Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at udbytteudlodningerne fra H A/S' datterselskaber A A/S og B A/S ikke udgør kontantvederlag i den forventede skattefrie fusion mellem datterselskaberne, der har B A/S som det modtagende selskab?
2. Kan Skatterådet desuden bekræfte, at det påtænkte ombytningsforhold, der baseres på indre værdi på fusionsdatoen, ikke medfører, at fusionen mellem datterselskaberne A A/S og B A/S anses for skattepligtig?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

H A/S er moderselskab for datterselskaberne A A/S og B A/S. Begge datterselskaber er helejede datterselskaber af H A/S, der erhvervede aktierne i A A/S den 27. juni 2005 og aktierne i B A/S den 29. juni 2005.

Såvel moderselskabet som datterselskabet er omfattet af de danske regler om tvungen sambeskatning af det ultimative moderselskab M A/S' danske datterselskaber.

Der er foretaget en lang række omstruktureringer af selskaberne samt omlægninger af organisationen i koncernen, hvilket er sket som følge af M A/S' overtagelse af kontrollen med koncernen.

Som et led i disse omstruktureringer og omlægninger blev A A/S i juni 2005 erhvervet ved en koncernintern overdragelse (skuffeselskab uden aktivitet) med henblik på, at selskabet skulle levere serviceydelser til moderselskabet H A/S og dette selskabs datterselskaber. Desuden skulle A A/S levere serviceydelser til øvrige selskaber i koncernen. A A/S har i den forløbne periode ydet disse koncerninterne services, hvilket dog er ophørt pr. den 1. januar 2007, hvor aktiviteterne overgik til C A/S, da det forretningsmæssige behov for at have et selvstændigt serviceselskab i koncernen ansås for udtømt.

B A/S har fungeret som finansselskab i koncernen. I 2006 har selskabet dog ikke haft væsentlig aktivitet, da finansfunktionen er overtaget af andre selskaber i koncernen, herunder særligt H A/S. B A/S genererer dog fortsat positiv indkomst hovedsageligt i kraft af tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder, der endnu ikke er afviklet. B A/S ejer 100 % af aktiekapitalen i datterselskabet D A/S.

De påtænkte dispositioner

Som et led i de fortsatte omstruktureringer og tilpasning af organisationen i koncernen påtænker H A/S at fusionere datterselskaberne A A/S og B A/S med sidstnævnte selskab som det modtagende selskab og med fusionsdato 1. januar 2007. Begge datterselskaber anvender kalenderåret som regnskabsår. Fusionen forventes vedtaget medio 2007.

Fusionen ønskes gennemført som et led i den generelle tilpasning af selskabsstrukturen i koncernen og forventes at give en lang række administrative og finansielle fordele, herunder særligt henset til at A A/S ikke længere skal yde serviceydelser til koncernen, samt at B A/S ikke længere aktivt varetager en finansfunktion for koncernen. Der opnås ikke ved fusionen nogen utilsigtede skattemæssige fordele.

Der er den 5. februar 2007 indsendt anmodning om tilladelse til skattefri fusion mellem datterselskaberne til Skat. Fusionen kan efter de gældende regler i fusionsskatteloven gennemføres uden tilladelse, jf. L 110 der blev vedtaget 12. april 2007.

Spørgsmål 1 - Udbytteudlodningerne

Uafhængigt af den påtænkte fusion har H A/S planlagt at gennemføre udbytteudlodninger i begge datterselskaber for regnskabsåret 2006. Udlodningerne forventes vedtaget på den ordinære generalforsamling i begge selskaber. Der er planlagt en udlodning af udbytte på 56 mio. kr. for B A/S samt en udlodning af udbytte på 69 mio. kr. for A A/S. Selskaberne har en nominel aktiekapital på henholdsvis 20 mio. kr. og 50 mio. kr. og en egenkapital på henholdsvis 76.189 tkr. og 119.972 tkr.

Udlodningerne er planlagt uafhængigt af fusionen og vil blive gennemført uanset om den påtænkte fusion bliver gennemført. Dette skyldes, at udbytteudlodningerne kommer som en naturlig følge af den afvikling af aktiviteter, der er foretaget dels i A A/S, dels i B A/S.

Da A A/S med udgangen af 2006 ikke længere yder serviceydelser til den resterende koncern, er der ikke længere behov for likviditet i selskabet til aflønning af medarbejdere o.lign., som er den type omkostninger, selskabet har afholdt i regnskabsåret 2006. Selskabets kapital kan ligeledes reguleres, da selskabet ikke i fremtiden vil have behov for den betydelige kapital, som selskabet hidtil har opereret med.

Da B A/S ikke længere aktivt agerer som koncernens finansfunktion, er der ligeledes i dette selskab et behov for at tilpasse likviditeten og kapitalen under hensyn til den forventede fremtidige aktivitet i selskabet. Selskabet forventes fortsat at besidde aktieposten i datterselskabet D A/S, men vil gradvist afvikle de resterende tilgodehavender, som endnu henstår, og der forventes ikke at skulle ske finansiering såsom ind- eller udlån, ekstern belåning, valutakursafdækning eller lignende aktiviteter via selskabet i fremtiden. Udbytteudlodningen skal derfor ses på denne baggrund.

Spørgsmål 2 - Ombytningsforholdet

I forbindelse med den påtænkte fusion er det planlagt, at H A/S modtager nyudstedte aktier i det fortsættende selskab B A/S til 31.493 tkr., hvorved den samlede aktiekapital i det fortsættende selskab vil udgøre 51.493 tkr., jf. den nominelle aktiekapital i B A/S som udgør 20.000 tkr. Dette fusionsvederlag er fastlagt på baggrund af datterselskabernes indre værdi opgjort den 31. december 2006, hvor værdien for B A/S er opgjort til 76.189 tkr. og værdien for A A/S er opgjort til 119.972 tkr. Udstedelsen af de nye aktier sker til kurs pari, og aktierne opnår ret til udbytte fra regnskabsåret 2007. Der vil ikke blive ydet noget kontantvederlag til H A/S i forbindelse med fusionen.

H A/S har anvendt den indre værdi for selskaberne til at fastlægge ombytningsforholdet ved den påtænkte fusion, da ingen af selskaberne har aktiviteter af betydning, og den indre værdi derfor må forventes at udgøre selskabernes handelsværdi. Da der dog ikke er foretaget nærmere beregninger af handelsværdien ønskes Skatterådets stillingtagen til det principielle spørgsmål. I den givne situation, hvor begge selskaber er erhvervet samtidig, jf. at erhvervelsen skete inden for et to-dages interval i juni 2005, og hvor der ikke sker nogen forrykkelse af skattemæssige værdier - da fusionen sker mellem to helejede datterselskaber af H A/S - har man vurderet, at dette ikke ville medføre nogen utilsigtede skattemæssige fordele.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1 - Udbytteudlodningerne

De planlagte udbytteudlodninger i H A/S' datterselskaber gennemføres uanset den påtænkte fusion. Udlodningerne kvalificeres i civilretlig og selskabsretlig henseende som udbytte.

I et bindende svar, SKM2006.799.SR, tog Skatterådet stilling til en lignende problemstilling vedrørende den skatteretlige kvalifikation af udbytteudlodninger gennemført i forbindelse med en skattefri fusion. Skatterådet fandt i denne sag, at der skal være et fornødent og sikkert grundlag, hvis en selskabs- og civilretlig udbytteudlodning skatteretligt skal kvalificeres som kontantvederlag i forbindelse med en skattefri fusion. Dette grundlag fandt Skatterådet ikke var til stede i SKM2006.799 på trods af, at der ikke i tidligere år var foretaget lignende udbytteudlodninger, eller der i øvrigt var sammenhæng med årets resultat eller ekstraordinære indtægter. Derimod støtter Skatterådet sig til, at de udloddende selskaber efter omstruktureringer og omlægninger har et forretningsmæssigt begrundet behov for at trimme kapitalen og tilpasse likviditeten med den fremtidige forventede aktivitet.

Skatterådets udtalelser i SKM2006.799.SR understøtter de planlagte udbytteudlodninger hos H A/S' datterselskaber. Der er ligeledes i denne konkrete sag et behov for at tilrette selskabernes likviditet og kapital, efter at selskaberne ikke længere udøver de tidligere aktiviteter inden for management-services og finansiering. Der opnås ingen særlige eller utilsigtede skattemæssige fordele ved udlodningerne, der ønskes gennemført uanset om den påtænkte fusion vedtages eller ej. Tværtimod vil det ud fra et forretningsmæssigt synspunkt være uhensigtsmæssigt at binde kapital i to datterselskaber, der ikke har behov herfor. Midlerne skal kanaliseres rundt i koncernen til de selskaber, hvor midlerne "arbejder" bedst.

Spørgsmål 2 - Ombytningsforholdet

I relation til aktieombytninger, spaltninger og tilførsel af aktiver, der gennemføres uden tilladelse skal værdien af de modtagne vederlagsaktier - samt en eventuel kontant udligningssum - fastsættes ud fra handelsværdien. Fusionsskatteloven derimod indeholder ingen direkte regel om, at vederlaget ved skattefrie fusioner skal fastsættes ud fra handelsværdien.

Praksis har dog i en række sager tilkendegivet, at handelsværdien skal anvendes til at fastlægge ombytningsforholdet, hvis der er risiko for, at der flyttes skattemæssige værdier mellem selskabsdeltagerne, eller der opnås utilsigtede skattemæssige fordele.

Dette spørgsmål var behandlet i Landsskatterettens kendelse i SKM2003.574.LSR, hvor en fusion mellem to søsterselskaber ikke blev godkendt af skattemyndighederne som en skattefri fusion, da værdien af aktierne, som selskabsdeltagerne i det indskydende selskab blev vederlagt med, var lavere end værdien af aktierne i det fortsættende selskab. Landsskatteretten fandt dog i den konkrete sag, at hvor der var tale om en fusion mellem to søsterselskaber, der var erhvervet af to ægtefæller inden for en to-årig periode, at fravigelsen fra handelsværdien ved ombytningsforholdet ikke medførte en reel formueforskydning. Desuden konstaterede Landsskatteretten, at de skattemæssige konsekvenser som følge af det forkerte successionsgrundlag i den givne sag måtte anses for at være af mindre betydning. En samlet vurdering af sagen medførte derfor, at fusionen alligevel kunne gennemføres som en skattefri fusion.

Spørgsmålet er ligeledes blevet drøftet af Told- og Skattestyrelsen og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, jf. brev af 26. januar 2000 der er vedlagt til orientering. Told- og Skattestyrelsen konstaterer i brevet, at der ikke vil være behov for at værdiansætte aktier, der er modtaget ved en fusion, i det omfang der ikke "... synes at kunne være frygt for værdiforskydninger ud fra skatteundgåelses- eller skatteunddragelsesbetragtninger". Told- og Skattestyrelsen konstaterer videre, at "der vil således ikke være anledning til at foretage en vurdering af værdiansættelserne, medmindre særlige forhold taler herfor, såsom eksempelvis aktier, der ikke skattemæssigt behandles ens."

I forbindelse med Folketingets behandling af L 110 har Skatteministeriet besvaret en forespørgsel fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (se spørgsmål bilag 19 og svar bilag 23) vedrørende ombytningsforhold. Det fremgår af Skatteministeriets kommentar at: "Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdien for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold." Der er således ikke tilkendegivet en ændring af praksis, men det er vigtigt at bemærke, at handelsværdien stadig kun er udgangspunktet, og der derfor kan være konkrete omstændigheder, der begrunder et andet valg af ved fastlæggelse af værdierne.

I den konkrete sag er der ingen formueforskydning, såfremt datterselskabernes indre værdi anvendes til at fastlægge ombytningsforholdet, jf. at der ikke er forskel på ejerkredsen i de fusionerende selskaber, og der derfor ikke flyttes nogen værdier fra en aktionær til en anden. Begge datterselskaber er desuden erhvervet på samme tidspunkt (indenfor en to-dages periode i juni 2005), og der kan derfor ikke spekuleres i at "flytte" værdier fra yngre aktier til ældre aktier, således at aktionærerne kunne undgå beskatning efter aktieavancebeskatningslovens regler. Der foreligger ingen omgåelseshensigt i den konkrete sag, og der opnås ingen utilsigtede skattemæssige fordele ved at anvende den indre værdi som grundlag ved fastlæggelse af ombytningsforholdet.

Udtalelse fra den lignende enhed

Anmodningen om bindende svar har været forelagt den enhed i SKAT, der ligner koncernen. Enheden udtaler følgende:

Det indstilles, at de stillede spørgsmål besvares bekræftende, idet følgende bemærkes:

1. Udbytte eller aktieavance

H A/S har ejet A A/S siden 27. juni 2005, altså i under tre år. Pr. 1/1 2007 er selskabets aktivitet ført tilbage til C A/S. Der er planlagt - men endnu ikke gennemført - en fusion pr. 1/1 2007 af A A/S med søsterselskabet B A/S som modtagende selskab. I den forbindelse vil H A/S alene modtage aktier i B A/S som erstatning for de annullerede aktier i A A/S.

Årsrapport for 2006 for A A/S er godkendt på selskabets ordinære generalforsamling den 18. april 2007 og der er gennemført en udlodning på 69 mio. DKK, som forudsættes at ligge inden for de selskabsretslige rammer.

Efter de foreliggende oplysninger finder "enheden", at der ikke er fornødent grundlag for at kvalificere nogen del af den gennemførte udbytteudlodning som kontantvederlæggelse efter fusionsskattelovens § 1, stk. 3 i forbindelse af en senere gennemførelse af den planlagte fusion.

(Det er efterfølgende oplyst, at samme forhold ifølge enheden gør sig gældende for så vidt angår udbytteudlodningen fra B A/S på 56 mio. kr.)

2. Ombytningsforholdet

Hl A/S har erhvervet B A/S den 29. juni 2005. Det er oplyst, at H A/S vil modtage aktier i B A/S for de afgivne aktier i A A/S i forhold til de sammenlagte selskabers indre værdier på fusionstidspunktet. I overensstemmelse hermed vil H A/S modtage nom. 31.493.000 DKK (119.972 *20.000 / 76.189).

Enheden har ikke bemærkninger hertil.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det fremgår af fusionsskattelovens § 2, stk. 1, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab i forbindelse med en skattefri fusion skal vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

I det omfang aktionæren vederlægges med andet end aktier i det modtagende selskab, anses aktier i det indskydende selskab for afhændet til tredjemand, jf. fusionsskattelovens § 9, stk. 1.

Et kontantvederlag i forbindelse med en skattefri fusion vil således udløse delvis aktieavancebeskatning. Gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger 3 år eller mere efter erhvervelsen, vil som udgangspunkt være skattefrit for selskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, mens gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, som udgangspunkt vil være skattepligtigt for selskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Kontantvederlag i forbindelse med en skattefri fusion vil således være skattefrit for aktionæren i det indskydende selskab, hvis aktierne i det indskydende selskab har været ejet i mindst 3 år. Hvis aktierne derimod ikke har været ejet i 3 år, vil kontantvederlaget medføre, at der skal foretages en aktieavanceopgørelse.

I den foreliggende sag er der selskabsretligt og dermed civilretligt tale om udbytteudlodninger. En omkvalifikation af disse som kontantvederlag i forbindelse med den skattefri fusion kræver et fornødent og sikkert grundlag.

En grundlæggende betingelse for en divergerende skatteretlig kvalifikation i nærværende sag må være, at den foretagne udbytteudlodning må anses for en forudsat og integreret del af fusionen.

Rent tidsmæssigt forventes fusionen vedtaget medio 2007 og med fusionsdato den 1. januar 2007. Udbytteudlodningerne vil blive besluttet på selskabernes ordinære generalforsamlinger primo 2007. Dette forhold kunne tale for en sammenhæng mellem dispositionerne. Hertil kommer, at udbytteudlodningerne væsentligt overstiger årets resultat og ekstraordinære indtægter i de to respektive selskaber.

Rådgiver har anført, at udlodningerne er planlagt uafhængigt af fusionen og vil blive gennemført uanset om den påtænkte fusion bliver gennemført. Udbytteudlodningerne er en naturlig følge af, at aktiviteterne i de to datterselskaber er afviklet, hvorfor der ikke længere er behov for den likviditet og kapital, som der har været i selskaberne hidtil.

Der må foreligge endog meget væsentlige indikationer, omstændigheder m.v. samt en til vished grænsende sandsynlighed for, at realøkonomien og realindholdet i dispositionerne divergerer fra den selskabs- og civilretlige kvalifikation, førend skattemyndighederne overhovedet overvejer en skatteretligt divergerende kvalifikation, jf. SKM2006.799.SR.

På baggrund af de i sagen oplyste forhold, herunder afviklingen af aktiviteterne i de to fusionerende datterselskaber og et heraf følgende forretningsmæssigt begrundet behov for at tilrette selskabernes likviditet og kapital som følge af omstruktureringer og omlægninger af organisationen i koncernen, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering, at der ikke er grundlag for, at udbytteudlodningerne af henholdsvis 69 mio. kr. fra A A/S og 56 mio. kr. fra B A/S til moderselskabet, H A/S, kvalificeres som kontantvederlag i relation til den skattefri fusion af A A/S og B A/S.

SKAT indstiller således, at det stillede spørgsmål besvares med ja.

Ad spørgsmål 2

I henhold til fusionsskattelovens § 2, er det en betingelse for skattefri fusion, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Fusionsskattelovens regler om skattefri fusion bygger på et successionsprincip. I relation til deltagerne i det indskydende selskab følger det således af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, at aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier.

Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. SKM2003.574.LSR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Ifølge tilladelsespraksis er der typisk fastsat ejertidsvilkår, såfremt selskaberne kan opnå utilsigtede skattemæssige fordele ved at fastsætte et ombytningsforhold, der afviger fra handelsværdien.

Ombytningsforholdet ved skattefri fusion er nævnt i forarbejderne til L110, bilag 23, hvor Skatteministeriet udtaler, at

"Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold."

Der er tale om en fusion af to søsterselskaber, begge helejet af H A/S. Der er således ikke tale om at der kan ske værdiforskydninger aktionærer imellem.

Selskaberne kunne eventuelt opnå en utilsigtet skattemæssig fordel ved at overføre værdier fra nyere aktier til ældre, for derved at kunne undgå beskatning efter aktieavancebeskatningslovens regler. I den foreliggende sag har aktierne i de to datterselskaber næsten identisk ejertid, idet de er erhvervet henholdsvis den 27. og 29. juni 2005.

Under henvisning hertil og sammenholdt med, at selskaberne ønsker at anvende den indre værdi for selskaberne, der som følge af omstruktureringer og organisatoriske ændringer i koncernen, er uden aktiviteter af betydning, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering ikke anledning til at anfægte det ønskede ombytningsforhold, hvorfor det indstilles, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

5 år, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1.