fra den disponerendes side - har til hensigt at "reparere" den oprindelige disposition. Dette indebærer efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at A Inc. i denne sag vil være nødsaget til at nyudstede et antal aktier, f.eks. 10 aktier á 0,1 USD, med det erklærede formål, at disse "reparerer" den mangende aktieudstedelse i 1999. Told- og Skattestyrelsen kan således ikke tilslutte sig det synspunkt, at den manglende aktieudstedelse i 1999 kan "repareres" ved nu at "omklassificere" en del af de aktier, der blev udstedt i 2002 med det bevidste og erklærede formål at "reparere" en tilsvarende manglende aktieudstedelse i 2000, til nu at "reparere" den mangende aktieudstedelse i 1999 i stedet for.

Hermed kan udstedelsesdatoen for disse aktier ikke komme på tale som skattemæssig anskaffelsesdato for de aktier, der skal udstedes vedrørende 1999.

En eventuel tilladelse til omgørelse må således efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse meddeles på vilkår, at A Inc. på ny udsteder aktier, f.eks. 10 aktier á 0,1 USD.

Hvorvidt der skal gives tilladelse til omgørelse, afhænger herefter af, om de konkrete betingelser i skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 1-5, er opfyldt.

Er betingelserne i skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 1-5, opfyldt?

Efter skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 1, må dispositionen ikke i overvejende grad have været båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter eller afgifter.

Det fremgår af sagen, at dispositionen (A A/S's kapitalindskud i datterselskabet uden samtidig aktieudstedelse) blev gennemført for at retablere egenkapitalen i datterselskabet, og at de mulige skattemæssige konsekvenser heraf ikke blev overvejet. A A/S har endvidere oplyst, at der ikke skulle have været betalt nogen form for skat eller afgift af en aktieudstedelse efter amerikanske regler. Betingelsen må derfor anses for opfyldt.

Efter skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 2, skal dispositionen utvivlsomt have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, der er væsentlige. Denne betingelse anses for opfyldt.

Efter skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 3, skal dispositionen have været lagt klart frem for myndighederne.

ToldSkat Selskabsrevisionen har anført, at denne betingelse ikke er opfyldt, bl.a. fordi posten "aktiekapital" i datterselskabets regnskaber er opført med "-", dvs. nul i både 1998 og 1999, mens der i specifikationen til egenkapitalen er anført "kapitalforhøjelse .... 1000 tUSD".

Efter Selskabsrevisionens opfattelse siger hverken posten "aktiekapital" eller posten "overkurs" noget om, hvorvidt der er udstedt aktier, hvorimod specifikationsposten "kapitalforhøjelse" efter en naturlig forståelse må indebære, at gældskonverteringen er sket ved kapitalforhøjelse på 1000 tUSD og overkurs. Ellers ville angivelsen være uden reel betydning. Herved er regnskabsoplysningerne egnede til at bibringe skattemyndighederne den opfattelse, at der er sket aktieudstedelse.

Told- og Skattestyrelsen er enig med Selskabsrevisionen i, at posten "aktiekapital" ikke kan tillægges betydning. Der er tale om et selskab oprettet i delstaten Delaware, hvilket indebærer, at der er en aktiekapital, men at denne er af symbolsk størrelse. At aktiekapitalen er angivet med "-" viser således, at den i begge indkomstår ligger under 1 måleenhed (dvs. under 500 USD, da beløb over 500 USD ville have ført til oprunding). Det fremgår da også af de oplysninger, som A A/S er fremkommet med under sagen, at den nominelle aktiekapital i 2003 er på 11 USD. Regnskabsposten "aktiekapital" siger derimod intet om, hvorvidt aktiekapitalen i 1999 er forhøjet, nedsat eller uændret i forhold til 1998.

Derimod må der efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse lægges afgørende vægt på, at posten "overkurs" ikke er forøget fra 1998 til 1999, hvilket den skulle have været, hvis der var sket aktieudstedelse i 1999.

Told- og Skattestyrelsen er enig med A A/S i, at specifikationsposten "kapitalforhøjelse" ikke i sig selv kan opfattes som en indikator for, at der er sket kapitalforhøjelse med aktieudstedelse, idet der er tale om et udenlandsk selskab, og fænomenet kapitalforhøjelse uden aktieudstedelse kendes fra adskillige lande, herunder USA. Under hensyn hertil findes det ikke nødvendigt at uddybe, hvad baggrunden er for, at netop denne del af gældseftergivelsen blev udspecificeret i noten til regnskabet.

Told- og Skattestyrelsen finder således, at denne betingelse må anses for opfyldt.

Efter skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 4, skal de privatretlige virkninger af den ændring af dispositionen, der ønskes tillagt skattemæssig virkning, være enkle og overskuelige.

De privatretlige virkninger af en aktieudstedelse er enkle og overskuelige, såfremt A Inc. foretager en ny udstedelse af aktier.

For så vidt angår det skattemæssige anskaffelsestidspunkt for disse aktier er det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at de i relation til aktieavancebeskatningsloven skal anses for anskaffet af A A/S på udstedelsestidspunktet i 2003 med en anskaffelsessum svarende til kursværdien af den konverterede fordring på konverteringstidspunktet. Styrelsen er således enig med A A/S i det fremførte synspunkt om, at spørgsmålet om civilretlig tilbagevirkende kraft alene har betydning for spørgsmålet, om forudsætningerne for omgørelse overhovedet er til stede, men ikke har betydning for de skattemæssige virkninger af den disposition, der rent faktisk foretages for at "reparere" forholdet. Styrelsen finder således, at de aktier, der rent faktisk forudsættes udstedt i 2003, ganske vist bevirker, at betingelserne for omgørelse skal anses for opfyldt, men samtidig, at der ved fastlæggelsen af de skattemæssige virkninger af dispositionen skal anses for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt, dvs. 2003. Forholdet er jo netop det, at der rent faktisk ikke er udstedt aktier i 1999, men først i 2003. I relation til aktieavancebeskatningslovens regler bør det faktiske anskaffelsestidspunkt derfor lægges til grund.

A A/S ønsker omgørelsen foretaget således, at indkomstvirkningen af gældseftergivelsen bliver ophævet. Efter styrelsens opfattelse vil den skatteretlige konsekvens derfor i relation til kursgevinstloven være, at den samlede eftergivelse behandles som en gældskonvertering, hvorved de i 2003 udstedte aktier vil vedrøre den i 1999 foretagne gældskonvertering. Ved gældskonverteringen forudsættes udstedt aktier med en samlet kursværdi svarende til fordringens kursværdi.

Den skattemæssige behandling af debitor ved en gældskonvertering i koncernforhold følger af kursgevinstlovens § 8, stk. 1, hvorefter debitors gevinst på gælden ved frigørelsen ikke medregnes til den skattepligtige indkomst, hvis kreditor ikke kan medregne det tilsvarende tab, jf kursgevinstlovens § 4. Da A A/S (kreditor) ikke kan fradrage tabet ved gældskonverteringen, skal A Inc. (debitor) ikke medregne gevinsten til den skattepligtige indkomst.

Gældskonverteringen indebærer, at de udstedte aktier anses for anskaffet til en værdi svarende til kursværdien af gælden på tidspunktet for konverteringen, jf. Ugeskrift for Retsvæsen 1977, 964 H. Det bemærkes i den henseende, at der mellem parterne er enighed om gældens kursværdi.

I henhold til ligningslovens § 15 kan der ved en gældskonvertering eventuelt ske begrænsning af et fremførselsberettiget underskud. Underskuddet nedsættes med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi. Det følger dog af bestemmelsen, at underskudsbegrænsningen skal reduceres i det omfang debitor ikke skal medregne gevinsten på gælden efter kursgevinstlovens § 8. I nærværende sag, hvor debitor ikke skal medregne gevinsten, skal der derfor ikke ske underskudsbegrænsning.

Endelig skal omgørelsesanmodningen efter skattestyrelseslovens § 37 C, stk. 1, nr. 5, tiltrædes af alle, der skatteretligt vil blive berørt af en tilladelse til omgørelse. Denne betingelse anses for opfyldt.

Da alle betingelser i skattestyrelseslovens § 37 C således må anses for opfyldt, indstiller Told- og Skattestyrelsen, at der gives tilladelse til omgørelse efter skattestyrelseslovens § 37 C på vilkår, at A Inc. til A A/S udsteder 10 aktiecertifikater á 0,1 USD, og at de pågældende aktier i relation til aktieavancebeskatningsloven anses for anskaffet i 2003.

Ligningsrådets afgørelse

Ligningsrådet tiltrådte indstillingen med den ændring, at de pågældende aktier i relation til aktieavancebeskatningsloven skal anses for anskaffet på det tidspunkt, hvor kapitalindskuddet blev foretaget.