Parter

H1 ApS

(v/advokat Kasper Kelm Demant)

mod

Skatteministeriet

(v/advokat Tim Holmager)

Afsagt af byretsdommer

Britt Falster Klitgaard

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen, der er anlagt den 4. maj 2018, angår for det første, om H1 ApS i indkomståret 2006 skal medregne avance vedrørende salg af tegningsrettigheder og for det andet, om der er grundlag for genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Sagsøgeren, H1 ApS, har fremsat påstand om, at selskabets skatteansættelse for indkomståret

2006              nedsættes med kr. 822.118,

2007              nedsættes med kr. 57.453,

2008              nedsættes med kr. 24.634,

og at selskabets underskudssaldo for indkomståret

2009              fastsættes til kr. 157.741, og

2010              fastsættes til kr. 179.176.

Der er subsidiært nedlagt påstand om, at selskabets skatteansættelse for indkomstårene 2006-2010 hjemvises til fornyet behandling hos skattemyndighederne.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har fremsat påstand om frifindelse. Den beløbsmæssige opgørelse er ikke bestridt.

Oplysningerne i sagen

I afgørelse af 7. februar 2018 fra Landsskatteretten hedder det bl.a.:

"…

Selskabet har i 2006 solgt dets aktier og warrants i G1 A/S. Klagen angår, at en del af de solgte warrants er anset for erhvervet via selskabets eneanpartshaver som rette modtager og dermed ejet i mindre end 3 år, således at avance er skattepligtig.

Angående sagens formalitet angår klagen tillige, at skatteansættelsen efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, anses at være ugyldig, ….

Indkomstår 2006

Skattepligtig indkomst

SKAT har forhøjet selvangiven indkomst (-97.291 kr.) med avance ved salg af warrants i G1 A/S 1.034.380 kr., og efter anvendt uudnyttet underskud fra tidligere år (-28.570 kr.) udgør ansat indkomst 908.519 kr.

Landsskatteretten ændrer avance ved salg af warrants til 822.118 kr., således at der efter anvendt uudnyttet underskud fra tidligere år (-28.570 kr.) fremkommer en ansat indkomst på 696.257 kr.

…

Generelle oplysninger

G1 A/S blev solgt i 2006 til G2 A/S. Den 24. august 2006 blev der således om salget indgået dels en aftale med det købende selskab ("Agreement "), dels en fortrolig aftale mellem det solgte selskabs aktionærer (Agreement 1).

Salgssummen bestod af en grundpris i 2006, en mindre udbetaling i 2007 af Escrow og i 2008 earn out pris (regulering af afståelsessummen ud fra forskellige parametre).

I G1 A/S var der på aftaletidspunktet en aktiekapital på nom. 1.666.667 kr., warrants med ret til tegning af nom. 767.836 kr. aktier og konvertible obligationer med ret til tegning af nom. 3.564.102 kr. aktier, eller nom. i alt 5.998.605 kr., som var omfattet af salget.

Heraf var nom. 666.667 kr. aktier og de konvertible obligationer ejet af eksterne investorer, og warrants med ret til tegning af nom. 229.957 aktier var ejet af ansatte.

De resterende nom 1 mio. kr. aktier og warrants med ret til tegning af nom. 537.879 kr. aktier var fordelt således:

Nom. kr.	G3 ApS	G4 ApS	G5 ApS	H1 ApS	MI
Aktier	370.000	186.000	148.000	148.000	148.000
Warrants	108.718	149.288	93.291	93.291	93.291
I alt	478.718	335.288	241.291	241.291	241.291

                                                           

I "Agreement 2 " af 24. august 2006 hedder det under "Recitals" punkterne A og B - hvor warrants med tegningsret til hhv. nom. 537.879 aktier og nom. 229.957 aktier er benævnt hhv. “Founder Shareholder Warrants" og “Employee Shares":

"A. The Selling Shareholders are holders of the following of the Company´s Equity Securities collectively on the date hereof (i) shares of nominally DKK 1,666.667 of the Company (the “Shares"); (ii) convertible bonds of nominally DKK 22,500,000 that are convertible into shares of nominally DKK 3,564,102 of the Company at conversion rates of 450, 650 and 750 respectively during conversion periods prior to July 1, 2007 (the “Convertible Bonds"); and (iii) warrants for subscription of shares  of nominally DKK 537,879 of the Company at a subscription rate of 100 and 650, respectively (the “Founder Shareholder Warrants"); (collectively and together with the Employee Shares, the “Sale Securities")."

“B. The Company has issued warrants to a number of its  Employees (other than Founder Shareholders) and to board member … for Subscription of shares of nominally DKK 229,957 at a subscription rate of 650 during subscription periods starting September 1, 2006, which warrants will be exercised for issurance of shares no later than at closing (the “Employee Shares") and transferred to the Purchaser (or transferred without exercise) pursuant to the Conditional Employee Share Transfer Agreement, attached hereto as Schedule 3A."

…

Warrants med ret til tegning af nom. 767.836 kr. aktier var udstedt således:

…

De resterende nom. 537.879 warrants, som gav ret til tegning af nom. 276.339 aktier til kurs 650 og nom. 261.540 kr. aktier til kurs 100, var fordelt således (med anført dato for udstedelsen):                                                                 

Udstedt til tegningskurs 650	G3 ApS	G4 ApS	G5 ApS	H1 ApS	MI
8.9.2004	25.983	25.983	25.983	25.983	25.983
4.11.2005	30.427	70.997
24.5.2006			15.000	15.000	15.000
I alt	56.410	96.980	40.983	40.983	40.983
Udstedt til tegningskurs 100	G3 ApS	G4 ApS	G5 ApS	H1 ApS	MI
23.8.2006	52.308	52.308	52.308	52.308	52.308

...

Landsskatterettens afgørelse

Ved aftale af 24. august 2006 blev G1 A/S solgt til G2 A/S. Selskabet havde på daværende tidspunkt en anpartskapital på nom. 1.666.667 kr., og herudover var der udstedt warrants og konvertible obligationer med ret til tegning af hhv. 767.836 kr. og 3.564.102 kr. aktier i selskabet, eller i alt nom. 5.990.605 kr., som salget angik.

Nom. 1 mio. kr. af aktiekapitalen og warrants med ret til tegning af i alt nom. 537.879 kr. aktier i G1 A/S var ejet af 5 personer ansat i G1 A/S, herunder for 4 af personerne indirekte via hvert deres helejede selskab (G3 ApS, G4 ApS, G5 ApS og H1 ApS).

Herunder ejede SM via H1 ApS hhv. nom. 148.000 kr. aktier i G1 A/S (erhvervet den 27. juni 2003 ved køb og nytegning) og warrants med ret til tegning af nom. 93.291 kr. aktier i selskabet, som var omfattet af salget. De omhandlede warrants var udstedt af G1 A/S (uden betaling af vederlag til selskabet) den 8. september 2004 og den 24. maj 2006 samt den 23. august 2006 med ret til tegning af aktier i selskabet nom. hhv. 25.983 kr., 15.000 kr. og 52.308 kr.

Der var i forbindelse med etableringen af G1 A/S den 27. juni 2003 indgået en aktionæroverenskomst "Shareholders Agreement", hvori der var indeholdt bestemmelser om warrants, dels til "Founders" i forbindelse med Exit, jf. pkt. 8.6 - 8.9, dels til "Bonus Persons" jf. pkt. 2.3.

Klagen angår en forhøjelse for indkomstår 2006 for H1 ApS - med konsekvensændringer for årene 2007-2010, jf. nedenfor - vedrørende avance ved salg af warrants på 1.034.380 kr. Den ansatte avance angår de warrants, som blev udstedt den 8. september 2004 og den 24. maj 2006 med ret til tegning af i alt nom. 40.983 kr. aktier, idet salget af disse er anset for sket efter mindre end 3 års ejertid og dermed skattepligtigt. Der er ikke tidligere medregnet en avance i forbindelse med salget.

SKAT har under behandlingen af klagesagen i sin høringsudtalelse - angående de omhandlede warrants - indstillet, at den medregnede avance på 1.034.380 kr. ændres til en avance på 822.118 kr.

Angående sagens formalitet angår klagen tillige, at skatteansættelsen for indkomstår 2006 (med konsekvensreguleringer for årene 2007-2010 angående skattepligtig indkomst og underskudssaldo) efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, anses at være ugyldig, …

Afståelse af aktier og warrants i indkomstår 2006

For indkomstår 2006 fremgik af de for selskaber almindeligt gældende regler i aktieavancebeskatningsloven - som omfatter såvel aktier som tegningsret til aktier (warrants), jf. lovens § 1, stk. 4 - at gevinst ved afståelse på et tidspunkt, der lå mindre end 3 år forud for erhvervelsen, skulle medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst (dagældende § 8, stk. 1), og at tab kunne fradrages i tilsvarende skattepligtig fortjeneste ved afståelse efter mindre end 3 års ejertid (dagældende § 8, stk. 2 og 3). Gevinst eller tab ved afståelse på et tidspunkt, der lå 3 år eller mere efter erhvervelsen var indkomstopgørelsen uvedkommende (dagældende § 9).

Det følger af aktieavancebeskatningslovens dagældende § 10, at ved opgørelsen af ejertiden efter §§ 8 og 9 anses aktieretter eller tegningsretter, der er tildelt den skattepligtige, og aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af disse retter, for erhvervet samtidig med den eller de moderaktier, som de nævnte retter knytter sig til (bestemmelsens 1. pkt.). Tegningsret til aktier som nævnt i 1. pkt. omfatter kun ret til tegning af aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen af tegningsretten er lavere end markedskursen (bestemmelsens 2. pkt.).

Det kan i overensstemmelse med SKATs opfattelse tiltrædes, at de warrants, som er udstedt den 8. september 2004 og den 24. maj 2006, og som kunne udnyttes i perioden 1. september 2006 - 1. september 2009 til tegningskurs 650, ikke kan anses som tildelte warrants i relation til aktieavancebeskatningslovens dagældende § 10. De pågældende warrants må anses for erhvervet af H1 ApS via dets eneanpartshaver som rette modtager. Salget må derfor anses for skattepligtigt som vedrørende warrants ejet i mindre end 3 år, jf. aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8.

På baggrund af referat fra generalforsamlingsog bestyrelsesbeslutning, som ligger til grund for udstedelsen af warrants i G1 A/S den 8. september 2004 og 24. maj 2006 - samt de i forbindelse hermed indgåede warrantaftaler med H1 ApS - kan udstedelsen ikke anses for begrundet i H1 ApS' aktionærstatus i G1 A/S, men udstedelsen må anses for begrundet i eneanpartshaverens status som nøglemedarbejder i det udstedende selskab. Udover at der til udstedelsen heraf knytter sig nærmere angivne vilkår med tilknytning til SMs ansættelsesforhold i G1 A/S, fremgår det således også, at G1 A/S har udstedt de omhandlede tegningsoptioner (warrants) i selskabet til "nøglemedarbejdere".

Det skal i øvrigt bemærkes, at warrants ligeledes er udstedt til andre ansatte i G1 A/S (den 1. april 2005 og den 16. januar 2006), hvor tegningen af aktier tilsvarende kunne ske til kurs 650 jf. herved register over warrants i G1 A/S samt i øvrigt også indholdet af aktionæroverenskomsten pkt. 2.3.

Skattefrihed ud fra det synspunkt, at de pågældende warrants er tildelt i henhold til aktionæroverenskomstens pkt. 8.6, kan ikke tiltrædes. Udover at der ikke ved udstedelsen henvises hertil, sker udstedelsen heller ikke på de vilkår, som fremgår heraf, herunder heller ikke betingelserne knyttet til Exit. Allerede på denne baggrund kan det forhold - at SKAT har tiltrådt, at warrants udstedt den 23. august 2006 i henhold til aktionæroverenskomsten pkt. 8.6. kan afstås skattefrit som ejet i mindst 3 år - ikke begrunde, at der tillige er skattefrihed ved afståelse af de af klagesagen omhandlede warrants.

Det forhold, at de af sagen omhandlede warrants er udstedt til medarbejderselskabet H1 ApS, begrunder ikke en ændret bedømmelse. For G1 A/S må det således anses for uden betydning, om warrants udstedes til den nøglemedarbejderen eller medarbejderselskabet, når henses til de vilkår, som gælder for de udstedte warrants.

Det kan herefter tiltrædes, at den påklagede regulering for indkomstår 2006 angår warrants, som afstås af H1 ApS efter mindre end 3 års ejertid som erhvervet via selskabets eneanpartshaver som rette modtager, således at avance ved afståelsen er skattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8.

…

Formalitet

To retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker:

SKAT har som konsekvens af reguleringen for år 2006 forhøjet indkomsten for år 2007 med 57.453 kr. og år 2008 med 24.634 kr., idet der ikke er uudnyttet underskud til modregning), og for årene 2009 og 2010 er underskudssaldoen opgjort til hhv. 113.967 kr. og 135.402 kr.

SKATs forhøjelse for indkomstår 2006 angående avance ved salg af warrants (med konsekvensreguleringer for årene 2007-2010), jf. foran er sket som en ekstraordinær genoptagelse med henvisning til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 ved kendelse af 23. august 2012 efter agterbrev af 23. maj 2012.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat kan foretages eller ændres, uanset fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

H1 ApS har ubestridt i indkomstår 2006 afstået aktier og warrants i G1 A/S, hvor der skattemæssigt ikke er medregnet en avance ved salget, som er oplyst at være skattefrit efter en ejertid på mere end 3 år.

De af sagen omhandlede warrants, som er udstedt til H1 ApS den 8. september 2004 og den 24. maj 2006 med ret til tegning af i alt nom. 40.983 kr. aktier i G1 A/S, må imidlertid - som erhvervet af selskabet via dets eneanpartshaver som rette modtager - anses for afstået efter en ejertid på mindre end 3 år, således  at avance ved salget er skattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8, jf. foran.

Ved ikke at medregne avance for warrants angående retten til tegning af de nom. 40.983 kr. aktier i G1 A/S i forbindelse med salget heraf i indkomstår 2006, idet ejertiden er oplyst at være mere end 3 år, anses H1 ApS eller nogen på dettes vegne i det mindste groft uagtsomt at have bevirket, at SKAT har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, således at forholdet er omfattet af anvendelsesområdet for skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Det i sagen anførte giver ikke grundlag for en ændret bedømmelse, herunder ses der ikke at foreligge omstændigheder, som kan begrunde, at der alene foreligger simpel uagtsomhed.

Udgangspunktet er, at det er medarbejderen, som anses som rette modtager ved et arbejdsgiverselskabs udstedelse af warrants med tilknytning til ansættelsesforholdet, uanset om warrants udstedes til medarbejderens selskab, hvorved warrants må anses for overdraget fra medarbejderen til selskabet. Det fremgår også af warrantaftalerne, at der afhængig af omstændighederne kan blive tale om beskatning for medarbejderselskabet og/eller medarbejderen, uden at dette angår G1 A/S.

…

Disse retsmedlemmer kan derfor tiltræde, at SKATs forhøjelse for indkomstår 2006 på 1.034.380 kr. angående avance ved salg af warrants i G1 A/S ændres til 822.118 kr.

Konsekvensreguleringerne for årene 2007 - 2010, jf. foran, stadfæstes.

Et retsmedlem bemærker:

Det anses at kunne tiltrædes, at den påklagede regulering af aktieavancen ved salget af warrants i indkomstår 2006, som er foretaget med henvisning til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, ikke kan anses for gyldigt foretaget. Henset til rådgivningen fra revisionsfirmaet anses forholdet ikke at være omfattet af anvendelsesområdet for denne bestemmelse.

Dette retsmedlem kan derfor tiltræde, at de påklagede reguleringer bortfalder.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at SKATs forhøjelse for indkomstår 2006 på 1.034.380 kr. ændres til 822.118 kr.

Konsekvensreguleringerne for årene 2007 - 2010 stadfæstes.

…"

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af partsrepræsentanten SM.

SM har forklaret bl.a., at han var eneejer af og direktør for H1 ApS. Formålet med selskabet var at investere i G1 A/S. Det var R1, der havde rådgivet ham herom. Selv er han teknikker og ingeniør og har ingen særlig viden om skat og selskabsforhold. Formålet med den valgte selskabsstruktur med et holdingselskab, der ejede aktierne i G1 A/S, var at give ham en lettere adgang, når han en dag solgte aktierne i G1 A/S og ønskede at investere igen i andre projekter. Han havde ingen forudsætninger for at vurdere R1s rådgivning. Der var på intet tidspunkt tale om, at han kunne spare i skat ved den valgte konstruktion.

Der blev udstedt warrants flere gange i perioden 2004 til 2006. Baggrunden herfor var, at de oprindelige investorers ejerandele ikke skulle udvandes, når selskabet fik tilført ny kapital. Han kan bekræfte, at de fem oprindelige ejere fik lige meget i 2004, mens det ikke er tilfældet for 2005 og 2006. Han kender ikke baggrunden for denne forskel.

Han selvangav salget af warrants som skattefri, fordi R1 sagde, at det var sådan, det forholdt sig. Fra stiftelsen af selskabet til salg var der forløbet en periode på mere end 3 år. Allerede ved modtagelsen af e-mail fra G6 og fra G7 i starten af 2004, gik det op for ham, at virksomheden var ved at være mange penge værd.

Han føler sig uretfærdigt behandlet, når SKAT skriver, at han har handlet "groft uforsvarligt". Han har søgt rådgivning, handlet i overensstemmelse hermed, og han ved ikke, hvad han skulle have gjort anderledes.

Parternes synspunkter

H1 ApS har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

Sagen drejer sig helt overordnet om, hvorvidt H1 ApS var skattefri af avancen ved salg af nominelt 40.983 kr. warrants i G1 A/S i indkomståret 2006.

Det nærmere tvistepunkt i relation hertil er, hvorvidt de pågældende warrants anses for erhvervet samtidigt med de moderaktier, som H1 ApS havde i G1 A/S, idet warrantene i givet fald var skattepligtige ved salget den 24. august 2006, idet de havde været ejet i mere end tre år.

Der er i sagen to tvistepunkter, der er afgørende for vurderingen af, om de pågældende warrants anses for erhvervet samtidigt med de moderaktier, som warrantene knytter sig til.

For det første om warrantene ved tildelingen blev tildelt til H1 ApS, og for det andet, om warrantene blev tildelt til en kurs, der var lavere end markedskursen på tildelingstidspunktet.

Såfremt warrantene blev tildelt H1 ApS til favørkurs, er Skatteministeriet enig i, at H1 ApS skal have medhold i sin nedlagte principale påstand.

Såfremt dette ikke er tilfældet, er tvistepunktet i anden række, hvorvidt der er grundlag for at genoptage H1 ApS’ skatteansættelse for indkomståret 2006 ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Det nærmere spørgsmål i relation hertil er, om H1 ApS, eller nogen på selskabets vegne, forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, da man for indkomståret 2006 selvangav de i sagen omhandlede avancer på warrants som skattefri.

... ...

SM havde en fortid i virksomheden G8, hvor han var kollega med blandt andre OH, UM, UC og MI, som også kendte hinanden fra ingeniørstudiet på DTU i 90’erne.

Virksomheden G8 udviklede mikroelektriske komponenter, såkaldte "Komponent 1", der blev brugt i mikrofoner og højtalere. Virksomheden blev imidlertid nedlagt af moderselskabet i koncernen i november 2002. Som følge heraf besluttede OH, UM, UC, MI og SM sig for at starte deres egen virksomhed, som skulle beskæftige sig med udvikling af Komponent 1 til digital mikrofonteknologi, da de så et stort potentiale i dette marked.

Efter rådgivning og anbefaling fra R1 stiftede parterne hver et holdingselskab. H1 ApS blev stiftet af SM, der efterfølgende også var direktør i selskabet.

Den 21. maj 2003 stiftede MI og de andre parters respektive holdingselskaber et fælles selskab, G1 A/S, CVR-nr. ...11 (ekstrakten s. 239). Selskabets primære forretningsområder var forsknings- og udviklingsrelaterede serviceydelser inden for integrerede kredsløbsprodukter samt relaterede aktiviteter.

Ved generalforsamlingsbeslutning af 27. juni 2003 (ekstrakten s. 109) forhøjedes selskabskapitalen til kr. 1.666.667 ved, at eksterne investorer i form af G9, G10, G11 og G12 tegnede aktier til kurs 450. Samtidigt blev der indgået en aktionæroverenskomst (ekstrakten s. 117).

Det fremgår af punkt 8.1 i aktionæroverenskomsten, at parternes fælles mål var at forsøge at realisere en betydelig avance på parternes investeringer og indsats i selskabet. Videre fremgår det af punkt 8.6-8.9 bl.a., at selskabsdeltagerne forpligtede sig til at gennemføre en udstedelse af warrants til selskabets stiftere svarende til 5 pct. af den samlede aktiekapital. Foruden afsnit 8, der omhandlede honorering ved "exit", fremgik af overenskomstens afsnit 2.3, at selskabets generalforsamling kunne udstede warrants til en række forskellige "bonus personer" svarende til 10 pct. af selskabets aktiekapital. Herudover var der ikke særskilt i aktionæroverenskomsten taget stilling til udstedelse af warrants.

Ved generalforsamlingsbeslutning af 8. september 2004 (ekstrakten s. 159) blev der udstedt konvertible obligationer på i alt kr. 8.000.000 til en række af de eksterne investorer. Obligationerne kunne konverteres til kurs 650 med tillæg af en årlig rente på 6,84 % regnet fra udbetalingen af lånet. Samtidigt bemyndigede generalforsamlingen selskabets bestyrelse til at udstede i alt nominelt kr. 129.915 warrants til stifterne, herunder H1 ApS. Udstedelsen af warrants skete for at sikre balancen i ejerskabet, såfremt investorerne konverterede deres obligationer til aktier. Tegningskursen på warrantene blev fastsat til 650, dvs. lavere end den konverteringskurs, som de eksterne investorer havde aftalt vedrørende de konvertible obligationer.

I forlængelse af generalforsamlingsbeslutningen blev der den 8. september 2004 udstedt en warrant til H1 ApS på nominelt kr. 25.983 med en tegningskurs på 650 (ekstrakten s. 171).

Ved generalforsamlingsbeslutning af 1. juli 2005 (ekstrakten s. 175) blev der udstedt yderligere konvertible obligationer på i alt kr. 10.000.000 til en række af de eksterne investorer. Obligationerne kunne konverteres til kurs 750 med tillæg af en årlig rente på 10 % regnet fra udbetalingen af lånet.

Halvdelen af lånebeløbet skulle indbetales senest ved udstedelsen af konvertible obligationer den 8. juli 2005. Den resterende halvdel af lånebeløbet skulle indbetales senest den 15. december 2005, medmindre obligationsejerne fælles besluttede, at de ikke ønskede at udlåne yderligere midler til den pågældende konverteringskurs. De eksterne investorer udbetalte begge halvdele af lånebeløbet (ekstrakten s. 271f).

Generalforsamlingen den 1. juli 2005 bemyndigede endvidere bestyrelsen til at udstede yderligere nominelt kr. 74.075 warrants til "nøglepersoner i og omkring selskabet".

Som følge af generalforsamlingens bemyndigelse besluttede bestyrelsen i G1 A/S den 24. maj 2006 (ekstrakten s. 191) at udstede warrants. I den forbindelse udstedtes en warrant til H1 ApS på nominelt kr. 15.000 med en tegningskurs på 650 (ekstrakten s. 197).

Ved generalforsamlingsbeslutning af 23. august 2006 blev det besluttet at udstede de i aktionæroverenskomsten, pkt. 8.6, omtalte exit-warrants til stifterne. H1 ApS blev i den forbindelse tildelt en warrant på nominelt kr. 52.308 med en tegningskurs på 100. Denne tildeling af warrants er ikke omtvistet, idet skattemyndighederne har accepteret, at tildelingen er sket til H1 ApS og til favørkurs, jf. bilag 1, s. 7 (ekstrakten s. 17).

G1 A/S blev solgt til G2 A/S den 24. august 2006 til en aktiekurs på 2.656 (ekstrakten s. 26).

I selvangivelsen for indkomståret 2006 har R1 på vegne af H1 ApS specificeret de pågældende solgte aktier og warrants som skattefri, idet de har været ejet i mere end tre år (ekstrakten s. 215).

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at H1 ApS var skattefri af avancen ved salget af nominelt 40.983 kr. warrants i G1 A/S i indkomståret 2006.

Til støtte herfor gøres det nærmere gældende, at tildelingen af warrantene på nominelt 40.983 kr. var tildelt H1 ApS og til favørkurs, således at de ved opgørelsen af ejertid anses for erhvervet samtidigt med moderaktierne i G1 A/S, som H1 ApS erhvervede den 27. juni 2003.

Endelig gøres det helt overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at genoptage H1 ApS’ skatteansættelse for indkomstårene 2006-2010 ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Det gøres til støtte herfor helt overordnet gældende, at H1 ApS, eller nogen på selskabets vegne, ikke forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, da man for indkomståret 2006 selvangav de i sagen omhandlede avancer på warrants som skattefri.

H1 ApS var skattefri af gevinsten

Gevinst og tab ved afståelse af warrants til tegning af aktier i indkomståret 2006 medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i dagældende aktieavancebeskatningslov (lov nr. 1413 af 21. december 2005), jf. lovens § 1, stk. 4.

Herefter gjaldt generelt for selskaber, at skattepligten af gevinster afhang af, om aktierne mv. var ejet i mindst tre år, jf. lovens §§ 8-9.

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 blev reglerne gennemgående ændret, således at gevinster på datterselskabsaktier, som f.eks. H1 ApS’ aktier og warrants i G1 A/S, altid er skattefri, jf. nugældende aktieavancebeskatningslov § 8, uanset ejertid.

Af bemærkningerne til lovforslaget, fremgår blandt andet følgende formål med indførelsen af skattefrihed (FT 2008-09, Tillæg A, s 7266ff, almindelige bemærkninger, afsnit 3.1):

"Ved konsekvent at gennemføre skattefrihed for udbytter og gevinster på datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier uanset ejertid sikres det, at der ikke sker økonomisk dobbeltbeskatning ved beskatning af selskabsindkomst i flere led."

Bemærkningen skal ses i sammenhæng med, at gevinsten på f.eks. H1 ApS’ salg af aktierne i G1 A/S ubetinget bliver beskattet, når SM tager overskuddet ud til sig selv i form af udbytte etc.

Efter dagældende aktieavancebeskatningslov § 9, medregnedes selskabers gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen, ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Omvendt medregnedes selskabers gevinster ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt afståelsen lå mindre end tre år efter erhvervelsen, jf. lovens § 8.

I relation til opgørelsen af ejertid for blandt andet warrants foreskrev lovens § 10 følgende:

"§ 10 Ved opgørelsen af ejertiden efter §§ 8 og 9 anses aktieretter eller tegningsretter, der er tildelt den skattepligtige, og aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af disse retter, for erhvervet samtidig med den eller de moderaktier, som de nævnte retter knytter sig til. Tegningsret til aktier som nævnt i 1. pkt. omfatter kun ret til tegning af aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen af tegningsretten er lavere end markedskursen"

De i sagen omhandlede warrants er udstedt den 8. september 2004 og den 24. maj 2006, men anses efter dagældende aktieavancebeskatningslov § 10 for erhvervet samtidigt med H1 ApS’ moderaktier i G1 A/S, dvs. den 27. juni 2003.

Det afgørende for, om warrantene anses for ejet mere end tre år ved salget den 24. august 2006, og om H1 ApS således var skattefri af gevinsten, er, om de pågældende warrants var omfattet af dagældende aktieavancebeskatningslov § 10.

Af bestemmelsen kan overordnet udledes to krav. Det er for det første et krav, at warranten er tildelt H1 ApS, jf. bestemmelsens 1. pkt. Det er for det andet et krav, at warranten giver ret til tegning af aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen af tegningsretten er lavere end markedskursen (favørkurs), jf. bestemmelsens 2. pkt.

Warrantene var tildelt H1 ApS

Det gøres gældende, at warrantene civil- og selskabsretligt er tildelt H1 ApS.

Allerede af warranttildelingerne (ekstrakten s. 171 og 197), der er underskrevet af bestyrelsen for G1 A/S, fremgår det, at warrantene er tildelt H1 ApS.

Også af indholdet af warrantene ses, at det er forudsat, at warrantene tildeles H1 ApS. Warrantene omtaler således "Employee-Company", ligesom det i warrantene aftales, at §§ 4 og 5 i lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier mv. i ansættelsesforhold skulle finde anvendelse, såfremt SMs ansættelse i G1 A/S ophørte. Loven er præceptiv, jf. lovens § 8, og det ville således være overflødigt at aftale klausulen i de i sagen omhandlede warrants, såfremt warranten var tildelt SM personligt.

De omtvistede warrants ses da også i ordlyden at være tilnærmelsesvis magen til warranten af 23. august 2006 (ekstrakten s. 207), som skattemyndighederne har anerkendt er tildelt H1 ApS. Den eneste forskel er, at warranten af 23. august 2006 omtaler aktionæroverenskomstens pkt. 8.6. De omtvistede warrants omtaler slet ikke aktionæroverenskomsten.

Skatteministeriets synspunkt om, at warrantene er tildelt SM personligt, synes ejendommeligt. Det er ubestridt H1 ApS, der sælger de pågældende warrants til G2 A/S den 24. august 2006, så ministeriets synspunkt må forudsætte, at der er sket en overdragelse mellem SM og H1 ApS i mellemtiden. Ministeriet har ikke ført skyggen af bevis herfor, og det bemærkes for så vidt angår warranten af 24. maj 2006, at en sådan overdragelse ikke kunne ske uden forudgående samtykke fra bestyrelsen i G1 A/S, jf. pkt. 13 i warranten (ekstrakten s. 198).

Sammenfattende gøres det således gældende, at G1 A/S og H1 ApS helt uomtvisteligt har anset warrantene for tildelt til H1 ApS. Der findes endvidere ingen væsentlige indikationer på, at denne tildeling skulle være uden realitet, ligesom tildelingen på ingen måde skete for at opnå en skattemæssig stilling, der ikke var forudsat af lovgiver. Det gøres således gældende, at warrantene opfylder dagældende aktieavancebeskatningslovs § 10, 1. pkt., idet de er tildelt til H1 ApS

Warrantene var tildelt til favørkurs

Det gøres gældende, at warrantene er tildelt H1 ApS til favørkurs. Det gøres således gældende, at tegningskursen i de i sagen omhandlede warrants på 650 var lavere end markedskursen på tildelingstidspunkterne.

Nærværende skattesag startede i 2011 og blev senest afgjort af Landsskatteretten ved kendelse af 7 februar 2018. Under sagen har skattemyndighederne på intet tidspunkt problematiseret warrantenes opfyldelse af dagældende aktieavancebeskatningslov § 10, 2. pkt. Dette på trods af, at man har været fuldt opmærksom på kriteriet, jf. f.eks. SKATs materialeindkaldelse af 23. September 2011, pkt. 2 (ekstrakten s. 273), SKATs afgørelse, s. 10 (ekstrakten s. 226) og Landsskatterettens begrundelse, s. 26, 5. afsnit (ekstrakten s. 36).

Landsskatteretten problematiserer således ikke favørkurselementet, selvom man er opmærksom herpå, men kommer frem til, at warrantene ikke er tildelt H1 ApS, men SM.

H1 ApS indbragte Landsskatterettens kendelse for Retten i Lyngby ved stævning af 4. maj 2018 og først i duplikken den 16. maj 2019 fremførte Skatteministeriet et nyt synspunkt, nemlig at H1 ApS ikke har godtgjort, at de omtvistede warrants var tildelt til favørkurs efter dagældende aktieavancebeskatningslovs § 10, 2. pkt.

Det gøres gældende, at de i sagen omhandlede warrants tegningskurs på 650 var lavere end markedskursen på tildelingstidspunkterne.

Det gøres til støtte herfor gældende, at der ved tildelingen af warranten den 8. september 2004 samtidigt blev udstedt konvertible obligationer til eksterne investorer, herunder G9, der havde en højere konverteringskurs, nemlig 650 med tillæg af en årlig rente på 6,84 % regnet fra udbetalingen af lånet. Det gøres endvidere gældende, at selskabets udsigter og projekter den 8. september 2004 klart indikerer, at markedsværdien af selskabet var steget markant, siden eksterne investorer indskød kapital i juni 2003 til kurs 450.

I relation til tildelingen af warranten den 24. maj 2006 gøres det gældende, at markedskursen langt oversteg 650, hvilket allerede ses af, at selskabet blev solgt den 24. august 2006 til kurs 2656, jf. bilag 1, s. 16 (ekstrakten s. 26). Selskabet havde endvidere allerede i foråret 2006 modtaget en "indication of interest" fra G13, hvor de - før due diligence og forhandling - angav en prisramme på 11,5-24 mio. USD (ekstrakten s. 265). Baseret på en valutakurs på 6 kr. pr. USD giver det en kurs i området 1204 til 2510.

Endelig belyses favørkursen tydeligt af, at G9, G10 og G12 i juli 2005 og igen den 15. december 2005 frivilligt har indskudt kapital mod at få konvertible obligationer med en udnyttelseskurs på 750 (ekstrakten s. 177f og 271f)

At tildelingen den 8. september 2004 var sket til favørkurs, og således opfyldte betingelserne i dagældende aktieavancebeskatningslovs § 10, støttes tillige af, at R1 i bilag til H1 ApS’ selvangivelse for indkomståret 2006 har anført, at warrantene havde været ejet i mere end tre år, og avancen dermed var skattefri (ekstrakten s. 215). Det omtalte bilag til selvangivelsen er i henhold til revisors erklæring sket på grundlag af selskabets reviderede årsrapport og med et udført review af netop bilaget til selvangivelse (ekstrakten s. 213). Såfremt revisor ikke vurderede, at tildelingen var sket til favørkurs, ville erklæringen være forkert, hvad formodningsvist ikke er tilfældet.

Det bemærkes endvidere, at skattemyndighederne har haft alle muligheder for at afdække spørgsmålet under sagsbehandlingen og klagebehandlingen, og at det således må tages i betragtning ved vurdering af ovenstående indikationer på markedsværdien, at spørgsmålet er rejst af Skatteministeriet ca. 13 og 15 år efter, at de pågældende warrants blev tildelt.

Det gøres sammenfattende gældende, at H1 ApS har godtgjort, at markedskursen var højere end 650, da de i sagen omhandlede warrants blev tildelt den 24. maj 2006.

Intet grundlag for ekstraordinær genoptagelse

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i sidste række gældende, at der ikke er grundlag for at genoptage H1 ApS’ skatteansættelser ekstraordinært.

Skattemyndighedernes forhøjelse af H1 ApS’ skatteansættelser for indkomstårene 2006-2010 er varslet efter udløbet af de ordinære ansættelsesfrister, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 og 4.

Herefter er der alene hjemmel til de i sagen foretagne forhøjelser, såfremt der foreligger en af de særlige omstændigheder, der er opregnet i skatteforvaltningslovens § 27.

Det følger af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat kan foretages eller ændres, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Af forarbejderne til bestemmelsen (L 175 2002/2003, bem til § 35, stk. 1, nr. 5) fremgår, at

"Vurderingen af, om der foreligger grov uagtsomhed eller forsæt efter den foreslåede bestemmelse, er identisk med vurderingen i forhold til de tilsvarende begreber i skattekontrolloven. Bestemmelsen finder således kun anvendelse i tilfælde, hvor der foreligger et strafbart forhold, jf. skattekontrollovens afsnit III. Bestemmelsens anvendelse er imidlertid ikke betinget af, at der gøres et strafansvar gældende mod den skattepligtige."

Hvis skatteyder derimod alene har tilsidesat almindelig agtpågivenhed, foreligger der alene simpel uagtsomhed, hvilket ikke kan føre til ekstraordinær genoptagelse, jf. f.eks. dagældende juridiske vejledning, 2012-1, A.C.3.2.4.

Ved skattemyndighedernes vurdering af, hvilken grad af tilregnelse der har været tale om, vil skatteyderens egne forudsætninger blive tillagt betydning, jf. TfS 2006, 305 H.

Det gøres gældende, at skattemyndighederne ikke i nærværende sag har godtgjort, at SM eller nogen på hans vegne har udvist den fornødne grove uagtsomhed, hvorfor betingelserne for ekstraordinær genoptagelse ikke er opfyldt.

Samme resultat er nået af Landsskatterettens mindretal i den indbragte afgørelse.

Allerede fordi de relevante generalforsamlingsreferater, bestyrelsesbeslutninger samt de tildelte warrants er udstedt med direkte angivelse af selskabet H1 ApS, gøres det gældende, at H1 ApS, eller nogen på dettes vegne, på intet tidspunkt burde have haft mistanke om, at de omtvistede tegningsrettigheder var udstedt til SM personligt.

Reelt indebærer en antagelse om grov uagtsomhed, at SM i 2007 burde have indset, at skattemyndighederne fem år senere ville tilsidesætte de civilretligt gyldige aftaler skattemæssigt. Da der ikke var nogen civilretlige hindringer for udstedelsen af de pågældende warrants, gøres det gældende, at SM til stadighed har været i god tro omkring tildelingen.

Dette forhold understøttes navnlig af, at H1 ApS og SM i hele processen omkring selskabets stiftelse og de skattemæssige forhold har benyttet en professionel rådgiver, R1. Dertil kommer, at SM som følge af sin uddannelse og baggrund ikke har nogen særlige forudsætninger eller kendskab til regnskab eller skattemæssige forhold.

Det har derfor også formodningen imod sig, at H1 ApS og SM burde have indset, at den konstruktion, som rådgiver anbefalede - og som indebar tildeling af tegningsrettigheder direkte til selskabet - reelt indebar en tildeling til SM personligt med deraf følgende skattemæssige konsekvenser. Et sådant synspunkt fra skattemyndighederne forudsætter, at SM burde være klogere end sine rådgivere. Fra praksis kan eksempelvis henvises til TfS 1989.148 og TfS 1989.616, begge eksempler på, at skatteyder ikke havde handlet groft uagtsomt i tilfælde, hvor der var modtaget fejlagtig rådgivning.

Også det forhold, at den materielle sag vedrører spørgsmålet om rette indkomstmodtager - et særdeles kompliceret og svært tilgængeligt område af skatteretten - medfører, at skattemyndighedernes bevisbyrde skærpes.

Det gøres således sammenfattende gældende, at selvom man måtte finde, at de i sagen omhandlede warrants ikke kunne sælges skattefrit i indkomståret 2006, var det maksimalt udslag af simpel uagtsomhed fra H1 ApS (eller nogen på selskabets vegne), at man selvangav avancerne som skattefri. Det gøres gældende, at man blot selvangav i overensstemmelse med de uomtvisteligt civilretligt indgåede aftaler, og ikke havde nogen anledning til at tro, at skattemyndighederne senere ville omkvalificere forholdene i skattemæssig henseende.

Endelig gøres det gældende, at H1 ApS, ved selvangivelsen af de pågældende avancer som skattefri, ingenlunde har opnået eller forsøgt at opnå en skattemæssig stilling, der ikke var forudsat af lovgiver, nemlig at der ved moder-/datterselskaber ikke skal ske økonomisk dobbeltbeskatning ved beskatning af selskabsindkomst i flere led.

Den nedlagte subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at retten finder, at de pågældende warrants var tildelt selskabet, men ikke på det foreliggende grundlag finder det godtgjort, at en eller begge warrants var tildelt til favørkurs. Det gøres i det tilfælde gældende, at sagen bør hjemvises til Skattemyndighederne til fornyet behandling.

…"

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

H1 ApS har ikke godtgjort, at avancen er skattefri

Bevisbyrden for skattefrihed påhviler H1 ApS

Skatteministeriet gør gældende, at H1 ApS skal beskattes af avancen ved salget i august 2006 af de tegningsretter (warrants), som blev tildelt den 8. september 2004 og 24. maj 2006.

H1 ApS har ikke godtgjort, at betingelserne for, at disse warrants kan afstås skattefrit, er opfyldt.

Det er ubestridt, at H1 ApS realiserede en avance ved afståelsen af disse warrants. Selve avanceopgørelsen er uomtvistet, og det samme gælder de skattemæssige konsekvenser for indkomstårene 2007-2010.

Avance ved afståelse af aktier, warrants m.v. efter mindre end 3 år var skattepligtig efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 1. Hvis ejertiden var mindst 3 år, ville avancen derimod være skattefri efter den dagældende § 9, stk. 1.

Warrants anses for at være anskaffet på det tidspunkt, hvor der erhverves ret til dem, hvilket i almindelighed vil være tildelingstidspunktet. Da de omhandlede warrants blev tildelt mindre end 3 år før salget den 24. august 2006, er avancen som udgangspunkt skattepligtig efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 1.

Det fulgte imidlertid af en undtagelsesbestemmelse i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 10, at warrants - under visse betingelser - kunne anses for at være anskaffet samtidig med moderaktien. Var moderaktierne således anskaffet 3 år eller mere før afståelsen, ville warrants i så fald også kunne afstås skattefrit.

Den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 10 havde følgende ordlyd:

"Ved opgørelsen af ejertiden efter §§ 8 og 9 anses aktieretter eller tegningsretter, der er tildelt den skattepligtige, og aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af disse retter, for erhvervet samtidig med den eller de moderaktier, som de nævnte retter knytter sig til. Tegningsret til aktier som nævnt i 1. pkt. omfatter kun ret til tegning af aktier til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen af tegningsretten er lavere end markedskursen." (mine understregninger)

Det påhviler H1 ApS at løfte bevisbyrden for, at disse betingelser er opfyldt for de omhandlede warrants udstedt den 8. september 2004 og 24. maj 2006.

H1 ApS skal således bevise,

at disse warrants blev tildelt H1 ApS og knyttede sig til moderaktierne i G1 A/S (nedenfor afsnit 2.1.2), og

1. at der blev givet ret til at tegne aktier til en kurs, som var lavere end markedskursen på tildelingstidspunktet, dvs. til favørkurs (nedenfor afsnit 2.1.3).

Når H1 ApS påberåber sig en særlig bestemmelse, som gør undtagelse fra det almindelige retserhvervelsesprincip, må det foreligge et reelt bevis for, at betingelserne er opfyldt. H1 ApS skal dermed vise, at det klart og utvetydigt var sådan, at warrants blev udstedt til selskabet, og at betingelsen om favørkurs var opfyldt. Hvis der er usikkerhed eller tvivl om bedømmelsen af det objektive grundlag, kommer det H1 ApS til skade.

H1 ApS har ikke løftet sin bevisbyrde for, at betingelserne for skattefrihed opfyldt, jf. herved nærmere i det følgende, og avancen ved afståelse af de omhandlede warrants er dermed skattepligtig.

Sagsøgeren har ikke godtgjort, at warrants blev tildelt H1 ApS

Efter selskabslovgivningen var og er det sådan, at udstedelse af warrants kun kan ske ved eller i henhold til en vedtagelse på det udstedende selskabs generalforsamling, som optages i vedtægterne.

Det fulgte af den dagældende aktieselskabslovs § 40 a, stk. 1, at generalforsamlingen kunne træffe beslutning om udstedelse af tegningsoptioner, hvis den samtidig traf beslutning om den dertil hørende kapitalforhøjelse. I generalforsamlingens beslutning skulle fastsættes de nærmere vilkår, jf. stk. 2. Ifølge stk. 3 skulle beslutningen optages i vedtægterne.

Det fulgte videre af § 40 b, stk. 1, at generalforsamlingen kunne bemyndige bestyrelsen til at træffe beslutning om udstedelse af tegningsoptioner, hvis den samtidig bemyndigede bestyrelsen til at gennemføre den dertil hørende kapitalforhøjelse. Bemyndigelsen skulle ifølge stk. 1, sidste pkt., optages i vedtægterne.

Bestemmelserne stammer fra lov nr. 1060 af 23. december 1992. Det fremgår af forarbejderne (L61 1992), at kravet om, at beslutningen skal optages i vedtægterne, stammer fra det 2. selskabsdirektiv (77/91/EØF), artikel 25, stk. 4, jf. stk. 1.

Bestemmelserne er (med visse justeringer uden relevans for denne sag) videreført i selskabsloven fra 2009 (lov nr. 470 af 12. juni 2009). Det følger således af den nugældende selskabslovs § 167, at generalforsamlingen kan beslutte at udstede warrants, hvis den samtidig træffer beslutning om den kapitalforhøjelse, der hører hertil. Det følger af § 168, at generalforsamlingens beslutning i henhold til § 167 i sin helhed skal optages i vedtægterne. Generalforsamlingen kan ifølge § 169 desuden bemyndige bestyrelsen til at udstede warrants, og dette skal også optages i vedtægterne, jf. § 155, stk. 2. Forarbejderne henviser igen til det 2. selskabsdirektiv (L470 2009, bemærkninger til § 168).

I den foreliggende sag blev udstedelse af warrants den 8. september 2004 vedtaget af generalforsamlingen, mens udstedelse af warrants den 23. maj 2006 blev foretaget af bestyrelsen i henhold til tidligere bemyndigelser fra generalforsamlingen.

Det var bestemt i aktionæroverenskomstens pkt. 2.3 (E126), at der som led i et incitamentsprogram skulle udstedes warrants til "Management Board, the Board of Directors, members of the Advisory Board, external consultants, and/or the Company‘s key employees", dvs. bl.a. til nøglemedarbejdere.

Overenskomstens pkt. 8 (E138) indeholdt særlige bestemmelser om "Investment Exit". Det fremgik af pkt. 8.6., at der under nogle nærmere angivne betingelser (f.eks. salg til minimum 100 mio. kr.) skulle udstedes warrants til "the Founders", som bl.a. omfattede H1 ApS og SM (E119).

Overenskomsten indeholdt ikke bestemmelser om, at der - bortset fra ved exit - skulle/kunne udstedes warrants til andre end de nævnte nøglemedarbejdere m.v. ifølge pkt. 2.3.

Den 8. september 2004 blev afholdt ekstraordinær generalforsamling i G1 A/S. Ifølge referatet (E159) deltog SM som repræsentant for aktionæren H1 ApS.

Af referatets pkt. 3 fremgik (E163):

"Forslag om udstedelse af tegningsoptioner (warrants) til nominelt kr. 129.915 aktier i selskabet således at G3 ApS, G4 ApS, H1 ApS, MI og G5 ApS hver får tildelt tegningsoptioner til nominelt kr. 25.983 aktier. For udstedelsen skulle gælde følgende nærmere vilkår, der skulle optages i selskabets vedtægter:

"Selskabet har udstedt tegningsoptioner (warrants) til nominelt kr. 129.915 aktier i selskabet til nøglemedarbejdere. I denne forbindelse er de hidtidige aktionærers almindelige fortegningsret blevet fraveget.

(…)

Tegningskursen skal være 650.

(…)

Hvis ansættelsesforholdet ophører, før tegningsoptionerne er udnyttet, skal reglerne i §§ 4 og 5 i lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold find anvendelse.

Også i øvrigt finder lovens bestemmelser anvendelse.

(…)

Ved medarbejdernes eventuelle udnyttelse af tegningsoptionerne og indbetaling af det fulde tegningsbeløb forhøjes selskabets aktiekapital med det tegnede beløb (…)"" (mine understregninger)

Af den engelske affattelse af referatet, som fremgik af referatets 2. spalte, hed det, at selskabet havde "issued warrants to (…) key employees", og det var reguleret, hvad der skulle ske "In case the employees make use of the warrants".

Forslaget blev vedtaget enstemmigt og med alle stemmer, dvs. også med SMs stemme på vegne af H1 ApS.

Det fremgik til sidst af referatet:

"Bestyrelsen underskrev nye vedtægter for selskabet, der var revideret i overensstemmelse med det på generalforsamlingen vedtagne. Bestyrelsen bemyndigede endvidere advokat MT til at anmelde det på generalforsamlingen vedtagne til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen."

Vedtægterne er ikke fremlagt under sagen, men det må lægges til grund, at vedtægterne blev ændret i overensstemmelse med det citerede (i kursiv), og at dette blev anmeldt til styrelsen.

Det er vedtagelsen på generalforsamlingen, som optages i vedtægterne, der er afgørende for, om warrants kan udstedes til en aktionær, til en ansat eller til tredjemand. Der kan ikke lovligt/gyldigt udstedes warrants i strid med vedtagelsen på generalforsamlingen, som optages i vedtægterne.

Når det i den foreliggende sag blev vedtaget på generalforsamlingen og tilført vedtægterne, at warrants udstedes til "nøglemedarbejdere" / "medarbejdere", kan der kun udstedes warrants til sådanne medarbejdere, heriblandt SM.

SM var ansat i G1 A/S, hvorimod H1 ApS ikke var eller kunne være ansat og dermed heller ikke kunne betegnes som "nøglemedarbejder" / "medarbejder" / "employee".

Det fremgik desuden af vedtagelsen på generalforsamlingen, at de hidtidige aktionærers almindelige fortegningsret i denne forbindelse blev fraveget. Dette viser også, at warrants ikke skulle udstedes til aktionærerne, herunder H1 ApS, men til andre, nemlig nøglemedarbejdere.

Det som bilag 7 fremlagte dokument (E171) viser også, at udstedelsen var knyttet til SMs ansættelsesforhold. Dette dokument kan ikke forstås sådan, at warrants i skal stedet anses for udstedt til H1 ApS, for dette ville ikke stemme overens med generalforsamlingens vedtagelse og vedtægterne.

På den baggrund må det bevismæssigt lægges til grund, at warrants den 8. september 2004 blev udstedt til SM.

Det samme er tilfældet for de warrants, som blev udstedt af bestyrelsen den 24. maj 2006 efter bemyndigelse fra generalforsamlingen. I bestyrelsens beslutning (E191) henvises både til vedtagelsen på generalforsamlingen den 8. september 2004, jf. herom ovenfor, og til vedtagelse på en ekstraordinær generalforsamling den 1. juli 2005 som optaget i selskabets vedtægter.

Af referat af generalforsamling afholdt den 1. juli 2005 fremgik i pkt. 3 (E179):

"Forslag om at bemyndige bestyrelsen til i perioden indtil den 1. september 2009 at lade selskabet udstede tegningsoptioner (warrants) til at tegne op til nominelt kr. 74.075 aktier i selskabet. Bemyndigelsen skulle gives i tillæg til bemyndigelsen givet til bestyrelsen på den ekstraordinære generalforsamling i selskabet den 8. september 2004. Bemyndigelsen skulle have følgende nærmere indhold, der skulle optages i vedtægterne:

"Bestyrelsen er bemyndiget til i perioden indtil den 1. september 2009 ad en eller flere omgange at lade selskabet udstede tegningsoptioner (warrants) til nøglepersoner i og omkring selskabet til at tegne op til i alt nominelt kr. 74.075 aktier i selskabet."" (mine understregninger)

I den engelske version var formuleringen, at der kunne udstedes warrants "to key people". Dette kan naturligt kun omfatte fysiske personer, ikke juridiske.

Forslaget blev enstemmigt vedtaget med samtlige stemmer. Det fremgik desuden:

"Bestyrelsen underskrev nye vedtægter for selskabet, der var revideret i overensstemmelse med det på generalforsamlingen vedtagne. Bestyrelsen bemyndigede endvidere advokat MT til at anmelde det på generalforsamlingen vedtagne til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen."

Der blev som nævnt udstedt warrants den 24. maj 2006. Af referat af bestyrelsens beslutning fremgik (E191):

"G1 A/S - Beslutning om udstedelse af tegningsoptioner (warrants) til nøglemedarbejdere.

Med henvisning til bemyndigelser vedtaget på den ekstraordinære generalforsamling i selskabet den 8. september 2004 samt den ekstraordinære generalforsamling den 1. juli 2005 og optaget i selskabets vedtægter har selskabets bestyrelse den 24. maj 2006 truffet følgende beslutning:

Selskabet udsteder tegningsoptioner (warrants) til i alt nominelt 45.000 aktier i selskabet til nøglemedarbejdere.

For udstedelsen skal gælde følgende nærmere vilkår, der skal optages i selskabets vedtægter, som punkt 4.10:

"4.10

Selskabet har udstedt tegningsoptioner (warrants) til nominelt kr. 45.000 aktier i selskabet til nøglemedarbejdere. (…)

Tegningskursen skal være 650. (…) Hvis optionshaverens ansættelsesforhold ophører, før tegningsoptionerne er udnyttet, skal reglerne i §§ 4 og 5 i lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold finde anvendelse. (…)

Ved medarbejderens eventuelle udnyttelse af tegningsoptionerne og indbetaling af det fulde tegningsbeløb forhøjes selskabets aktiekapital med det tegnede beløb (…)"" (mine understregninger)

Ligesom for warrants udstedt den 8. september 2004 fremgik det gentagne gange af beslutningsgrundlaget - og blev indføjet i vedtægterne - at warrants den 23. maj 2006 blev udstedt til "nøglemedarbejdere" / "medarbejdere" / "employees". Det var i begge tilfælde ansættelsesforholdet, der begrundede udstedelsen, jf. således også bilag 11.

På den baggrund må det også for disse warrants af 23. maj 2006 lægges til grund, at de blev udstedt til SM og ikke til H1 ApS.

H1 ApS har allerede af den grund ikke ført bevis for, at betingelserne for skattefrihed (ejertidskrav på mindst 3 år) var opfyldt ifølge den dagældende aktieavancebeskatningslov.

For så vidt angår warrants udstedt den 23. august 2006 (dvs. dagen før salget af G1 A/S til tredjemand) fandt daværende SKAT (nu Skattestyrelsen) derimod, at disse warrants blev udstedt til H1 ApS. Dette skyldes imidlertid, at grundlaget for udstedelsen adskiller sig væsentligt fra det, som lå til grund for udstedelsen af warrants den 8. september 2004 og 23. maj 2006, jf. uddybende SKATs afgørelse af 23. august 2012 (E227). Det fremgik således bl.a. af referatet af generalforsamlingen afholdt den 23. august 2006, at det skulle optages i selskabets vedtægter, at selskabet har udstedt tegningsoptioner "til nøglemedarbejdere eller disses selskaber". Denne anderledes formulering af vedtagelsen på generalforsamlingen den 23. august 2006 viser, at vedtagelsen var anderledes på de tidligere generalforsamlinger. Hvis "nøglemedarbejdere" også omfattede selskaberne, ville det være overflødigt at tilføje "eller disses selskaber". Ved vedtagelsen den 23. august 2006 blev desuden henvist til aktionæroverenskomstens artikel 8.6 (E139), som netop angik udstedelse af warrants til de selskaber, som oprindeligt havde tegnet aktier, i forbindelse med exit.

Den 24. august 2006 blev G1 A/S solgt til tredjemand. Det er ubestridt, at det på overdragelsestidspunktet var H1 ApS, som var indehaver af de omhandlede warrants, og som dermed afstod dem til tredjemand. Da warrants blev udstedt til SM, må det derfor lægges til grund, at disse warrants blev overdraget fra ham til selskabet i tidsrummet mellem udstedelsen og salget. Der er hverken efter selskabslovgivningen eller på andet grundlag noget til hinder for, at warrants overdrages efter udstedelsen.

Sagsøgeren har ikke bevist, at warrants 8/9 2004 blev tildelt til favørkurs

Det påhviler som anført desuden H1 ApS at løfte bevisbyrden for, at markedskursen på tidspunktet for tildelingen af tegningsretterne oversteg den aftalte tegningskurs, dvs. at der var et favørelement.

Ministeriet bestrider ikke, at tildelingen den 23. maj 2006 (kurs 650) skete til favørkurs. Ejerandelene i G1 A/S blev således solgt til kurs 2656 ca. 3 måneder senere.

H1 ApS har derimod ikke løftet bevisbyrden for, at markedskursen ved tildeling af warrants den 8. september 2004 var højere end kurs 650. Selskabet er således ikke fremkommet med det fornødne bevis for, at tredjemand ville have købt aktier i G1 A/S i september 2004 til en kurs, som oversteg 650.

H1 ApS påberåber sig skattefrihed efter en undtagelsesbestemmelse i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 10. Selskabet havde dermed anledning til og mulighed for at sikre sig bevis for, at betingelserne var opfyldt.

Selskabet har imidlertid - trods opfordret hertil (E104) - ikke redegjort for, endsige dokumenteret, et oprindeligt grundlag for fastsættelse af tegningskursen til 650. Det fremgår hverken af generalforsamlingsbeslutningen, bestyrelsesmødereferater, regnskabsmateriale el.lign., at man dengang vurderede, at kurs 650 var lavere end markedskursen.

H1 ApS har heller ikke efterfølgende ved syn og skøn eller på anden sikker måde påvist, at markedskursen var højere end 650 den 8. september 2004.

H1 ApS har derimod henvist til forskellige oplysninger om den økonomiske udvikling i G1 A/S, men disse oplysninger giver ikke grundlag for at statuere, at markedskursen var højere end 650 den 8. september 2004. Det bemærkes herved, at de eksterne investorer den 27. juni 2003 tegnede aktier til kurs 450. En kurs på 650 den 8. september 2004 ville således svare til en stigning på ca. 45 % på 14 måneder.

H1 ApS’ skatteansættelse kan genoptages

Daværende SKAT sendte den 23. maj 2012 forslag om at ændre H1 ApS’ skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 og om konsekvensændringer for de følgende år angående fremførelse af underskud.

På dette tidspunkt var den ordinære frist for at ændre ansættelsen for 2006 udløbet, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1. Denne frist udløb den 1. maj 2010.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, at skatteforvaltningen i en række tilfælde kan foretage eller ændre en ansættelse uanset fristerne i § 26. Dette gælder bl.a. efter nr. 5, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Skatteministeriet gør i overensstemmelse med SKATs afgørelse (E217) som stadfæstet af Landsskatteretten (E37-38) gældende, at betingelserne for genoptagelse ifølge nr. 5 er opfyldt, fordi H1 ApS eller nogen på selskabets vegne mindst groft uagtsomt bevirkede, at den oprindelige ansættelse var urigtig.

Det bemærkes, at H1 ApS under retssagen har frafaldet indsigelsen om, at myndighederne ikke iagttog 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2. Det er dermed ubestridt, at myndighederne sendte forslag til afgørelse senest 6 måneder efter, at myndighederne fik kundskab om de forhold, der begrunder fravigelse af den almindelige ansættelsesfrist.

Revisionsfirmaet R1 bistod H1 ApS og indgav i den forbindelse bl.a. selvangivelse for indkomståret 2006 (E211), hvor avancen ved salg af aktier og warrants blev angivet som skattefri med henvisning til, at ejertiden udgjorde mere end 3 år. Det var således den positivt forkerte selvangivelse, som førte til, at ansættelsen blev forkert.

Hertil kommer, at der var tale om en betydelig avance, der skulle bedømmes som skattefri eller ej. Den beløbsmæssige opgørelse af avancen ved salg af de omhandlede warrants udgjorde ubestridt 822.118 kr. Warrants var tildelt på et tidspunkt, som lå mindre end 3 år før afståelsen, og umiddelbart var ejertidskravet således ikke opfyldt. Der skulle tilmed selvangives i en situation, hvor samtlige ejerandele og warrants blev afstået (exit). Det var altså en særlig situation, og ikke en årligt tilbagevendende, "rutinepræget" post på selvangivelsen. H1 ApS og revisor havde således af flere grunde anledning til at have skærpet opmærksomhed på, at der blev selvangivet korrekt.

SM deltog i de generalforsamlinger, hvor det blev besluttet, at det skulle føjes til vedtægterne, at der skulle udstedes warrants til "nøglemedarbejdere" / "nøglepersoner". De foreliggende dokumenter havde ikke et sådant indhold, at han og R1 havde et tilstrækkeligt grundlag for at mene, at warrants var udstedt til H1 ApS. Dokumenterne måtte som minimum give H1 ApS og/eller R1 anledning til at få sikkerhed for, hvordan der skulle selvangives. Det kan imidlertid lægges til grund, at hverken H1 ApS eller R1 søgte råd og vejledning hos skattemyndighederne. Man kunne eksempelvis have bedt om at modtage et bindende svar eller om en mere uformel tilkendegivelse.

Der foreligger heller ingen oplysninger, som støtter, at der ved selvangivelsen blev foretaget en vurdering af, om den udtrykkelige bestemmelse om favørkurs i den dagældende aktieavancebeskatningslov var opfyldt.

Mindretallet i Landsskatteretten fandt, at betingelserne for genoptagelse ikke var opfyldt (E39). Herved henviste det dissentierende retsmedlem til "rådgivningen hos revisionsfirmaet". Det følger som nævnt af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at den også omfatter tilfælde, hvor nogen på dennes vegne har forårsaget, at ansættelsen er sket på et urigtigt eller mangelfuldt grundlag, jf. således også UfR 2018.3845 H og SKM2018.184.BR. Mindretallets begrundelse er dermed ikke holdbar.

"…..

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Det kan lægges til grund, at G1 A/S var arbejdsgiverselskab for SM, der var eneejer af H1 ApS. Det kan endvidere lægges til grund, at H1 ApS var medstifter af og har ejet aktier i selskabet G1 A/S fra stiftelsen den 21. maj 2003 til salget af selskabet i august 2006. Det er ubestridt, at H1 ApS har haft en avance ved salget den 24. august 2006 af tegningsretter i G1 A/S udstedt henholdsvis den 8. september 2004 og den 24. maj 2006 til tegningskurs 650.

Efter den dagældende aktieavancebeskatningslov, lov nr. 1413 af 21. december 2005, var udgangspunktet for indkomståret 2006 skattepligt af avancer ved salg af aktier og tegningsretter til aktier. Fra dette udgangspunkt gjaldt en undtagelse for aktier og tegningsretter, som den skattepligtige havde ejet i mere end 3 år. Sådanne aktier og tegningsretter kunne afstås skattefrit. Ved opgørelsen af ejertiden for tegningsretter i forbindelse med 3 års reglen var retserhvervelsestidspunktet afgørende for anskaffelsestidspunktet. Retserhvervelsestidspunktet var sædvanligvis at regne fra det tidspunkt, hvor generalforsamlingen eller bestyrelsen efter generalforsamlingens bemyndigelse traf beslutning om tildeling af tegningsretter. Herfra gjaldt dog en undtagelse om tilbagerykket anskaffelsestidspunkt for tegningsretter tildelt på grundlag af moderaktier og til en kurs, der på tidspunktet for tildelingen var lavere end markedskursen, jf. dagældende aktieavancebeskatningslov § 10. Sådanne tegningsretter kunne anses for erhvervet samtidig med moderaktier.

H1 ApS har bevisbyrden for, at tegningsretterne udstedt den 8. september 2004 og den 24. maj 2006 er erhvervet på baggrund af og knytter sig til selskabets moderaktier i G1 A/S, således at der for tegningsretterne er et tilbagerykket anskaffelsestidspunkt.

Det er oplyst under sagen, at aktionæroverenskomsten forudsatte mulighed for udstedelse af tegningsretter i to tilfælde; enten som led i et incitamentsprogram, hvor tegningsretter kunne tildeles nøglemedarbejdere, eksterne konsulenter, direktionen, medlemmer af bestyrelsen m.fl., eller i tilfælde af exit, hvor tegningsretter kunne tildeles stifterne.

De omstridte tegningsretter er ikke tildelt i forbindelse med exit, og H1 ApS ses ikke ved det foreliggende at have løftet bevisbyrden for, at tegninsretterne knytter sig til selskabets moderaktier i G1 A/S og ikke til selskabets eneaktionær SMs arbejde for G1 A/S. Det er således ikke godtgjort, at tegningsretterne ikke er udstedt til SM og fra SM overdraget til H1 ApS. H1 ApS har allerede af denne grund ikke ført bevis for, at betingelserne for skattefrihed af avancen ved salg af de omstridte tegningsretter var opfyldt.

Udgangspunktet er, at tegningsretter udstedt mindre end 3 år før et salg, ikke kan have en ejertid på mere end 3 år. Skatteyder er et selskab, H1 ApS, og selskabet har for indkomståret 2006 selvangivet avancen ved salg af aktier og warrants som skattefri med henvisning til, at ejertiden udgjorde mere end 3 år. Det var en positiv forkert selvangivelse, og hverken H1 ApS eller selskabets rådgiver søgte råd og vejledning hos skattemyndighederne. Betingelserne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, for at ændre skatteansættelsen efter udløbet af fristen i lovens § 26, stk. 1, er derfor opfyldt. At selskabet har benyttet sig af professionel rådgivning kan ikke føre til andet resultat.

Herefter og idet avanceopgørelsen og de skattemæssige konsekvenser for indkomstårene 2007-2010 er uomtvistede, tages Skatteministeriets påstand til følge.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 30.000 kr. Skatteministeriet er ikke momsregistreret.

T H I  K E N D E S  F O R  R E T :

Skatteministeriet frifindes.

H1 ApS skal til Skatteministeriet betale sagsomkostninger med 30.000,- kr.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.