Parter

A

og

B

(Adv. John Kahlke for begge)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/adv. Kirsten-Marie Fog Pedersen, prøve)

Afsagt af Landsretsdommerne

Nikolaj Aarø-Hansen, Lone Kern-Jespersen og Malou Kragh Halling.

Sagens oplysninger og parternes påstande

Retten i Roskilde har den 5. marts 2018 afsagt dom i 1. instans (sag BS 4A-2104/2016 og BS-1149/2016-ROS, SKM2018.229.BR).

Påstande

Appellanterne, B og A, har gentaget deres påstande for byretten om, at indstævnte skal anerkende, at Skatteankestyrelsens afgørelser af 26. august 2016 i 14-4013223 (A) og 14-4013292 (B) ændres, således at nulstilling af A-skat og AM-bidrag godskrevet A og B for perioden 1. januar 2012 til 31. maj 2012 samt januar 2013 tilbagekaldes. Subsidiært skal indstævnte anerkende, at Skatteankestyrelsens afgørelser af 26. august 2016 ændres, således at nulstilling af A-skat og AM-bidrag godskrevet for perioden 1. januar 2012 til 31. maj 2012 tilbagekaldes.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået dommen stadfæstet.

Supplerende sagsfremstilling

G1 blev som nævnt i byrettens dom stiftet den 1. oktober 1996. Selskabet drev virksomhed under navnet G4.

G1 indgik også den 16. marts 2012 en betalingsaftale med SKAT vedrørende afvikling af momsrestancer for november og december 2011 samt januar 2012, A-skat for april og oktober 2011 samt januar og februar 2012 samt arbejdsmarkedsbidrag for januar og februar 2012.

Det fremgår af bl.a. selskabets årsrapport for 2009/10, at selskabet til sikkerhed for mellemværendet med sin bank havde afgivet skadesløsbrev på nominelt 2 mio. kr. i form af virksomhedspant.

Det fremgår af et brev af 7. august 2012 fra F1-bank til selskabet, at der blev afholdt et møde den 1. august 2012 i banken. Af brevet fremgår endvidere bl.a.:

"I har i foråret 2012 arbejdet ud fra en strategi om salg af virksomheden eller dens aktiviteter. Der har været tale om forhandlinger med to parter, G8 og G9.

På vort møde den 1. august fortalte I, at salgsplanerne er stillet i bero, da det tilbudte prisniveau for virksomheden efter jeres vurdering var for lavt.

I stedet arbejder I på videreførelse af virksomheden i nye, lejede lokaler i Y4, hvor I mener, I kan få attraktive betingelser.

I har udarbejdet et driftsbudget for perioden 2012/2013, som vi modtog i forbindelse med mødet. Hertil belyste I de planer, I har for etableringen i Y2-by.

Vi aftalte, at I ikke indgår i bindende aftaler for G4, forinden F1-bank har vurderet projektet og givet sin accept af den ny strategi.

For at F1-bank kan vurdere realismen i strategiskiftet beder vi jer sende os følgende revisorudarbejdede materiale, medfølgende jeres verbale kommentarer og forudsætninger for etableringen og gennemførelsen af driften, herunder konsekvenser for driften i forhold til i dag ved fremtidig drift i 2 lejemål:

• Investeringsbudgettet skal indeholde alle anlægsinvesteringer i forbindelse med etableringen i Y2-by
• drifts- og anlægsbudget over selskabets nuværende og påtænkte aktiviteter fra dato og indtil udgangen af 2013

Budgettet skal særskilt belyse omsætning og indtjening på de to aktiviteter oste- og mælkeproduktion og salg.

• Likviditetsbudget for samme periode, nedbrudt på månedsbasis, belysende selskabets kreditbehov til gennemførelse af driften samt de påtænkte nye investeringer.

Endvidere ønsker vi indsigt i de forhandlinger, som har foregået mellem G4 og de to køberemner. …

Af det udarbejdede materiale skal det klart belyses verbalt og talmæssigt, hvorledes selskabet agter at ændre driften fra 2 år med negative resultater på 1-2 mio. kr. før skat, til i det opstillede driftsbudget for 2012/13 nu et overskud på budgetteret 1.770 t kr. før skat.

…

Da selskabets kreditfaciliteter i F1-bank er forfaldent til genforhandling, har udarbejdelsen og indleveringen af materialet overordentlig høj prioritet. …"

Af et budget for selskabet for perioden 1. oktober 2012 til 30. september 2013 udarbejdet af revisor WS og dateret den 6. september 2012 fremgår bl.a., at der var budgetteret med en samlet bruttofortjeneste for perioden på ca. 13,2 mio. kr. og et resultat før skat på 2,375 mio. kr.

Skifteretten afsagde den 4. juni 2013 konkursdekret over G1. Det fremgår af boopgørelsen, at der var anmeldt § 93-krav med ca. 30.000 kr., § 94-krav med ca. 121.000 kr. § 95-krav med ca. 1,3 mio. kr. og § 97-krav med ca. 8,3 mio. kr. Boet blev indstillet afsluttet med udlodning af en dividende på 9,2411 % til § 95 krav. Det fremgår af boopgørelsen, at F1-bank havde virksomhedspant.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet supplerende forklaring af A og WS. Der er endvidere afgivet forklaring af KL.

A har forklaret, at han så brevet af 29. juni 2012 fra F1-bank om forlængelse af engagementet til den 1. september 2012 som en bekræftelse af hans forventning om, at banken var indstillet på at fortsætte engagementet. I mødet den 1. august 2012 i banken deltog han sammen med WS, og fra banken deltog VM og KL. Mødet efterlod hos ham det indtryk, at banken tog godt imod det materiale, de havde afleveret. Virksomheden havde en høj indre værdi. De havde mange henvendelser fra bl.a. G12, G13 mfl., men de kunne ikke producere i de daværende lokaler.

Efter at banken havde modtaget budgettet, gav banken grønt lys for at virksomheden kunne køre videre. De fik forlænget "det hele" indtil videre. De var i løbende kontakt med banken, nærmest ugentligt.

Fra omkring oktober 2012 blev konkurrencesituationen bedre, og der var da en fortjeneste på op mod 100.000 kr. om ugen. Den angivne bruttofortjeneste på ca. én mio. kr. i budgettet for 2012/2013 blev også realiseret. Der gik lidt tid, før pengene kom ind. Omkring april 2013 begyndte de at kunne betale deres kreditorer. Da han i maj 2013 kom i banken for at tale om, hvordan de skulle betale, sagde direktøren, "vi lukker skidtet". Han videregav beskeden til revisor, der fik et chok. De havde et godt navn i branchen og leverede ost til hele landet.

Hans kone har på ingen måde været med i driften. Lægen sagde til ham, at han simpelthen ikke måtte fortælle hende noget bekymrende.

WS har forklaret, at bankens forlængelse af engagementet den 29. juni 2012 ikke ville være tilstrækkeligt til at fjerne forbeholdet i regnskabet, idet der skal tages forbehold for going concern, hvis der ikke er tilsagn om finansiering i 12 måneder. Investorerne var orienteret herom, og de fik forklaret, at forbeholdet skulle tages i henhold til lovgivningen.

De havde kontakt til mange forskellige investorer. Det var bydende nødvendigt at flytte virksomheden til nye lokaler. Da tiden begyndte at blive knap, var de nødt til at gå med til at sælge en del af mejeriet. Hele processen med at omlægge driften og få investorer ind begyndte i 2010, da han kom til som revisor. Der var ikke problemer med produkternes kvalitet eller efterspørgslen. Problemet var at finde lokaler til at kunne øge produktionen. De egnede lokaler var så store, at det var nødvendigt at finde investorer. Han har registreret, at han har brugt 170 timer på ekstraopgaver med at tale med forskellige parter, herunder skattemyndighederne. De sidste måneder op til konkursen var det ledelsens opfattelse, at der var overskud. Det viste virksomhedens balancer, men dem har han ikke revideret. Derfor var de meget fortrøstningsfulde, lige indtil banken opsagde engagementet. Opsigelsen kom samme dag, som han havde møde med advokat SS. Den primære investor var ikke så stærk, som vedkommende havde givet udtryk for. De andre passive investorer kunne de nok have nået at få i spil, hvis banken havde opsagt med tre måneders frist - og ikke uden varsel. KL’s chef brugte udtrykket "principbeslutning" om opsigelsen. Banken gav udtryk for, at de var nødt til at stoppe, fordi SKAT ville udvide sit udlæg. Banken havde imidlertid virksomhedspant. SKAT havde ikke i øvrigt optrådt aggressivt, og han gjorde ikke noget uden at informere SKAT. Banken havde i en lang periode været fuldt ud dækket, så han kan ikke forstå bankens beslutning.

Stigningen i bruttofortjenesten og resultatet i budgettet i forhold til tallene i regnskabet for 2009-2010 er baseret på højere omsætning og højere fortjeneste. I det afsluttede regnskabsår var priserne presset af G6. Forudsætningen for budgettet var, at virksomhedens produktion skulle flyttes. Bygningen i Y3-by var klar, men der manglede lejere til det resterende areal. Det var meget tæt på at lykkes, og det var noget efter budgettets udarbejdelse, at det viste sig, at det ikke ville lykkes at flytte. Da det kunne konstateres, at virksomheden ikke kunne flyttes, var forudsætningerne for budgettet ikke længere til stede. Virksomheden lå i en tidligere vaskehal på en nedlagt tankstation, og muligheden for produktionsudvidelse var ikke til stede, men efterspørgslen var stor. Han troede selv virkelig på, at det kunne lykkes at få virksomheden til at overleve.

Forskellen mellem det budgetterede overskud 1,7 mio. kr., der er nævnt i F1-banks brev af 7. august 2012, sammenholdt med budgettet pr. 1. oktober 2012 med et budgetteret overskud på 2,375 mio. kr. beror på, at der har været flere versioner af budgettet. Det fremgår af alle budgetter, hvilke forudsætninger der er indlagt.

Han var i tæt kontakt med virksomheden. For ham var det ikke bare en almindelig kunde. Det var helt unikt, at et så lille mejeri kunne blive kendt i hele landet, og få G6 til at trykke prisen. Virksomheden havde kunder i hele landet.

KL har forklaret, at han blev ansat som bankelev i F1-bank og er bankuddannet der. Han var i banken i 12 år og stoppede i januar 2005. Han har haft at gøre med engagementet med G4. Da han skrev brevet af 29. juni 2012 om forlængelse til den 1. september 2012, vil han mene, at han havde haft at gøre med engagementet i ½ til 1 år. Han var erhvervsrådgiver i forhold til G4. Han havde den praktiske kontakt, men det var hans chef, der traf beslutning i forhold til spørgsmål om forlængelse. Det er rigtigt, at der var tale om et engagement på henholdsvis 2 mio. kr. og 350.000 kr., der var sikret ved virksomhedspant og selvskyldnerkaution. Man er altid urolig for et engagement, der har vist underskud i nogle år, og hvor det er svært at se, hvordan det kan ændres. Han mener, at forlængelsen var udtryk for, at virksomheden var ved at ændre strategi og etablere sig i Y2-by. Han husker ikke noget udover det, der fremgår af brevet af 7. august 2012. Brevet blev sendt som reaktion på de tilsendte budgetter. Han mener, at der blev afholdt et møde mellem en af bankens daværende tre direktører, ham selv og A, hvor de meddelte, at engagementet skulle stoppe. Som han husker det, var kreditterne overtrukket, hvorfor der ikke var trækningsret. Han husker ikke, om banken havde noget tab på engagementet. Han har ikke brugt udtrykket "vi lukker skidtet nu". Han kan ikke svare konkret på, hvorfor det blev stoppet i maj 2013, men kreditterne var overtrukket konstant, og tålmodigheden hører op på et tidspunkt. Han ved ikke, hvem der måtte have talt med revisor WS. Engagementet blev behandlet løbende også i kreditafdelingen, så beslutningen om at stoppe engagementet kan være truffet der. Der var en dialog med revisor, men det er hans fornemmelse, at de blev informeret på "bagkant". Han kan godt erklære sig enig med VM i, at der med revisor WS blev skabt overblik, men han har ikke nogen mening om, hvorvidt projektet ville lykkes. Engagementet blev holdt i kort snor og blev forlænget med korte intervaller på en til tre måneder. Han husker ikke, med hvor lang tid engagementet blev forlænget efter modtagelsen af budgettet pr. 1. oktober 2012. Han husker heller ikke drøftelser efter mødet den 1. august 2012. Han har været informeret om drøftelser med investorer, og han mener, at der var et møde med en person, der enten repræsenterede eller skulle finde investorkredsen. Det møde kan også have været før den 1. august 2012.

Efter konkursen havde han ikke noget at gøre med engagementet.

Anbringender

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.

A har ikke for landsretten gentaget anbringendet om, at betaling på 100.000 kr. skal anses for nedbringelse af restancen for A-skat og AM-bidrag. Han har supplerende anført, at det afgørende er, om driften blev fortsat udover håbløshedstidspunktet var indtrådt, og at det ikke var tilfældet.

Skatteministeriet har heroverfor anført, at sagen ikke angår erstatning for tab vedrørende A-skat og AM-bidrag, men nulstilling. Vurderingen af, om der er grundlag for nulstilling, afhænger ikke af, om driften måtte være fortsat ud over håbløshedstidspunktet, men af om betingelserne for nulstilling som beskrevet i den juridiske vejledning er opfyldt.

Landsrettens begrundelse og resultat

Denne sag angår, om det er med rette, at skattemyndighederne har nulstillet den skat, som G1 har indeholdt i forbindelse med udbetaling af løn til A og B i perioden januar-maj 2012 og i januar 2013.

G1 blev stiftet den 1. oktober 1996 af A. Selskabet drev virksomhed under navnet G4. A var via et holdingselskab ejer af selskabet, som han også var direktør for. Det må efter forklaringen fra A lægges til grund, at hans ægtefælle, B, var ansat som ekspedient i ostebutikken, hvor hun passede den daglige drift.

Det fremgår af selskabets regnskabsoplysninger for regnskabsårene 2008-2009, 2009-2010 og 2010-2011, at resultatet før skat i disse år var negativt, og egenkapitalen var pr. 30. september 2011 negativ med ca. 1,3 mio. kr. Det fremgår af ledelsesberetningen i årsrapporten for 2010-2011, at ledelsen forventede et positivt resultat for det kommende år. Revisor tog i sin påtegning af 2. april 2012 af denne årsrapport forbehold, idet revisor ikke fandt forudsætningen om fortsat drift opfyldt, da selskabet ikke havde kunnet opnå tilsagn om fortsat finansiering til den løbende drift og de nødvendige investeringer i det kommende regnskabsår. Revisor fandt derfor, at generalforsamlingen ikke burde godkende årsrapporten.

Det må efter forklaringerne fra A, WS og VM lægges til grund, at virksomhedens indtjening blev presset bl.a. på grund af G6’s særlige ageren på markedet, og at denne ophørte omkring oktober 2012. Det må endvidere efter bevisførelsen lægges til grund, at efterspørgslen efter den økologiske ost, som mejeriet producerede, var stor, men at produktionsanlægget ikke var optimalt, og der var forhandlinger om, at virksomheden skulle flytte til nye lokaler for at rationalisere og øge produktionen for derved at kunne efterkomme efterspørgslen.

Det fremgår af SKATs restanceopgørelse for perioden 27. december 2011 til 11. august 2014, at selskabet i januar-maj 2012 oparbejdede restancer vedrørende moms, A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Der er ikke registreret nye restancer for perioden maj-december 2012, men i januar 2013 kom selskabet yderligere i restance med A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Det fremgår af forklaringen fra revisor WS, at der var en relativ tæt dialog med skattemyndighederne, og at der blev indgået betalingsaftaler med skattemyndighederne den 16. marts 2012 og den 4. oktober 2012. Endvidere blev der fra 2010 og indtil bankens sammenbrud forhandlet med interesserede investorer med henblik på investering i eller overtagelse af virksomheden, ligesom der var forhandlinger med banken. Revisor WS har endvidere forklaret, at han troede på, at det ville lykkes at få virksomheden til at overleve, og at både han og A var fortrøstningsfulde, lige indtil banken uventet opsagde engagementet.

Det fremgår endvidere af sagen, at banken løbende forlængede kreditten, men at forlængelserne i den sidste periode af selskabets levetid skete med korte intervaller. Forhandlingerne med banken fortsatte, indtil banken opsagde engagementet, hvilket umiddelbart derefter førte til, at selskabet indleverede konkursbegæring den 17. maj 2013.

Landsretten finder på denne baggrund, at A og B på indeholdelsestidspunkterne havde anledning til at tro, at virksomhedens vanskeligheder var midlertidige, og at de kunne overvindes. Landsretten tager derfor A og Bs påstand til følge, jf. herved UfR 2013.1843H (SKM2013.294.HR).

Efter sagens udfald skal Skatteministeriet i sagsomkostninger for begge retter betale 71.597,50 kr. til A og B. 60.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms, 6.000 kr. til retsafgift og 5.597,50 kr. til vidnegodtgørelse. Der er ved fastsættelsen af beløbet til advokat navnlig lagt vægt på sagens værdi.

T H I  K E N D E S  F O R  R E T:

Skatteministeriet skal anerkende, at Skatteankestyrelsens afgørelser af 26. august 2016 i 14-4013223 (A) og 14-4013292 (B) ændres, således at nulstilling af A-skat og AM-bidrag godskrevet A og B for perioden 1. januar 2012 til 31. maj 2012 samt januar 2013 tilbagekaldes.

I sagsomkostninger for begge retter skal Skatteministeriet inden 14 dage betale 71.597,50 kr. til A og B. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.