Parter

Café H5 ApS
(advokat Anja Staun)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Andreas Medom Madsen)

Afsagt af landsdommerne

Nils Erik Jensen, Ulla Staal og Anette Fogh (kst.)

Under denne sag, der er anlagt den 6. januar 2006, har sagsøgeren, Café H5 ApS, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, principalt at selskabets skattepligtige indkomst for skatteåret 1995/1996 nedsættes med 184.819 kr., at selskabets skattepligtige indkomst for skatteåret 1996/1997 nedsættes med 55.050 kr., og at selskabets momstilsvar for perioden 1. april 1994 - 30. juni 1995 nedsættes med 78.580 kr., subsidiært at nævnte skatte- og momsansættelser hjemvises til skattemyndighederne til fornyet behandling.

Skatteministeriet har påstået principalt frifindelse, subsidiært at Café H5 ApS' skattepligtige indkomst for skatteårene 1995/1996 og 1996/1997 samt ansættelsen af momstilsvaret for perioden 1. april 1994 til 30. juni 1995 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

Sagsfremstilling

Den 30. september 1995 foretog polititjenestemænd og ansatte i ToldSkat ransagning af grillbarerne/pizzeriaerne H1 og H2, samt på A2s bopæl ...10 og på A5s og A1s fælles bopæl ...11. Under ransagningerne blev der beslaglagt forskelligt regnskabsmateriale, herunder kassestrimler, "hvide Mayland kalendere" og "en blå mappe" indeholdende oplysninger om omsætningstal, lønudbetalinger m.m., som ikke fremgik af de nævnte personers officielle regnskaber. Under ransagningerne blev der endvidere fundet papirer og dokumenter vedrørende Caféen "H5X", der viste, at A1 også var medejer heraf. På denne baggrund blev der med A1s tilladelse samme dag tillige foretaget ransagning på Caféen "H5X".

Café "H5X" blev oprindelig drevet i personligt regi af A4 under navnet Café H5, indtil virksomheden den 1. april 1994 blev videreført i selskabsform under navnet Café H5 ApS, der blev stiftet ultimo 1993. I henhold til anpartshaveroverenskomsten var Café H5 ApS frem til 9. marts 1994 ejet af A4 og A1 hver med halvdelen, og i perioden 9. marts 1994 til 1. marts 1995 ejet af A4 og A3 hver med halvdelen. Den 1. marts 1995 overtog A1 hele anpartskapitalen og videreførte Caféen under navnet "H5X".

Den 17. september 1999 traf ToldSkat herefter følgende afgørelse om forhøjelse af skattepligtig indkomst og momstilsvar for Café H5 ApS:

"...

Ændring af skatteansættelsen og afkrævning af moms

Vedrørende skatteansættelsen

ToldSkat har, ifølge skattestyrelseslovens § 14, stk. 4, (lovbekendtgørelse nr. 526 af 3. juli 1998 om skattemyndighedernes organisation og opgaver m.v. med senere ændringer), ændret selskabets skatteansættelse således:

skatteår	Nuværende skattepligtig indkomst	Ændring	Ansat skattepligtig indkomst
1995/96	(20.031)	184.819	164.788
1996/97	(329.593)	55.050	274.543

Begrundelsen for forslaget [ændringen] er følgende

Vedrørende ændringen af selskabets skattepligtige indkomst er det regionens opfattelse, at det i selskabet førte regnskab er behæftet med væsentlige fejl og mangler, således at dette ikke kan danne grundlag for opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Selskabets indkomst er derfor ændret i henhold til de af regionen udarbejdede avanceopgørelser. For yderligere begrundelse henvises til vedlagte sagsfremstilling.

Vedrørende afgiften

ToldSkat afkræver endvidere selskabet kr. 78.580 i afgift for perioden 1/4 1994 - 30/6 1995.

Hjemlen hertil findes i momslovens § 77, stk. 2.

Begrundelsen for forslaget [ændringen] er følgende

Vedrørende ændringen af selskabets momstilsvar er det regionens opfattelse, at det i selskabet førte regnskab er behæftet med væsentlige fejl og mangler, således at dette ikke kan danne grundlag for opgørelsen af den udgående afgift. Selskabets momstilsvar er derfor ændret i henhold til de af regionen udarbejdede avanceopgørelser. For yderligere begrundelse henvises til vedlagte sagsfremstilling.

I den til ToldSkats afgørelse knyttede sagsfremstilling hedder det blandt andet

"...

2. Talmæssig opgørelse

Skat

skatteår	Nuværendeskattepligtig indkomst	Ændring	Ansat skattepligtig indkomst
1995/96	20.031	184.819	164.788
1996/97	329.593	55.0502	74.543

Moms

1/4 - 31/12 1994
Afgivet udgående afgift			194.765
Forhøjelse af omsætning		184.819
Moms heraf 25 % udgør			46.205
			240.970
1/1 - 30/6 1995
Afgivet udgående afgift			77.849
Forhøjelse af omsætning		129.499
Moms heraf 25 % udgør			32.375
			110.224
Ændringerne fremkommer på følgende måde
Indkomstår 1994 (skatteåret 1995/96)
Moms
A	Forhøjelse af omsætning		184.819	46.205
			184.819	46.205
Indkomstår 1995 (skatteåret 1996/97)
Moms
B	Forhøjelse af omsætning 1/1 - 28/2		23.925	5.981
	Forhøjelse af omsætning 1/3 - 30/6		105.574	26.394
	Ej bogført løn		-74.449
			55.050	32.375

3. Virksomhedsbeskrivelse

Selskabet blev stiftet af A4 den 9. december 1993 og blev momsregistreret pr. 1.4.1994. Udover A4 sad A1 i direktionen indtil den 9.5.1994, hvor A3 indtræder i stedet. Den 10.3.1995 udtræder både A3 og A4 af direktionen, og A1 indtræder atter.

Iflg. det oplyste var Café H5 ikke nogen "rigtig Café", men nærmere en "sandwich-bar" med salg af croissanter, baguettes, pitabrød og pølser. Der var opstillet 5 tomandsborde i forretningen, men det største salg skete "ud af huset". Forretningen havde ikke spiritusbevilling.

Selskabet foretog en større ombygning i juni/juli måned 1995 og genåbnede forretningen som decideret restaurant (Café H5X's) med spiritusbevilling den 17. august 1995 med A4 som bestyrer.

Ad ændring A

4. Sagens faktiske forhold

Selskabets regnskabsmæssige bruttoavance for perioden 1.4 - 31.12.1994 er på 34,3 %. A4 har under det første møde oplyst, at han mener, avancen skal ligge på et sted mellem 45 % og 50 % og har ikke kunnet give nogen umiddelbar forklaring på de forholdsvis lave avanceprocenter.

Under gennemgangen konstateret, at der i flere tilfælde mangler dokumentation for bogført køb. Kontrollen har ikke forlangt yderligere dokumentation og samtlige bogførte køb er accepterede.

Der er ikke fundet kasseruller i regnskabsmaterialet, ligesom det er konstateret, at der mangler flere z-numre f.s.v. angår kassestrimlerne for 1994 og 1995. A4 har hertil oplyst, at rullerne er bortkommet - måske i forbindelse med ombygningen af Caféen til det nuværende "Restaurant H5X's".

Endelig er det konstateret, at der ikke er foretaget løbende effektive kasseafstemninger i virksomheden. A4 erkender under politiafhøringen den 4.10.1996, at "der ikke på noget tidspunkt er foretaget kasseafstemning".

Regionen har som nævnt fundet bruttoavancerne lave - ikke alene i den tidligere virksomhed, men også efter overgangen til selskabsform, hvorfor der er udfærdiget avanceopgørelse.

For så vidt angår sidstnævnte periode har regionen ikke anvendt avanceberegningen i den endelige opgørelse, idet den udeholdte omsætning er opgjort ud fra de konkrete omsætningstal ifølge fundne kassestrimler samt skøn for de dage, hvor kassestrimlerne mangler. Avanceberegningen indikerer, at det medtagne skøn ikke synes for højt, idet den udeholdte omsætning for januar og februar måned 1995 er beregnet til kr. 33.664 excl. moms, mens den tilsvarende omsætning i den medtagne opgørelse udgør 23.925 kr. excl. moms.

I det beslaglagte regnskabsmateriale fra ransagningen blev der fundet et komplet ført regnskab over selskabets reelle omsætningstal for perioden marts - juni 1995. De regnskabsmæssige omsætningstal for perioden januar - juni 1995 har revisor bogført ud fra nogle samletal, som er opgivet kvartalsvis. Der blev ligeledes fundet et regnskab over omsætningstallene for perioden 17.8 - 27.9.1995. Omsætningen for denne periode er ifølge de fundne opgørelser kr. 26.827 større end revisors efterfølgende bogføring. Regionen har dog ikke foretaget regulering af nævnte beløb, idet der hersker usikkerhed omkring opgørelsen (f.eks. f.s.v. angår bortgivninger og fejlslag).

A4 og A3 har oplyst, at såvel restaurant G1 som Café G2 har købt flutes hos Café H5. Der er ikke sket indtægtsregistrering for disse salg, og A4 og A3 har ikke kunnet fremskaffe dokumentation herfor. De ansatte har oplyst, at evt. salg til andre restauranter var meget begrænset. ...

Som nævnt under "virksomhedsbeskrivelse" har størstedelen af omsætningen indtil omforandringen til Café H5X's ligget på croissanter, baguettes, pitabrød og pølser. Leverandøroplysninger har regionen indhentet ved personlig henvendelse hos blandt andet G3 Catering A/S, som har været hovedleverandør på disse varegrupper.

Udsalgspriserne er medtaget avanceopgørelsen dels efter oplysninger fra andre leverandører (udover G3 også G4 og G5) dels efter oplysninger fra indehaverne selv og de ansatte. Prisfastsættelsen og fordelingen på varegrupper er sket ud fra et "forsigtighedsprincip", hvor "tvivlen" altovervejende er kommet indehaverne til gode.

Sort ansatte

En række ansatte har under politiafhøringerne erkendt at være sort aflønnet. Opgjort ej bogført løn for perioden 1.1 - 30.6.1995 udgør som det fremgår kr. 74.449. Der er ikke i materialet fundet dokumentation for udeholdt løn i 1994, men regionen har modtaget 2 anmeldelser, dateret 7.9 og 12.12.1994, om "sort ansatte". ...

A4 har til politirapport af 4.10.1996 oplyst, at "både han og A3 har hævet løn fra omsætningen, uden at der er skrevet noget om det nogen steder". A4 kunne ikke oplyse noget om, hvor mange penge det drejede sig om, men "at det kun var mindre beløb som kr. 5,000, kr. 3.000 og kr. 2.000 ad gangen". A3 har til politirapport oplyst, at han ikke har fået løn, men derimod drikkepenge - måske op til 3.000 kr. pr. måned. Han var ikke bekendt med, at man skulle betale skat af drikkepenge. Der er intet lønoplyst på de 2 indehavere.

A4 har i perioden 1.3 -17.8.1995 modtaget fuldt dagpengebeløb fra A-kassen "ASE" og benægte at have fået løn i selskabet i samme periode. Ifølge de fundne opgørelser har A4 fået 25 % af overskuddet på Café H5 ApS for marts til maj måned 1995, hvilket han benægter.

A4 har til politirapport oplyst, at han påtænkte at købe sig ind i forretningen ved en senere lejlighed, så han viste interesse for opbygningen af forretningen indtil åbningsdagen den 17.8.1995. Han var en del på stedet under ombygningen, og i A1s ferie var det ham, der forestod samarbejdet med håndværkerne.

Den 1.10.1995 (dagen efter ransagningen) købte A4 25 % af anparterne i Café H5 ApS.

A4 har erkendt at have lavet lønafregninger i perioden efter 1.3.1995, ligesom han har forestået de fleste ansættelser til det senere Café H5X's.

5. ToldSkats begrundelse for ændringen

Faktiske omstændigheder som er lagt til grund ved afgørelsen

Det er regionens opfattelse, at der i selskabet er udeholdt indtægter i de nævnte indkomstår, og at der har været tale om bevidst udeholdelse for at undgå betaling af skat og moms.

Det er regionens opfattelse, at den udeholdte omsætning dels er anvendt til betaling af sort løn og dels er tilgået ejerne af selskabet.

Under pkt. 2 er vist størrelsen af de udeholdte indtægter.

En forudsætning for at et årsregnskab, der er vedlagt selvangivelsen, kan anses for tilstrækkelig dokumentation for størrelsen af den opgjorte skattepligtige indkomst og formue er, at det er udarbejdet på grundlag af et for virksomheden ført og afstemt kasseregnskab.

Endvidere fremgår det af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bekendtgørelse nr. 598 af 21. august 1990 om erhvervsdrivende virksomheders bogføring, årsregnskaber og opbevaring af regnskabsmateriale, at virksomheder, der fører kasseregnskab, skal foretage effektive kasseafstemninger. Disse skal foretages jævnligt og - hvis ikke virksomhedens omfang eller art tilsiger andet dagligt.

Det for Café H5 ApS førte kasseregnskab anses ikke at kunne danne grundlag for en korrekt opgørelse af den skattepligtige indkomst, da der ikke foretages daglige kasseafstemninger. Endvidere er det konstateret, at kassestrimlerne smides ud løbende.

6. Den skattepligtiges opfattelse og begrundelse herfor

...

7. ToldSkats endelige afgørelse

Ansættelserne ændres i overensstemmelse med pkt. 2.

..."

På baggrund af ToldSkats nævnte afgørelse rejste anklagemyndigheden ved byretten tiltale mod blandt andre A4, A1 og A3 for overtrædelse af blandt andet skattekontrolloven og momsloven. Ved rettens dom af 29. oktober 2003 blev de imidlertid alle frifundet.

Café H5 ApS klagede over ToldSkats afgørelse til Landsskatteretten, der den 6. oktober 2005 afsagde to kendelser i sagen om henholdsvis indkomstforhøjelserne og afgiftstilsvaret.

I Landsskatterettens kendelse af 6. oktober 2005 vedrørende indkomstforhøjelserne hedder det blandt andet:

"...

Der klages over skønsmæssige forhøjelser af selskabets indkomster.

Landsskatterettens afgørelse

Skatteåret 1995/96

ToldSkat har forhøjet selskabets indkomst med 184.819 kr.

Landsskatteretten stadfæster den af ToldSkat foretagne indkomstforhøjelse.

Skatteåret 1996/97

ToldSkat har forhøjet selskabets indkomst med 55.050 kr.

Landsskatteretten stadfæster den af ToldSkat foretagne indkomstforhøjelse.

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Landsskatteretten anser, at der ved vurderingen af en straffedoms betydning for den civile skatteklagesag som udgangspunkt skal henses til den bevisbedømmelse, som er blevet foretaget i straffesagen, og til formuleringen af prærmisserne i den konkrete straffedom, jf. afgørelsen gengivet i SKM2004.129.LSR

Retten anser dog ikke, at den frifindende straffedom kan tillægges nogen særlig virkning i forbindelse med den materielle prøvelse af skatteklagesagen.

...

Landsskatteretten bemærker videre, at for at et regnskab, der er vedlagt selvangivelsen, skal kunne anses for tilstrækkelig dokumentation for størrelsen af den skattepligtige indkomst, må det som udgangspunkt forudsættes, at regnskabet er udarbejdet på grundlag af en løbende bogføring, herunder et ført og afstemt kasseregnskab, i overensstemmelse med lovgivningens regler herom, jf. bogføringsloven samt den i medfør heraf udstedte bekendtgørelse nr. 598 af 21. august 1990 om erhvervsdrivende virksomheders bogføring, årsregnskab og opbevaring af regnskabsmateriale ...

Landsskatteretten bemærker endelig, at det ikke er blevet bestridt, at selskabets regnskabsgrundlag har været tilsidesætteligt.

Retten må herefter være enig med regionen i, at selskabets regnskabsmateriale ikke er egnet som grundlag for en nøjagtig indkomstopgørelse, idet de i bekendtgørelsen anførte krav til regnskabsgrundlaget ikke er opfyldt. Det er derfor med rette, at regionen har opgjort indkomsterne skønsmæssigt, jf. skattekontrollovens § 5, stk. 3, og § 3, stk. 4.

I relation til skønsudøvelsens størrelse bemærker retten videre, at den selvangivne bruttoavance på 34,3 % må anses for urealistisk lav. Retten anser i den forbindelse ikke forretningen for helt nystartet. Retten anser endelig ikke den efter forhøjelsen fremkomne bruttoavance på 47,2 % for urealistisk høj. De påklagede skatteansættelser stadfæstes derfor.

..."

I Landsskatterettens kendelse af 6. oktober 2005 vedrørende momstilsvaret hedder det blandt andet:

"...

Der klages over en forhøjelse af afgiftstilsvaret.

Landsskatterettens afgørelse

ToldSkat har forhøjet selskabets afgiftstilsvar med 78.580 kr.

Landsskatteretten stadfæster ToldSkats ansættelse af afgiftstilsvaret.

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

...

Spørgsmålet må videre være, hvorvidt der ved den anførte straffedom kan anses at være blevet taget stilling til opgørelsen af afgiftstilsvaret.

Ifølge Landsskatterettens kendelse af 9. marts 2004, gengivet i SKM2004.129.LSR, skal der ved vurderingen af en straffedoms betydning for den civile klagesag som udgangspunkt henses til den bevisbedømmelse, som er blevet foretaget i straffesagen, og til formuleringen af præmisserne i den konkrete straffedom.

Retten anser dog ikke, at den frifindende straffedom kan tillægges nogen særlig virkning i forbindelse med den materielle prøvelse af opgørelsen af afgiftstilsvaret.

Landsskatteretten bemærker videre, at ifølge momslovens § 77, stk. 2, nu opkrævningslovens § 5, stk. 1, kan de statslige told- og skattemyndigheder foretage en skønsmæssig ansættelse af afgiftstilsvaret, når størrelsen af det afgiftsbeløb, som påhviler virksomheden, ikke kan opgøres på grundlag af virksomhedens regnskaber. De nærmere krav til regnskabsgrundlaget er fastsat i kapitel 12 i bekendtgørelse om merværdiafgiftsloven.

For at et regnskab skal kunne anses for tilstrækkelig dokumentation for størrelsen af afgiftstilsvaret, må det som udgangspunkt forudsættes, at regnskabet er udarbejdet på grundlag af en løbende bogføring, herunder et ført og afstemt kasseregnskab, i overensstemmelse med lovgivningens regler herom, jf. bogføringsloven samt den i medfør heraf udsendte bekendtgørelse nr. 598 af 21. august 1990 om erhvervsdrivende virksomheders bogføring, årsregnskab og opbevaring af regnskabsmateriale.

Landsretten bemærker videre, at det ikke er blevet bestridt, at selskabets regnskabsgrundlag har været tilsidesætteligt.

Retten må herefter være enig med regionen i, at selskabets regnskabsmateriale ikke er egnet som grundlag for en nøjagtig opgørelse af afgiftstilsvaret, idet de i bekendtgørelsen anførte krav til regnskabsgrundlaget ikke er opfyldt. Det er derfor med rette, at regionen har opgjort afgiftstilsvaret skønsmæssigt.

I relation til skønsudøvelsens størrelse bemærker retten videre, at den selvangivne bruttoavanceprocent på 34,2 % må anses for urealistisk lav. Retten anser i den forbindelse ikke forretningen for helt nystartet. Retten anser endelig ikke den efter forhøjelsen fremkomne bruttoavance på 47,2 % for urealistisk høj. Ansættelsen af afgiftstilsvaret stadfæstes derfor.

..."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaringer af A4, A3, A1 og SN.

A4 har forklaret blandt andet, at han var uden forudgående erfaringer inden for café- og restaurationsbranchen, da han i 1993 etablerede Café H5 som en sandwich-bar og et bageri, og som han i begyndelsen drev i personligt regi og siden i selskabsform, senest med A3 som ejer af halvdelen af selskabets anparter. Bageriet var ikke et traditionelt bageri, idet han hos et cateringfirma købte frosne, halvfærdige brød, som han bagte om morgenen. Ca. 30 % af brødene blev videresolgt som hele brød til andre caféer og restaurationer og herunder til TL, der ejede ca. 10 restaurationer, og som hver fredag mod kontant betaling modtog 50 brønd. Også betalingen for salget af hele brød blev slået ind på kasseapparatet. Selv om der kun var få medarbejdere i Caféen og et svind på ca. 15 %, gav driften af Café H5 ApS ikke mulighed for løn til hverken ham eller A3 endsige et overskud til deling mellem dem, og i den tid, hvor han ejede Caféen, levede han udelukkende af iværksætterydelse. Regnskaber for Caféen forelå alene i form af kasserapporter og kasseoptællinger foretaget af ham og A3. Der var ingen "sorte" indtægter eller "sorte" ansatte i Caféen.

A3 har forklaret blandt andet, at han i 1994 tog mod et tilbud fra A4 om at blive medejer af sandwich-baren Café H5 ApS, og at han herefter for 100.000 kr. erhvervede halvdelen af selskabets anparter. Han og A4 deltog begge i den daglige drift af sandwich-baren, og det var derfor kun i kortere perioder, at de i begrænset omfang havde behov for yderligere medarbejdere. Han er ikke klar over, hvorledes disse medarbejdere blev aflønnet, da det var A4, der tog sig heraf. Når han gjorde kassen op, trykkede han en z-bon ud og afstemte den med kassen, og z-bon og kassebeholdning videregav han herefter til A4, der tog sig af bogholderiet. Fra et cateringfirma købte Café H5 ApS frosne, halvfærdige bred, herunder flutes, hvoraf en del blev videresolgt som hele brød til 3-4 andre Caféer og restauranter, hvilket videresalg A4 tog sig af Han modtog iværksætterydelse. fra kommunen og andel i drikkepenge, men han fik ingen løn for arbejdet i Café H5 ApS. Driften af Café H5 ApS gav desuagtet intet overskud, og ener 11 måneder solgte han derfor sine anparter i selskabet.

A1 har forklaret blandt andet, at han i 1994 flyttede til Danmark efter i 16-17 år at have boet i England. Da han kom her til landet, ejede hans brødre A2 og A5 grillbaren i H1 hver med halvdelen. Han besøgte forretningen, men blev ikke involveret i dennes drift, og han fik på intet tidspunkt ejerandele heri eller andele af overskuddet herfra. Hans bror A2 ejede tillige grillbaren i H2, og i hele år 1994 forpagtede han denne forretning af broderen uden at betale herfor og var i perioden registreret som forretningens ejer. Han havde ikke tidligere drevet grillbar eller restaurationsvirksomhed, men han fortsatte A2s hidtidige drift af forretningen. Som forpagter stod han for forretningens daglige drift og bogføring, og samtlige regnskabsbilag, herunder daglige kassestrimler, blev afleveret til revisoren. Medio 1995 blev han involveret i virksomheden Café H5 ApS, idet han med lån fra en ven indskød penge i dette selskab, hvorfra han modtog løn, som blev selvangivet.

Han var lejer af og boede i lejligheden ...11, da den i 1995 blev ransaget af politi og skattemyndigheder. På daværende tidspunkt boede der dog også andre i lejligheden, som var på 2 værelser med køkken og bad, blandt andre boede hans bror A5 ofte i lejligheden, når han var i her landet. Selv opholdt han sig mest i sin kæreste i lejlighed, og han havde blandt andet af denne grund ikke rigtigt styr på, hvem der kom i hans lejlighed. Han ved ikke, hvem der har udfærdiget regnskabsmaterialet i den blå mappe og i de hvide kalendere, som blev fundet under ransagningen i lejligheden, og han kan heller ikke genkende håndskriften heri.

SN har forklaret blandt andet, at han er fuldmægtig i SKAT hvor han har været ansat siden 1972 og primært beskæftiget sig med restaurations- og pizzabranchen. I sommeren 1995 modtog skattecentret flere anmeldelser om sort arbejde og udeholdt omsætning i grillbarerne i H2 og H1, og skattecentret gennemgik der, for virksomhedernes regnskaber og konstaterede da små omsætningstal i forhold til den almindelig kendte store søgning til de pågældende grillbarer. I en periode holdt skattecentret herefter grillbarerne under observation og noterede da blandt andet mange flere ansatte i forretningerne end oplyst til skattemyndighederne. På denne baggrund fik politi og skattemyndigheder rettens tilladelse til ransagning af forretningsadresserne og forretningsindehavernes bopæle, og man fandt herunder i en blå mappe og i flere hvide kalendere omfattende hemmeligt regnskabsmateriale, skrevet på dansk, engelsk og farsi, der blandt andet udviste væsentlig større indtægter end oplyst til skattemyndighederne. Politiet skaffede en tolk, der sammen med nu afdøde politiassistent JP gennemgik det materiale, der var skrevet på farsi. Tolken oversatte materialet, og JP indtalte løbende det oversatte på diktafon, som herefter blev renskrevet af politiets kontorpersonale. Oversættelsesrapporterne blev efterfølgende sendt til skattecentret, der indføjede oversættelserne i de originale dokumenter.

Af det fundne regnskabsmateriale kunne man endvidere se, at der vedrørende forretningen i H1 skete en overskudsdeling mellem tre personer, hvoraf navnene på de to personer af tolken blev oversat til A2 og A5, mens tolken ikke var i stand til at tyde skriften vedrørende det tredje navn. Da en anden tolk i farsi på et senere tidspunkt i anden anledning var i skattecentret, bad man vedkommende om at forsøge at tyde skriften vedrørende dette tredje navn. Tolken var først heller ikke i stand til at læse navnet, men efter at have bladret flere bilag igennem, udtalte hun, at hun nu kunne tyde skriften, og at navnet var A1. A1 nægtede imidlertid at være involveret i forretningen i H1.

Vedrørende Café H5 ApS bad han om dokumentation for selskabets oplysninger om, at en del brød blev solgt som hele brød til andre restauranter. Da han ikke modtog dokumentationen, rettede han henvendelse til TL, som var oplyst som en af aftagerne af hele flutes, og som havde flere restauranter. TL ville imidlertid ikke udtale sig om køb af flutes og gav heller ingen dokumentation for køb heraf.

Procedure

Café H5 ApS, der ikke har gjort gældende, at regnskabsgrundlaget ikke kan tilsidesættes, har til stede for sine påstande gjort gældende, at det af skattemyndighederne udøvede skøn over virksomhedsomsætning er udøvet på et urigtigt grundlag og har medført et åbenbart urigtigt resultat. Selskabet har herved særlig anført, at skattemyndighedernes omsætningsberegninger ikke tager højde for salg af brød uden fyld, for svind, for forbrug af madvarer til bespisning af personale og for, at der var tale om en nystartet virksomhed, som erfaringsmæssigt har en lav bruttoavance. Selskabet har endvidere anført, at skattemyndighederne ikke har fremlagt branchetal, der er sammenlignelige med en sandwichbar, og at en korrekt beregning af omsætningen svarer til den af ham angivne.

Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at skattemyndighederne har været berettiget til at tilsidesætte Café H5 ApS' "officielle" regnskabsmateriale og foretage de af Landsskatteretten stadfæstede forhøjelser af den skattepligtige indkomst og udgående moms, og at selskabet ikke har løftet bevisbyrden for, at forhøjelserne er åbenbart urimelige eller foretaget på et klart fejlagtigt eller ufuldstændigt grundlag.

For at et regnskab, der er vedlagt selvangivelsen, skal kunne anses for tilstrækkelig dokumentation for størrelsen af skattepligtig indkomst og formue, må det som udgangspunkt forudsættes, at regnskabet er udarbejdet på grundlag af en løbende bogføring, herunder et ført og afstemt kasseregnskab, i overensstemmelse med lovgivningens regler herom. Café H5 ApS' regnskabsmateriale i perioden 9. december 1993 til 31. december 1995 opfylder ikke disse krav. Selskabet har således ikke foretaget daglige kasseafstemninger og bogføring, ligesom der manglede kassestrimler for den relevante periode. Hertil kommer, at selskabet ikke har anført den fulde omsætning i det "officielle regnskab" og har udbetalt "sort" løn, ligesom selskabet ikke var i besiddelse af regnskabsmateriale for skatteåret 1996/97. Skattemyndighederne har derfor været berettigede til at tilsidesætte selskabets regnskabsgrundlag og ansætte indkomsten skønsmæssigt, jf. skattekontrollovens § 5, stk. 3, jf. § 3, stk. 4.

Det udøvede skøn kan alene tilsidesættes, hvis Café H5 ApS på et objektivt bestyrket grundlag godtgør, at skønsudøvelsen enten har ført til et åbenbart urimeligt resultat eller har været udøvet på et klart fejlagtigt eller ufuldstændigt grundlag, jf. eksempelvis SKM2005.368.HR, hvilket selskabet ikke har godtgjort. Den skønsmæssige forhøjelse af selskabets indkomst er foranlediget af regionens gennemgang af varekøbsbilag og leverandøroplysninger samt af private optegnelser/interne opgørelser/samleopgørelser fundet under ransagningerne i 1995. Udsalgspriserne anvendt i avanceopgørelsen stammer fra leverandører og selskabets ansatte. Ved udøvelsen af skønnet over selskabets omsætning i de omtvistede indkomstår har skattemyndighederne anerkendt fradrag for dokumenterede udgifter til varekøb, og selv om der i et vist omfang har manglet dokumentation for bogførte køb, er selskabet alligevel også anerkendt fradrag herfor.

Bruttoavanceprocenten for selskabet før forhøjelsen har været unaturlig lav, idet avancen i perioden 1. april 1994 - 31. december 1994 eksempelvis har været 34,3 %. Efter den skønsmæssige forhøjelse udgør avancen i stedet 47,2 %, hvilket også er det niveau, som A4 indledningsvis gjorde ToldSkat opmærksom på var et realistisk niveau.

Vedrørende selskabets indsigelse om, at der ved skønnet over udeholdt omsætning ikke er taget højde for salg af brød uden fyld, svind og bespisning af personale, har Skatteministeriet vedrørende salg af brød uden fyld anført, at selskabet ikke har godtgjort at have solgt bred uden fyld i videre omfang end anerkendt af skattemyndighederne og Landsskatteretten svarende til ca. 10 % af de indkøbte flutes. Hverken selskabet eller de påståede aftagere har kunnet fremlægge nogen form for dokumentation for brødsalg uden fyld, og ansatte i selskabet har oplyst, at salg til andre restauranter var meget begrænset. Vedrørende det påståede svind har Skatteministeriet anført, at selskabet ikke har dokumenteret at have haft et sådant svind, og at der ikke eksisterer nogen fast praksis vedrørende svindprocenter. Når der i nogle sager om skønsmæssig forhøjelse anerkendes skatteyderen fradrag for svind, er der oftest kun tale om få procents svind, jf. eksempelvis SKM2002.214.VLR (2 %), SKM2004.367.VLR (2-3 %), SKM2005.368.HR (5 %), SKM2006.484.ØLR (7,7 %) og SKM2007.951.ØLR (5 %). Selskabet har endvidere ikke godtgjort, at der er sket bespisning af personale. Selv om det måtte lægges til grund, at virksomheden i et mindre omfang havde svind og bespiste personale, kan dette holdes inden for det udøvede lempelige skøn.

Også i relation til opgørelsen af selskabets momstilsvar er det mangelfulde regnskabsmateriale uanvendeligt, og afgiftsmyndighederne har derfor været berettigede til at ansætte afgiftsbeløbene skønsmæssigt, jf. dagældende momslovs § 34, stk. 2, (1994) og §77, stk. 2, (1995). Det er en naturlig følge af omsætningsforhøjelsen, at afgiftstilsvaret er fastsat med udgangspunkt heri.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det er ubestridt, at Café H5 ApS' regnskabsmateriale var mangelfuldt i et sådant omfang, at skatte- og afgiftsmyndighederne var berettigede til at tilsidesætte selskabets regnskaber og foretage en skønsmæssig ansættelse af dets indkomst og afgiftstilsvar.

Café H5 ApS findes ikke at have godtgjort, at skatte- og afgiftsmyndighedernes skønsmæssige ansættelse af selskabets indkomst og afgiftstilsvar, der er foretaget på baggrund af en varekøbsrevision samt det under ransagningerne på selskabets og A1s adresser fundne regnskabsmateriale, er åbenbart urimelig eller udøvet på et klart fejlagtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Landsretten tager derfor Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Ved omkostningsfastsættelsen er der taget hensyn til sagens udfald, karakter og omfang samt til, at sagen er behandlet sammen med flere tilsvarende sager.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal Café H5 ApS inden 14 dage betale 35.000 kr. til Skatteministeriet.