Den 19. april 2004 har Landsskatteretten afsagt følgende kendelse-
"...
Klagen skyldes, at regionen har fundet, at klageren ikke har drevet økonomisk virksomhed i tiden efter 31. december 1999, jf. momslovens § 3. Regionen har derfor med virkning fra den 31. december 1999 foretaget afmelding af virksomheden fra momsregistrering. Regionen har videre ikke godkendt fradrag for moms vedrørende ikke-fradragsberettigede udgifter i året 1999. For perioden 1. januar 1999 - 31. december 2001 har regionen foretaget efteropkrævning med i alt 106.314 kr.
Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten stadfæster told- og skatteregionens afgørelse.
Møde mv.
Klageren og hans repræsentant har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler (forhandling).
Sagens oplysninger
Virksomheden H1, der drives som enkeltmandsvirksomhed, har siden 1996 været momsregistreret for detailhandel med reservedele og tilbehør til biler (autoudstyrsforretning). Klageren har den 20. marts 2001 etableret selskabet H2 Marine ApS, hvortil virksomhedens aktiver (båd og bil) efter det oplyste er overdraget. Selskabet er ikke momsregistreret.
Klageren er førtidspensionist og erklæret 75% invalid. Han var ultimo 1995 impliceret i et trafikuheld og har efterfølgende modtaget en erstatning på ca. 600.000 kr. herfor. Om de udøvede aktiviteter har klageren oplyst, at han i 1996/97 påbegyndte aktivitet med salg/montering af dæk og salg af alufælge. Aktiviteten blev udøvet under SE-nr. ... og under navnet H1. Klageren har oplyst, at dækmonteringsmaskinen blev beslaglagt i 2000. Med henblik på at påbegynde aktivitet med salg af både, erhvervede klageren i 1999 en båd fra den danske importør. Denne aktivitet blev udøvet under førnævnte SE-nr. og under navnet H2 Marine. Oprindeligt skulle båden have været videreeksporteret til Spanien. Da denne aftale imidlertid gik i vasken, anvendte klageren i stedet båden til demo-båd. Af de henvendelser klageren fik, blev han opmærksom på, at båden ville være mere velegnet til danske forhold, såfremt der blev påmonteret en kahyt. I 2000 foretog klageren derfor en sådan ombygning af båden. Klageren fik besøg af importøren og repræsentanter for den koreanske fabrik, der fremstiller bådene, hvor han foreviste den ombyggede båd samt de i forbindelse hermed udarbejdede skitsetegninger. I en brochure et år senere kunne han konstatere, at fabrikken havde taget hans idé op. Da båden var importeret før 1998 var det en forudsætning for erhvervsmæssig anvendelse/salg i Skandinavien, at båden var CE-certificeret. Klageren undersøgte derfor mulighederne herfor. Da en certificering koster 50.000 - 100.000 kr., ønskede importøren ikke selv at gøre dette. Da de danske myndigheder ville bore huller i skroget, gik klageren ikke videre med certificeringen. Klageren har haft flere kunder, der var interesseret i at købe båden. Derudover var der interesse for, at bådene skulle sælges til Gran Canarie med henblik på udchartring - evt. at klageren selv forestod chartring. Klageren har fremlagt brev af 22. juli 1999 med prisforespørgsel fra en køber, der var interesseret i en brugt ...
Klageren har efter det oplyste foretaget annoncering. Som dokumentation herfor er fremlagt "Fisk & Fri", ..., hvor klageren havde isat annonce om en båd til salg. Videre er fremlagt annonce fra "Fiske Avisen", nr. ..., hvori klageren havde isat annonce med invitation til flydende åbent hus. Derudover har klageren fremlagt en række brochurer for både, herunder fra det koreanske firma, som har fremstillet den bådtype, som klageren har erhvervet.
Med henblik på transport af både leasede klageren i 1998 en bil, der var egnet til formålet. Der er fremlagt fotografi heraf. Bilen blev tilbageleveret til leasinggiver i 2001.
Klagerens aktiviteter (dækmontering og bådsalg) blev udøvet fra lejede lokaler på adressen ..., som tillige tjente til bolig for klageren. Udover den båd han selv havde anskaffet, havde han 4 både stående i kommissionen fra importøren. Trods anmodning herom har klageren ikke indsendt kopi af kommissionsaftalen. Der er fremlagt brev af 21. februar 2004 fra G1 Danmark, hvorved det bekræftes at H2 Marine havde glasfiberbåde, model ..., i kommission på firmaets adresse fra april 1999, indtil H2 Marine måtte forlade lejemålet i 2002. Klageren havde primo 2000 planer om at foretage en ombygning af lokalerne. I forbindelse hermed har klageren fremlagt kopi af byggetilladelse fra april 2000, om tilladelse til indvendige bygningsændringer i erhverv - indretning af 13 m2 depot til fyrværkeri samt etablering af dørforbindelse mellem beboelse og erhverv. Ombygningen blev ikke igangsat. Klageren blev opsagt og fraflyttede lejemålet i februar 2001 og har ikke siden haft lokaler til rådighed, hverken til beboelse eller erhverv. I forbindelse med fraflytningen blev de både, klageren havde i kommission, tilbageleveret importøren.
I marts 2001 oprettede klageren selskabet H2 Marine ApS. Anparterne i selskabet blev overtaget af klagerens revisor. De aktiviteter klageren hidtil havde udøvet i personligt regi blev fra dette tidspunkt udøvet i selskabet. Båden blev overdraget til selskabet til vurderingsprisen på 180.000 kr. Der er fremlagt vurdering af båden udarbejdet af G1 - Danmark, den 20. marts 2001, hvorefter bådens værdi i handel og vandel er ansat til 180.000 kr. Trods anmodning har klageren ikke fremlagt overdragelsesaftale vedrørende overdragelsen til selskabet. Efter forhandlinger med leasinggiver, lykkedes det selskabet at overtage leasingkontrakten vedrørende bilen.
Derudover har klageren i 1997, 1998 og 1999 fra forretningsadressen haft salg af fyrværkeri. I 1999 havde han en medhjælp i forretningen, der solgte ulovligt fyrværkeri indkøbt i klagerens navn. Medhjælpen blev afskediget, og klageren kontaktede politiet. Samme dag kom politiet, som lukkede butikken og beslaglagde alt fyrværkeri, både det lovlige og det ulovlige. Klageren var inden da lige blevet opmærksom på, at han vedrørende det lovlige fyrværkeri havde taget fejl af brutto- og nettovægtangivelsen, og derfor havde dobbelt så meget fyrværkeri end tilladt. Fyrværkeriet var indkøbt for ca. 120.000 - 130.000 kr., og kunne ved salg have indbragt det dobbelte. Efter klagerens oplysninger havde han på bare en dag i perioden mellem jul og nytår solgt for 17.000 kr. fyrværkeri. Fyrværkeriet var indkøbt for penge, klageren havde fået udbetalt i erstatning. Klageren blev ved by- og landsret idømt bøde på 5000 kr. Uanset sælgeren af fyrværkeriet havde tilbudt opbevaring, blev klageren videre af politiet pålagt lagerleje på ca. 25.000 kr. Der er fremlagt kopi af Vestre Landsrets dom af 14. februar 2001.
Klageren har oplyst, at det manglende overskud/den manglende omsætning i virksomheden skyldes den af politiet foretagne beslaglæggelse af fyrværkeri. Derudover har klagerens bil og både været udsat for hærværk i den efterfølgende periode. Der er som dokumentation herfor fremlagt kopier af anmeldelser til politiet fra marts, august og oktober 2002. Endvidere er fremlagt meddelelse fra politiet fra januar 2001 om, at man havde indstillet efterforskningen af to angivne personer i forbindelse med hærværk i december 2000. Yderligere er fremlagt skadesopgørelse fra G2 vedrørende klagerens andel af hærværksskade i august 2000. Klageren har oplyst, at der tillige blev udøvet hærværk mod de både, han havde stående i kommission. Da kommissionsgiver (importøren) ikke havde forsikret bådene, blev udgifterne i forbindelse med udbedring af skaderne delt mellem denne og klageren. Der er endelig fremlagt meddelelse, hvoraf fremgår, at klageren havde fremsat en dusør på 5.000 kr. for oplysninger, der kunne føre til pågribelse af hærværksmændene. Klageren har derudover oplyst, at nogle gamle venner var gået bag hans ryg. Den ene var en marineforhandler, som skulle hjælpe ham i gang. Imidlertid ville denne selv prøve at overtage forhandlingen af bådene i Danmark. Derudover havde klageren fået underskrevet kontrakt på salg af 5 både, som efterfølgende blev annulleret, idet klageren fik oplyst, at køberne ikke havde penge. Efterfølgende har klageren dog erfaret, at de pågældende havde købt bådene hos en anden forhandler.
ToldSkats afgørelse
Regionen har for perioden 1. januar 1999 - 31. december 2001 foretaget opkrævning af moms med i alt 106.314 kr. For perioden 1. januar 1999 - 31. december 1999 er foretaget regulering af momstilsvaret med 50.270 kr. vedrørende tilbageførsel af moms på 46.700 kr. vedrørende køb af båd samt 3.570 kr. vedrørende udgifter, som ikke er godkendt som fradragsberettigede. For perioden 1. januar 2000 - 31. december 2001 er foretaget regulering af momstilsvaret med 56.791 kr., idet der i tiden efter 31. december 1999 ikke har været drevet økonomisk virksomhed efter momslovens § 3, stk. 1. Ved vurderingen af om der er tale om økonomisk virksomhed eller hobbyvirksomhed har regionen i overensstemmelse med Momsvejledningen 2001, afsnit C.1.4 og C.1.4.1 bl.a. lagt vægt på følgende:
| - |
Virksomheden har siden sin start i 1996 ikke i noget år generet et positivt afkast, og har ikke haft en omsætning af betydning i forhold til den investerede kapital. |
| - |
Omsætningen er ikke stor nok til at dække omkostninger til vareauto. Omsætning over begge år udgør 14.648 kr. i forhold til omkostninger til autodrift på 119.808 kr. (heraf 25% privat). Totale omkostninger i de to år udgør 248.854 kr. |
| - |
Underskuddene i de enkelte år kan ikke forklares ud fra enkeltstående begivenheder, bortset fra 1999, hvor virksomheden fik beslaglagt et lager af fyrværkeri, som muligvis ville kunne have medvirket til en forbedring af resultatet. |
| - |
Der er ikke fremlagt dokumentation for, at virksomheden aktivt har forsøgt at vende de negative resultater. |
| - |
Virksomheden drives ikke tilstrækkelig intensivt til at man kan forvente at den på noget tidspunkt vil kunne genere et positivt afkast. |
| - |
Omfanget af virksomheden er begrænset til småreparationer af både i lystbådehavnen, samt kørsel med både. |
| - |
Ejeren er ikke afskåret fra at anvende virksomhedens aktiver til privat brug, hvilket indikerer at bil og båd hovedsageligt er købt i ejerens interesse. |
| - |
Virksomhedens eksistens forudsætter, at ejeren har stabile indtægter fra anden side for at neutralisere et underskud og en voksende gæld til kreditorer. |
| - |
Virksomhedens aktiver (bil og båd) er i 2001 overdraget til et af klageren ejet selskab, som dog ikke længere er momsregistreret. |
Ud fra en samlet konkret vurdering er klageren ikke anset for at drive økonomisk virksomhed efter den 31. december 1999. Virksomheden er anset for et udslag af klagerens interesse og dermed betragtet som hobbyvirksomhed. Det er præciseret, at virksomhedens konstant negative resultater ikke har været afgørende for denne vurdering, men på lige fod med de andre forhold har været medvirkende til den anlagte vurdering.
Klagerens påstand og argumenter
Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at klageren har drevet økonomisk virksomhed i henhold til momslovens § 3, stk. 1.
At klagerens virksomhed ikke har givet omsætning/overskud skyldes, at myndighederne har hindret dette. Både i forbindelse med den foretagne beslaglæggelse af fyrværkeri, samt i forbindelse med den behandling, klageren har fået af henholdsvis skatteforvaltningen og told- og skatteregionen. Der er i forbindelse hermed forevist diverse modregningsmeddelelser. Myndighederne foreslog selv i sin tid, at klageren skulle påbegynde selvstændig virksomhed, fordi dette ville give mulighed for klageren at have aktiviteter i det omfang, han kunne overkomme. Klageren var i sin tid udsat for en stor ulykke, som indebar at han som følge af kraftig nedsættelse af arbejdsevnen ikke kunne få ansættelse i noget erhverv. Klageren er ikke i stand til at yde en kontinuerlig indsats, idet han i pressede situationer bliver konfus. Uanset klageren ikke har en håndværksmæssig uddannelse har han alligevel præsteret en ombygning af båden, der må karakteriseres som værende i overensstemmelse med håndværksmæssige standarder. Myndighedernes påstand om, at klageren ikke har udvist tilstrækkelig interesse for sin virksomhed er uantagelig, idet klageren udover sin modtagne erstatning på ca. 600.000 kr. på nuværende tidspunkt skylder et tilsvarende beløb. Henset til klagerens personlige forhold samt karakteren af den type virksomhed, som han har etableret, må man i øvrigt påregne en opstartsperiode på en 3-5 år, forinden man foretager en vurdering af virksomheden.
Driften af virksomheden ligger nu i et af klageren etableret selskab, H2 Marine ApS, som er delvis ejer af en leaset bil til transport af lystbåde/motorbåde samt en erhvervsmæssig motor/fiskerbåd, som i fremtiden vil kunne bruges af mange fritidslystfiskere. Endvidere har klageren været i forhandling med amtet vedrørende ibrugtagning af en båd på forsøgsbasis. Båden, som har en pris på ca. 500.000 kr., kan bl.a. sejle rundt i søer, floder og kanaler, da den har en fri bagende og derved give et behageligt arbejdsområde. Disse både, der importeres fra Korea og dermed er billige i forhold til tilsvarende bådtyper, er klageren ved at få eneforhandling på.
Det er videre anført, at det ikke er i overensstemmelse med EU-lovgivningen at nægte en virksomhed CVR-nummer, jf. dom fra EF-domstolen af 9. marts 1999 i sagen C-212/97. Derudover er fremført en række betragtninger vedrørende myndighederne fremfærd over for borgere, som ønsker at etablere selvstændig erhvervsvirksomhed. Disse metoder er ikke i overensstemmelse med regeringens intentioner, ligesom myndighederne i Tyskland anvender ganske andre metoder.
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det falder udenfor Landsskatterettens kompetence at påkende spørgsmål vedrørende registrering efter momslovens kapitel 12, jf. momslovens § 79.
Det er en forudsætning for fradragsret af indgående afgift efter momslovens § 37, at de udgifter som afgiften vedrører, har tilknytning til en selvstændig økonomisk virksomhed efter momslovens § 3.
I henhold til momslovens § 3 er afgiftspligtige personer såvel juridiske som fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed. Det følger af bemærkningerne til lovbestemmelsen, at bestemmelsens definition af afgiftspligtige personer svarer til direktivets artikel 4, og at udtrykket økonomisk virksomhed er overensstemmende med 6. momsdirektiv.
Artikel 4 i 6. momsdirektiv (77/388/EØ) er sålydende
"stk. 1. Som afgiftspligtig person anses enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver en af de i stk. 2 nævnte former for økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed. Stk. 2. De former for økonomisk-virksomhed, der er omhandlet i stk. 1, er alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Som økonomisk virksomhed anses blandt andet transaktioner, der omfatter udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter."
Af EF-Domstolens afgørelse i sag C-230/94, præmis 24, fremgår, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldt, herunder at den pågældende opfylder betingelserne for at anses for afgiftspligtig person. Sjette direktivs artikel 4 er således ikke til hinder for, at afgiftsmyndighederne kræver den erklærede hensigt bestyrket af objektive momenter (jf. EF-Domstolens afgørelse i sag 268/83, præmis 24). Den administrative eller retlige instans, som skal tage stilling til problemet, skal følgelig vurdere samtlige konkrete omstændigheder ved afgørelsen af, om formålet med den pågældende virksomhed er at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter.
Klageren har efter det oplyste haft til hensigt at påbegynde virksomhed med køb og salg samt eventuel udlejning af både. Retten finder, at klageren ved det fremlagte materiale ikke i tilstrækkeligt omfang har godtgjort den påberåbte hensigt om drift af økonomisk virksomhed. Det er derfor med rette, at told- og skatteregionen har fundet, at klageren efter den 31. december 1999 ikke har drevet selvstændig økonomisk virksomhed i momslovens forstand, idet klageren ud fra en samlet konkret vurdering for så vidt angår perioden efter den 31. december 1999 således ikke har godtgjort, at betingelserne i momslovens § 3, stk. 1, er opfyldt.
I Momsvejledning afsnit M.6. fremgår, at der som udgangspunkt kun skal stilles krav om tilbagebetaling af allerede udbetalt negativ moms, hvis det burde have stået klart for virksomheden, at den ikke var omfattet af registreringspligten. Der er herved henvist til EF-domstolens dom i sag 0110/94.
Af præmis 25 i EF-domstolens dom i sag C-110/94 fremgår:
"...
når afgiftsmyndighederne har anset et selskab, som har erklæret at ville påbegynde økonomisk virksomhed forbundet med afgiftspligtige transaktioner, for afgiftspligtig, er bestilling af en rentabilitetsundersøgelse med henblik på den påtænkte virksomhed en økonomisk virksomhed i artiklens betydning, selv om undersøgelsen har til formål at klarlægge i hvilket omgang den påbegyndte virksomhed er rentabel, og at - myndighederne ikke - bortset fra tilfælde af svig eller misbrug - med tilbagevirkende kraft kan nægte at anse selskabet for afgiftspligtigt, når det henset til undersøgelsens resultater besluttes ikke at gå videre til den operationelle fase og at lade selskabet træde i likvidation, således at den påtænkte økonomiske virksomhed ikke var forbundet med afgiftspligtige transaktioner."
Retten finder ikke, at de i C-110/94-dommen angivne retningslinier er til hinder for, at ToldSkat i nærværende sag kan fremsætte krav om tilbagebetaling af tidligere udbetalt negativ moms. Det bemærkes herved, at klageren - i modsætning til de faktiske forhold i C-110/94-dommen - ikke i perioden har udøvet momspligtig økonomisk virksomhed eller foretaget forberedende handlinger mv. med henblik på udøvelse af sådan virksomhed. Det findes herefter at være med rette, at klageren er anset for tilbagebetalingspligtig af den udbetalte negative moms.
Da klageren trods anmodning herom ikke har angivet på hvilke punkter de af regionen for 1999 foretagne reguleringer er forkerte, og da retten i øvrigt kan tiltræde disse, stadfæstes den påklagede afgørelse på dette punkt.
..."
Sagsøgeren, H1 ved A, har nedlagt påstand om, at hans momsansættelse for perioden 1. januar 1999 til den 31. december 2001 nedsættes med 106.314 kr.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært hjemvisning til fornyet behandling ved afgiftsmyndighederne.
Indledningsvis bemærkes, at det forhold, at en virksomhed er blevet momsregistreret, ikke afskærer myndighederne fra senere at vurdere, om forudsætningerne for registreringen fortsat er opfyldt.
Det fremgår, at sagsøgeren i 2000 og 2001 havde en samlet omsætning på 14.648 kr. og omkostninger på 248.854 kr. Efter bevisførelsen lægges det til grund, at sagsøgeren i samme periode hverken solgte eller købte både og ej heller formidlede handel hermed.
Herefter og efter det i øvrigt oplyste om sagsøgerens aktiviteter, finder landsretten ikke, at sagsøgeren har godtgjort, at han efter den 31. december 1999 opfyldte betingelserne for at drive selvstændig økonomisk virksomhed jf. momslovens § 3, stk. 1.
Sagsøgeren har heller ikke for landsretten godtgjort, at myndighedernes nægtelse af fradrag for 1999 er urigtige. Det bemærkes herved, at det som nævnt ikke er bevist, at sagsøgeren havde selvstændig erhvervsvirksomhed med køb og salg af både, og at hovedparten af det omstridte beløb vedrører moms i forbindelse med køb af en båd.
Efter det ovenfor anførte tages sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.
Sagsøgeren skal betale sagsomkostninger til sagsøgte med i alt 16.300 kr. Beløbet dækker 15.000 kr. til sagsøgtes udgifter til advokatbistand og 1.300 kr. til materialesamling. Landsretten har lagt vægt på sagens udfald og værdi.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.
Sagsøgeren, H1 v/ A skal betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 16.300 kr.