Parter

H1 Holding A/S
(advokat Arne Møllin Ottosen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat H. C. Vinten)

Afsagt af landsretten

Ole Dybdahl, Tuk Bagger (kst.) og Ole Stryhn (kst.)

Denne sag vedrører spørgsmålet, om et salg af en aktiebeholdning skattemæssigt skal anses for sket til det udstedende selskab og dermed er omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, og skattefrit efter selskabsskattelovens dagældende § 13, stk. 1, nr. 2, eller om det skattemæssigt skal anses for sket til tredjemand og dermed er skattepligtigt efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1.

Påstande

Under sagen, der er anlagt den 18. august 2004, har sagsøgeren, H1 Holding A/S, nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1999 nedsættes med DKK 89.723.205.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Landsskatterettens kendelse af 19. maj 2004

"...

Klagen skyldes, at skattemyndigheden har anset selskabet salg af aktier til udstedende selskab for en overdragelse af aktierne i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 2.

Landsskatterettens afgørelse

Skattemyndigheden har forhøjet selskabets aktieavance, 89.723.205 kr.

Landsskatteretten stadfæster skattemyndighedens afgørelse.

Møde mv.

Selskabets repræsentant har haft forhandling med Landsskatterettens sagsbehandler, og han har endvidere anmodet om adgang til at udtale sig for retten under et retsmøde.

I henhold til bestemmelsen i skattestyrelseslovens § 27, stk. 3, kan retten undlade at imødekomme en sådan begæring, hvor denne behandlingsform efter forholdene må anses for åbenbart overflødig. Under henvisning til denne bestemmelse har Landsskatteretten ikke imødekommet begæringen om retsmøde, idet sagen må anses for tilstrækkeligt oplyst på det foreliggende grundlag.

Sagens oplysninger

Selskabet, der havde regnskabsår fra 1. oktober til den 30. september, drev erhvervsmæssig virksomhed med at erhverve, opføre og drive centre. Selskabet havde siden 1997 ejet hele aktiekapitalen på nominelt 220.500.000 kr. i H2 A/S. Selskabets samlede anskaffelsessum udgjorde 303.900.000 kr. Selskabet indgik den 1. februar 1999 en aftale med G1 Forsikring om overdragelse af nominelt 143.325.000 kr. aktier i H2 A/S med virkning fra den 4. marts 1999. Købesummen for aktierne blev aftalt til 374.828.350 kr., der skulle erlægges kontant på overdragelsesdagen. Af aftalen pkt. 8.1 fremgik endvidere, at det var en betingelse for handelens gennemførelse, at selskabet senest den 4. marts 1999 skulle tilbyde at sælge den resterende aktiepost på nominelt 77.175.000 kr. tilbage til det udstedende selskab på samme vilkår. På tidspunktet for aftalens indgåelse havde selskabet ejet 143.000.000 kr. af den nominelle aktiekapital i mere end 3 år, mens den resterende aktiepost på 77.500.000 kr. havde været ejet i mindre end 3 år.

Ved kontrakt af 31. januar 1999 benævnt "Tilbud om erhvervelse af egne aktier" mellem selskabet og H2 A/S aftalte parterne, at selskabet skulle overdrage nominelt 77.175.000 kr. aktier i H2 A/S til det udstedende selskab. Overtagelsesdagen blev aftalt til den 5. marts 1999, og den samlede købesum blev fastsat til 201.830.650 kr. Det fremgik endvidere af aftalen, at det var en betingelse for gennemførelsen af handelen, at G1 Forsikring tidligst den 5. marts 1999 foranledigede indkaldt til ekstraordinær generalforsamling med henblik på vedtagelse af den i forbindelse med aktieoverdragelsen forudsatte kapitalnedsættelse og den af G1 Forsikring forudsatte samtidige vedtagelse af den for betaling af aktierne nødvendige kapitalforhøjelse i H2 A/S.

Den 5. marts 1999 afholdtes der ekstraordinær generalforsamling i H2 A/S. Af dagsordenens pkt. 2 fremgik det, at der var stillet forslag om, at H2 A/S skulle acceptere tilbuddet fra selskabet om erhvervelse af nominelt 77.175.000 kr. egne aktier til kurs 258,486. Der var endvidere som pkt. 3 stillet forslag om, at der blev foretaget en kapitalnedsættelse med nominelt 77.175.000 kr. til kurs 258,486. mod samtidig forhøjelse af aktiekapitalen. Endelig blev der som pkt. 4 stillet forslag om, at forhøje selskabets aktiekapital med nominelt 77.175.000 kr. til kurs 450 med fortegningsret for G1 Forsikring ved kontant indskud. Alle forslagene blev enstemmigt vedtaget på generalforsamlingen. Kapitalforhøjelsen og kapitalnedsættelsen blev registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 10. marts 1999. Selskabet selvangav i konsekvens af salget af aktierne til det udstedende selskab ingen aktieavance, idet vederlaget blev betragtet som skattefrit udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Kommunens afgørelse

Skattemyndigheden har ikke godkendt, at vederlaget for aktierne solgt tilbage til det udstedende selskab var skattefrit udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1. Myndigheden har i stedet anset overdragelsen af aktierne for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1. I konsekvens heraf er selskabet blevet anset for skattepligtig af en avance på 89.723.205 kr., idet selskabet havde ejet nominelt 77.000.000 kr. af de tilbagesolgte aktier i mindre end 3 år på afståelsestidspunktet. I henhold til realitetsgrundsætningen har skattemyndighederne med henvisning til praksis mulighed for at tilsidesætte foretagne formelle og civilretlige gyldige dispositioner, såfremt realiteten i dispositionen må anses for at være en anden. Myndigheden har derfor efter en samlet vurdering tilsidesat aftalen om overdragelse af aktierne til det udstedende selskab, og i stedet anset aktierne for overdraget direkte til G1 Forsikring. Ved vurderingen har myndigheden bl.a. henset til, at både selskabets afståelse af aktier til G1 Forsikring og afståelse af aktier til det udstedende selskab byggede på et ønske om at overdrage hele aktiebeholdningen til G1 Forsikring, at den valgte metode ikke har haft nogen betydning for G1 Forsikring eller H2 A/S, samt at formålet med gennemførelsen af kapitalforhøjelsen og kapitalnedsættelsen alene var at undgå beskatning af aktieafståelsen ved et direkte salg. Afslutningsvis har myndigheden henvist til TfS 1998.99, TfS 1999.346, TfS 1998.386, TfS 1999.214 og TfS 2000.542.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at der ikke i skattelovgivningen er tilstrækkelig hjemmel til at tilsidesætte parternes aftale og omkvalificere aktieudbytte til aktieavance. Selskabets skattepligtige indkomst skal i konsekvens heraf nedsættes med 89.723.205 kr.

Med henblik på sagens retlige grundlag har repræsentanten anført, at selskabet gennemførte et tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab, hvorved afståelsessummen skal medregnes i selskabets skattepligtige indkomst som udbytte, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 2. Under hensyn til, at selskabet på tidspunktet for tilbagesalget ejede mere end 25 pct. af aktierne i det udstedende selskab, er udbyttet skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Repræsentanten har endvidere anført, at der ikke i dispositionen var nogen uoverensstemmelse mellem form og indhold, idet der tværtimod var nøje sammenfald mellem transaktionens formalia og substans. Kapitalnedsættelsen og kapitalforhøjelsen var i det hele selskabsretligt gennemført i overensstemmelse med de relevante selskabsretlige regler og den civilretlige aftale mellem selskabet og H2 A/S, der lå til grund for tilbagesalget, og såvel pengestrømmen som de bogførings- og årsregnskabsmæssige registreringer blev foretaget i overensstemmelse hermed. Selskabsretligt var der efter gennemførelsen ikke mulighed for adgang til omgørelse af kapitalændringen, jf. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens og Erhvervsankenævnets faste praksis vedrørende omgørelse af allerede registrerede selskabsændringer. H2 A/S ville endvidere have været i stand til at gennemføre tilbagekøbet uden samtidig gennemførelse af kapitalforhøjelsen. Repræsentanten har tillige henvist til Østre Landsrets dom trykt i SKM2002.568.ØLR, hvor en kombineret kapitaludvidelse og kapitalnedsættelse blev anset for to selvstændige dispositioner og ikke et samlet hele.

Repræsentanten har endvidere stillet sig uforstående over for skattemyndighedens omgåelsessynspunkt. Det er således det klare udgangspunkt, at den civilretlige form lægges til grund for beskatningen, og skattemyndighederne har bevisbyrden for en fravigelse af dette udgangspunkt ud fra en omgåelsesbetragtning. Sådanne fravigelser er reserveret ganske særlige tilfælde, hvor der er åbenbar modstrid mellem en regel og dens formål og det resultat, som søges opnået med den pågældende struktur. Over for en klar og objektiv regel som ligningslovens § 16 B, hvor skatteyderen af lovgiver positivt er givet et valg mellem flere beskatningseffekter af den relevante transaktion, må der stilles særdeles store krav til skattemyndighedernes bevis for, at der er hjemmel til omkvalifikation. Denne bevisbyrde har skattemyndigheden ikke løftet i den konkrete sag.

Repræsentanten har herefter henledt opmærksomheden på ligningslovens § 16 B, der blev indført som en værnsregel mod, at der blev søgt beskatning som avance af beløb, der ellers ville have været udbytte, jf. Ligningsvejledningen 1999, pkt. S.G.19.3.3, hvoraf det fremgår, at:

"Ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal forhindre, at aktionærer tilskyndes til at henlægge hele selskabets overskud til reserverne i stedet for at deklarere en passende del som udbytte, der beskattes som almindelig indkomst, og ved afståelse af aktierne til selskabet opnå en udlodning, der skattemæssigt behandles på en anden måde."

Såfremt lovgiver havde haft et ønske om at modificere denne retsstilling, har der været al mulig anledning og adgang hertil, f.eks. ved en af de talrige ændringer til selskabsskattelovens § 13, som er gennemført siden reglens indførelse. Lovgiver har imidlertid ikke ønsket at foretage ændringer i eller indføre modifikationer til systemet for beskatning af udbytte udbetalt til selskaber trods den mangeårige, åbenbare og almindeligt kendte og anvendte adgang for selskaber til at vælge skattefrit udbytte i stedet for skattepligtig avance.

Repræsentanten har således henvist til L87 fremsat den 13. november 1998. Heraf fremgik det, at det ikke længere skulle være nødvendigt at søge om særlig tilladelse efter ligningslovens § 16 B for, at afståelsessummer ved afhændelse af aktier til det udstedende selskab kunne beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Samtidig bemærkes det i lovforslaget, at salgssummen efter de gældende regler skulle beskattes som udbytte. Efter det fremsatte forslag skulle det imidlertid være således, at såfremt en aktionær afstod alle sine aktier i et selskab i forbindelse med, at aktionærerne solgte en del af aktierne til selskabet, så skulle salget til selskabet beskattes efter reglerne om avanceskat. Lovforslaget blev imidlertid ikke vedtaget, hvorfor repræsentanten har konkluderet, at retstilstanden fortsat måtte være således, at en aktionærs salg til det udstedende selskab måtte anses for aktieudbytte.

Yderligere har repræsentanten anført, at retspraksis udtrykkeligt anerkender, at der skal ske beskatning som udbytte i en række situationer, hvor et beløb, der lige så godt kunne anses for en salgssum, af parterne vælges udbetalt som udbytte. Repræsentanten har herved henvist til bl.a. situationer, hvor aktier sælges med forbehold af udbytteret. I disse tilfælde beskattes udbyttet hos sælgeren, uanset at dette er udloddet efter at ejendomsretten til aktierne er overgået til køber, jf. Ligningsvejledningen 1999, pkt. S.G.2.4.3. med henvisning til afgørelserne TfS 1992.588 og TfS 1992.540. Repræsentanten har endvidere henvist til tilfælde, hvor den indtrædende aktionær betaler en købesum til den hidtidige aktionær i form af tegning af aktier med reduceret udbytteret, således at den hidtidige aktionær oppebærer forlods udbytte defineret som forskellen mellem den nye aktionærs ejerandel af selskabets værdi på tegningstidspunktet og den nye aktionærs lavere tegningsbeløb. En sådan model er alt andet lige udtryk for overdragelse af en aktiepost fra den hidtidige til den nye aktionær, men ifølge Ligningsrådet medfører modellerne ikke nogen afståelsesbeskatning af den hidtidige aktionær, jf. SKM2003.134.LR og SKM2003.66.LR.

Endelig har repræsentanten bemærket, at Landsskatteretten i kendelse trykt i SKM2003.528.LSR har taget stilling til en sag, der har væsentlige lighedspunkter med den konkrete problemstilling. Landsskatterettens afgørelse var imidlertid baseret på den såkaldte realitetsgrundsætning, der har været genstand for en indgående analyse i Jan Pedersens "Skatteudnyttelse". En af hovedbetingelserne for anvendelse af realitetsgrundsætningen er ifølge forfatteren, at der består en faktisk modstrid mellem formalitet og realitet. I den foreliggende sag er der imidlertid tale om gyldige selskabsretlige dispositioner, og der har hverken faktisk eller retligt været foretaget en aktieoverdragelse mellem selskabet og G1 Forsikring. På baggrund heraf har repræsentanten konkluderet, at Landsskatterettens kendelse var forkert, idet betingelserne for anvendelse af realitetsgrundsætningen ikke var opfyldt. Repræsentanten har samtidig anført, at en gentagelse af Landsskatterettens kendelse var umulig efter Højesterets dom SKM2003.482.HR, hvor Højesteret ikke gav Skatteministeriet medhold i en tilsidesættelse af en struktur, der var etableret af skattemæssige hensyn.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det lægges til grund, at uenigheden mellem selskabet og skattemyndigheden alene vedrører spørgsmålet, om selskabets salg i indkomståret 1999 af nom. 77.000.000 kr. aktier i H2 A/S skattemæssigt skal anses for sket enten til det udstedende selskab, H2 A/S, i hvilket tilfælde der ikke ses at være uenighed om, at salget er omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, og skattefrit efter selskabsskattelovens dagældende § 13, stk. 1, nr. 2, eller til G1 Forsikring, i hvilket tilfælde der ligeledes ikke ses at være uenighed om, at avance ved salget er skattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens §2, stk. 1.

Vedrørende disponeringen i forbindelse med aktiesalget bemærkes, at i henhold til aftale af 1. februar 1999 sammenholdt med "Tilbud om erhvervelse af egne aktier" af 31. januar 1999 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i H2 A/S den 5. marts 1999, hvor der - udover vedtagelsen af aktiekapitalnedsættelsen med nominelt 77.175.000 kr. med udbetaling af 199.486.570,5 kr. til en aktionær, jf. dagsordenens punkt 3 - tillige blev vedtaget en aktiekapitalforhøjelse med nominelt 77.175.000 kr. mod kontant indbetaling af 347.287.500 kr., jf. dagsordenens punkt 4, herunder var vedtagelsen af punkt 4 en betingelse for vedtagelsen af punkt 3, samt at de nye aktier straks blev tegnet af G1 Forsikring. Disponeringen den 5. marts 1999 medførte således ingen ændring af størrelsen af H2 A/S' aktiekapital.

Retten finder herefter ud fra en samlet bedømmelse, at der - uanset at tegningskursen var væsentligt højere end den kurs, som selskabet solgte sine aktier tilbage til det udstedende selskab for - er en sådan sammenhæng mellem de foretagne dispositioner omkring ændringerne pr. 5. marts 1999 af aktionærforholdene i H2 A/S, at selskabets aktieafståelse i skattemæssig henseende reelt må anses at være sket til G1 Forsikring, jf. SKM2003.528.LSR. Det bemærkes herved, at det på det foreliggende må lægges til grund, at en væsentlig del af tegningsbeløbet fra den indtrædende aktionær var forudbestemt at skulle anvendes til udbetalingen til den udtrædende aktionær, og at der i øvrigt ikke er grundlag for at antage, at disponeringen var begrundet i forretningsmæssige hensyn, men alene havde til formål at undgå den almindeligt gældende aktieavancebeskatning ved et selskabs aktieafståelse inden for 3 års ejertid.

Retten kan derfor i overensstemmelse med skattemyndighedens opfattelse tiltræde, at avance ved salget er skattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1.

De påklagede indkomstansættelse for indkomståret 1999 stadfæstes derfor, idet det herved er lagt til grund, at der ikke er uenighed om den beløbsmæssige opgørelse af avancen ved aktiesalget.

..."

Supplerende sagsfremstilling

Bestyrelsen i H1 Holding A/S besluttede i begyndelsen af 1999 at investere i et betydeligt antal centre i Europa. For at fremskaffe den nødvendige kapital hertil blev det besluttet at sælge de af H1 ejede aktier i H2 A/S. H1 ejede samtlige aktier i dette selskab.

Ved aktieoverdragelsesaftale af 1. februar 1999 solgte H1 til G1 Forsikring de 65% af aktiekapitalen i H2 A/S. Samtidig underskrev H1 og H2 A/S et "Tilbud om erhvervelse af egne aktier" vedrørende de resterende 35 % af aktiekapitalen. Begge dokumenter indeholder en række garantier og erklæringer udstedt af H1 vedrørende H2 A/S. Parterne er enige om, at dokumenternes vilkår er enslydende og gensidigt betingede. Det fremgår således af aftalen med G1 Forsikring, at

"...

Det er fra Købers side en betingelse for indgåelsen af nærværende aftale, at Sælger senest den 4. marts 1999 tilbyder de resterende 35 % af de af Selskabet udstedte aktier til Selskabet selv. Tilbuddet til Selskabet skal ske til samme kurs og i øvrigt på samme hovedvilkår som aftalt i nærværende aftale.

..."

I tilbuddet til H2 A/S er det en betingelse for handlen, at

"...

G1 Forsikring tidligst den 5. marts 1999 foranlediger indkaldt til ekstraordinær generalforsamling med henblik på vedtagelse af den i forbindelse med nærværende salg forudsatte kapitalnedsættelse og den af G1 forudsatte samtidige vedtagelse af den for betaling for de nævnte 35 % af aktierne nødvendige kapitalforhøjelse i Selskabet.

..."

På en ekstraordinær generalforsamling i H2 A/S den 5. marts 1999 blev truffet beslutning om erhvervelse af de tilbudte 35 % egne aktier (nominelt 77.175.000 kr.) og om nedsættelse af aktiekapitalen med nominelt 77.175.000 kr. til kurs 258,486 (eller ca. 200 mio. kr.) og en samtidig forhøjelse af aktiekapitalen med samme nominelle beløb, men til kurs 450, således at selskabet blev tilført kapital. Beløbet hidrørende kapitalnedsættelsen blev betalt til H1.

Om H2 A/S's økonomiske forhold er i årsberetning 1997/1998 oplyst, at selskabet havde indgået aftale om at erhverve et udvidelsesprojekt ved ... center, der forventedes at stå færdig i oktober 1999, og at selskabet havde indgået aftale om under visse omstændigheder at erhverve ... center ved dettes færdiggørelse. Selskabet havde i det pågældende regnskabsår et overskud på 36.354.742 kr. Aktiverne udgjorde i alt 1.588.080.419 kr., hvoraf 1.495.465.714 kr. var materielle anlægsaktiver og 23.235.156 kr. likvide midler. Egenkapitalen var 392.145.710 kr.

Forklaringer

JM har som vidne forklaret, at han var direktør i G1 Forsikring på tidspunktet for handlens indgåelse og derfor repræsenterede dette selskab under forhandlingerne. Efterfølgende blev han bestyrelsesformand i H1 Holding A/S, hvor han nu er administrerende direktør. G1 gav H1 et købstilbud omkring 20. januar 1999, som indebar, at G1 ville købe 100 % her og nu. Der havde indtil da været forhandlet om en overtagelse af ca. 50 % af aktiekapitalen. H1 meldte tilbage, at G1 kunne købe 65 % af aktiekapitalen straks, og at de 35 % ville blive solgt tilbage til H2 A/S. Det var H1, der bestemte, at der skulle handles på denne måde, og årsagen var, at den ene tredjedel af aktierne endnu var omfattet af 3-års reglen og derfor ikke kunne sælges uden beskatning. H1 omtalte også, at det derved ville blive skattefrit udbytte for H2 A/S. G1 var bare interesseret i et 100 % ejerskab. Vidnet undersøgte i sin skatteafdeling, at det ikke ville give problemer for G1 at overtage på den af H1 Holding A/S foreslåede måde. Han erindrer ikke, at de diskuterede andre salgsformer. G1 havde ikke anfægtelser over, at salget skete på denne måde, for det ville ikke kunne give G1 problemer. H1' revisorer havde udtænkt modellen. De var ret sikre på, at salget ville være skattefrit. De henviste til noget med et lovforslag. Han har ikke efterfølgende som direktør i H1 set store overvejelser, så han tror, at man var ret sikker i sin sag dengang. Kapitalforhøjelsen skete til en højere kurs, fordi G1 ville have en struktur, der passede til et forsikringsselskab.

Parternes anbringender

H1 Holding A/S har i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 22. september 2005, der er sålydende:

"...

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende:

at	den foreslåede korrektion er uden hjemmel i gældende ret,
at	Skattemyndighederne har bevisbyrden for at påvise det fornødne grundlag for en ansættelsesændring, og denne bevisbyrde er ikke løftet,
at	det bestrides, at der er nogen uoverensstemmelse mellem form og indhold, idet der tværtimod er nøje sammenhæng mellem transaktionens formalia og dens substans,
at	kapitalnedsættelsen og -forhøjelsen i det hele er selskabsretligt gennemført i overensstemmelse med de relevante selskabsretlige regler og den civilretlige aftale mellem sagsøger og H2 A/S, der ligger til grund for tilbagesalget,
at	såvel pengestrømmen som de bogførings- og årsregnskabsmæssige registreringer er foretaget i overensstemmelse hermed,
at	transaktionen har et reelt selskabsretligt indhold og har selvstændige selskabsretlige og regnskabsmæssige konsekvenser,
at	købet selskabsretligt kunne være gennemført uden nogen samtidig kapitalforhøjelse,
at	det udstedende selskab økonomisk havde været i stand til at gennemføre tilbagekøbet uden samtidig gennemførelse af kapitalforhøjelsen,
at	det er det klare udgangspunkt, at den civilretlige/selskabsretlige form lægges til grund for beskatningen,
at	skattemyndighederne har bevisbyrden for en fravigelse af dette udgangspunkt ud fra omgåelsesbetragtninger. Hertil bemærkes,
at	sådanne fravigelser er reserveret ganske særlige tilfælde, hvor der er åbenbar modstrid mellem en regels ordlyd og dens formål og det resultat, som søges opnået med den pågældende transaktion,
at	der over for de klare og objektive regler i ligningslovens § 16B og selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 2, må stilles store krav til skattemyndighedernes bevis for, at der er hjemmel til omkvalifikation eller indskrænkende fortolkning af disse regler, jf. hertil det skærpede hjemmelskrav i på skatterettens område jf. grundlovens § 43,
at	de skatteretlige udbytteregler er udtømmende reguleret i ligningslovens §§ 16A og 16B. Både ligningslovens § 16A og § 16B indeholder dispensationsmuligheder, således at der i en række situationer, hvor der ellers ville ske beskatning som udbytte, kan ske avancebeskatning. Avancebeskatning kan således alene ske ved ansøgning, og reglerne rummer ingen mulighed for avancebeskatning uden ansøgning,
at	skattefriheden for udbytte til selskaber hviler på klare objektive kriterier, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2,
at	også maskeret udbytteudlodning, herunder hvor sådant udbytte af skattemyndighederne findes at indgå som vederlag i en aftale om aktiesalg, er omfattet af reglerne om skattefrit udbytte, jf. TfS 1992, 287 LSR,
at	ligningslovens § 16B er en værnsregel, som skal sikre mod, at der søges beskatning som avance af beløb, der ellers ville være udbytte,
at	beskatning som udbytte ved tilbagesalg til udstedende selskab er anerkendt som gældende ret. Dette fremgår bl.a. af L87 - 1998/99, L458 af 9. juni 2004, Generationsskiftebetænkningen (bet. 1374/1999) og bet. 1392/2000 om aktieavancebeskatning,
at	der over for de klare lovregler i ligningslovens §16B og selskabsskattelovens § 13 og foreliggende fortolkningsbidrag, alene ad lovgivningsvejen kan ske en ændring af retsstillingen vedrørende beskatning ved tilbagesalg til udstedende selskab,
at	dispositionerne er indgået mellem uafhængige parter, hvorfor disse som klart udgangspunkt skal lægges til grund,
at	den tilstræbte skattefordel ikke var utilsigtet eller uforudset af lovgiver, jf. hertil tillige Højesterets dom i SKM2003.482.HR,
at	realiteten svarer til formaliteten, da dispositionerne er udført i nøje overensstemmelse med selskabslovgivningen,
at	det ikke har betydning, om provenuet fra kapitalforhøjelsen måtte være forudbestemt til brug for kapitalnedsættelsen, jf. hertil at enhver kapitalforhøjelse typisk foretages med et formål,
at	selskabsretlige dispositioner ikke kan tilsidesættes af "realitetsgrundsætningen", da disse er fastsat i lovgivningen og deres behørige gennemførelse påses af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen,
at	det generelt gælder for selskabsretlige dispositioner, at formaliteten netop er realiteten,
at	lovgiver har fastlagt de skattemæssige følger af de enkelte selskabsretlige dispositioner, og skatteretlig praksis tillægger de enkelte dele af en selskabsretlig disposition, som måtte fremstå som et hele, selvstændige skatteretlige virkninger, og
at	det ikke er tilstrækkeligt for at kunne tilsidesætte en disposition, at denne udelukkende eller fortrinsvis måtte være foretaget for at opnå en skatteretlig stilling, som ikke er utilsigtet af lovgiver.

..."

Skatteministeriet har i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 26. september 2005, der er sålydende:

"...

Sagsøger og G1 Forsikring indgik den 1. februar 1999 aftale om salg af 65 % af kapitalen i H2 A/S nominelt kr. 143.325.000 for en købesum på kr. 374.828.350,-. Sagsøger var på daværende tidspunkt eneaktionær i H2 A/S.

Aftalen var betinget af, at sagsøger senest den 4. marts 1999 tilbød de resterende aktier, 35 %, til H2 A/S (det udstedende selskab) på samme vilkår.

Sagsøger afgav den 1. februar 1999 tilbud om overdragelse af de resterende aktier, nominelt kr. 77.175.000 til H2 A/S for en købesum på kr. 201.830.650,-.

Denne aftale var betinget af, at H2 A/S indkaldte til ekstraordinær generalforsamling med henblik på at nedsætte aktiekapitalen ved annullering af de købte aktier og samtidig vedtagelse af en forhøjelse af aktiekapitalen.

På en ekstraordinær generalforsamling den 5. marts 1999 accepterede H2 A/S tilbuddet om køb af de resterende aktier og foretog kapitalnedsættelsen med udbetaling til sagsøger. På samme generalforsamling foretoges forhøjelse af aktiekapitalen med samme nominelle værdi som nedsættelsen, dog til en højere kurs.

Det samlede resultat var således, at sagsøger havde overdraget hele dennes aktiepost i H2 A/S til G1 Forsikring Skadeforsikringsaktieselskab.

Nærværende sag drejer sig om, hvorvidt de dispositioner sagsøgeren foretog i februar og marts 1999, hvorved sagsøgerens aktiebeholdning i H2 A/S blev afhændet, i skattemæssig henseende må kvalificeres som en overdragelse af aktier til G1 Forsikring, jf. aktieavancebeskatningsloven § 2.

Anbringender

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at der efter en samlet bedømmelse er en sådan sammenhæng mellem de foretagne dispositioner omkring ændringerne af aktionærforholdene i H2 A/S, at sagsøgers aktieafståelse, der formelt set skete til det udstedende selskab, i skattemæssig henseende reelt må anses at være sket til G1 Forsikring Skadeforsikringsaktieselskab.

Aktieafståelsen vil herefter ikke være omfattet af ligningslovens § 16B, hvorfor selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2, ikke kan anvendes.

Det gøres videre gældende, at dispositionerne indebærer en skattemæssig omgåelse af skattelovgivningen, og at de foretagne selskabsretlige dispositioner ikke kan føre til, at man skattemæssigt afskæres fra at anlægge en samlet bedømmelse af det reelle indhold i transaktionerne.

Anbringenderne støttes især på,

at	der ikke er påvist nogen forretningsmæssig begrundelse for transaktionerne, udover at undgå aktieavancebeskatning,
at	aktieoverdragelsen forudsatte en kapitalnedsættelse, der var betinget af en samtidig gennemført kapitalforhøjelse, hvilket fremgår af tilbuddet om overdragelse af de resterende aktier til H2 A/S, og
at	H2 A/S ikke ville være i stand til at gennemføre tilbagekøbet uden den samtidige kapitalforhøjelse,

Der er blandt parterne enighed om, at hensigten med transaktionerne var at sælge aktierne i H2 A/S til G1 Forsikring Skadeforsikringsaktieselskab.

Videre gøres det gældende, at selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er en undtagelsesbestemmelse og af denne grund må fortolkes indskrænkende. Formålet med selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2, var at lempe den økonomiske dobbeltbeskatning af udloddede selskabsindkomster og ikke generelt at lempe en aktieafståelse. Det samme gælder værnsreglen i LL § 16 B.

Sagsøgers dispositioner falder således udenfor formålet med selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Fra praksis kan henvises til Vestre Landsrets dom af 25. maj 2005 (SKM2005.235.VLR), der er indbragt for Højesteret, hvor retten under lignende omstændigheder som i sagen her fandt, at der var tale om en af aktieavancebeskatningsloven omfattet transaktion.

..."

Regelgrundlaget

Aktieavancebeskatningsloven § 2, stk. 1

"Fortjeneste ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen."

Ligningsloven § 16 B

"Afstår en aktionær ... aktier ... til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige almindelige indkomst . ...

Stk. 2. Skatteministeren eller den, han bemyndiger dertil, kan tillade, at afståelsessummer fritages for beskatning efter stk. 1. Fortjeneste eller tab ved afståelsen behandles i så fald efter samme regler som fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det i stk. 1 nævnte selskab."

Af bemærkningerne til § 16 B, da bestemmelsen blev indført, (FT 1960/61, Tillæg A, sp. 836) fremgår, at

"...

Der vil ... fortsat være trang til regler, der forhindrer aktionærerne i at opnå en lempeligere beskatning ved at lade selskabet opkøbe egne aktier i stedet for på sædvanlig måde at foretage udlodning til aktionærerne. Bestemmelserne herom indeholdes i den foreslåede § 16 B i ligningslovsbekendtgørelsen ....

..."

Selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2 (bekendtgørelse nr. 727 af 27. oktober 1998):

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

...

2) Udbytte, som ... selskaber ... modtager af aktier ... hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet ejer mindst 25 pct. af aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet ...

...."

Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, da den blev indført (FT 1975/76, Tillæg A, sp. 4105), at

"...

Nærværende lovforslag tager sigte på at gennemføre en lempelse af den økonomiske dobbeltbeskatning af udloddede selskabsindkomster.

Efter de gældende regler om selskabs- og aktionærbeskatning beskattes selskabet fuldt ud af den indvundne selskabsindkomst, og når der heraf udloddes udbytte til aktionærerne, må disse betale skat af den samme indkomst. Når selskabsindtjeningen således i princippet undergives beskatning såvel hos selskabet som hos aktionærerne, foreligger der økonomisk dobbeltbeskatning.

..."

Af Ligningsvejledningen for 2005-3 fremgår under pkt. S.G.20.3.3 om ligningslovens § 16 B stk. 1, at

"...

LL § 16 B, stk. 1, skal forhindre, at aktionærer tilskyndes til at henlægge hele selskabets overskud til reserverne i stedet for at deklarere en passende del som udbytte, der beskattes som almindelig indkomst, og ved afståelse af aktierne til selskabet opnå en udlodning, der skattemæssigt behandles på anden måde.

..."

Lovforslag nr. 87 fremsat den 13. november 1998 indeholder bl.a. forslag til en ændret formulering af ligningslovens § 16 B, idet der foreslås indsat en bestemmelse om, at reglen i § 16 B, stk. 1, ikke skal finde anvendelse ved

"...

3). Afståelse som led i en samlet overdragelse til det udstedende selskab og eventuelle andre købere af alle overdragerens aktier m.v. i det udstedende selskab.

..."

Samtidig foreslås indsat følgende bestemmelse i § 16 B, stk. 4:

"Såfremt afståelsessummen ikke medregnes i den skattepligtige indkomst, behandles fortjeneste og tab ved afståelsen efter samme regler som fortjeneste og tab ved afståelse til andre end det udstedende selskab."

Det fremgår af bemærkningerne til forslaget, at det foreslås,

"...

at det ikke er nødvendigt med en særlig tilladelse, for at afståelsessummer ved afhændelse af aktier til det selskab, der har udstedt aktierne, kan beskattes efter reglerne om opgørelse af fortjeneste og tab på aktier.

..."

Det fremgår videre af bemærkningerne, at der efter de gældende regler kunne meddeles dispensation fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, og at dispensation blev meddelt,

"...

når afståelsen af aktierne til det udstedende selskab må antages at være båret af andre hensyn end ønsket om at omgå udbyttebeskatning ved tilbagesalg til det udstedende selskab, hvor aktionæren får midler ud af selskabet samtidig med, at aktionærindflydelsen bevares.

...

Normalt vil en dispensation kun blive givet, hvis aktionæren afhænder alle sine aktier.

..."

Det fremgår endelig af bemærkningerne, at

"...

Det foreslås, at det ikke er nødvendigt med en særlig tilladelse, for at afståelsessummer ved afhændelse af aktier til det selskab, der har udstedt aktierne, kan beskattes efter reglerne om opgørelse af fortjeneste og tab på aktier.

...

Forslaget går ligesom gældende ret ud fra, at salgssummen udbyttebeskattes, når aktier sælges til det udstedende selskab.

Når udbyttebeskatningen ikke gælder, beskattes avancen på aktierne som hovedregel i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens regler, jf. forslaget til ligningslovens § 16 B, stk. 4.

..."

Under lovforslagets behandling besvarede skatteministeren en henvendelse af 26. januar 1999 fra advokat Michael Seerup, således (L 87 - bilag 26, pkt. 3):

"Advokaten ønsker, at det altid skal være muligt at få beskattet det salg, der sker til det udstedende selskab som udbytte. Han kritiserer forslaget som en stramning.

Ønsket vedrører forslaget til ligningslovens § 16 B

Et salg til det udstedende selskab er i LL § 16B blevet sidestillet med en udbytteudlodning. Uanset at der reelt sker et salg, bliver situationen betragtet som en udbytteudlodning fra selskabet til aktionæren, idet et delvist salg reelt blot indebærer en udlodning fra selskabet til aktionæren.

Såfremt der sker et salg af alle aktierne, bliver dette i lovforslaget ikke omkvalificeret til en udbytteudlodning men beskattes som det, det reelt er dvs. et salg. Der er i denne situation ikke tale om, at selskabet reelt udlodder midler til aktionæren, men om at aktionæren opgiver sine aktier.

Det er korrekt, at for moderselskaber vil det i de første 3 års ejertid være en skattemæssig fordel at få salgssummen beskattet som udbytte - datterselskabsudbytte er således skattefrit, hvorimod aktieavancer først er skattefri efter 3 års ejertid. Dette har de tidligere regler givet mulighed for, idet moderselskabet i denne situation blot kunne undlade at søge om dispensation.

Med den foreslåede objektivering er denne valgfrihed reelt fjernet, og jeg mener ikke, at det vil være rimeligt at indsætte denne valgfrihed igen, uanset om dette så vil indebære en skærpelse i forhold til de hidtidige regler. Faktum er, at der reelt er tale om et salg af aktier. Moderselskabet sælger alle sine aktier til datterselskabet og opgiver sin indflydelse. Jeg har svært ved at se, hvorfor avancen herved ikke skal beskattes som en aktieavance."

Forslaget blev frafaldet af skatteministeren.

Landsrettens begrundelse og resultat

Ligningslovens § 16 B er en såkaldt værnsregel, der skal sikre, at aktionærerne ikke får en lempeligere beskatning ved at lade selskabet opkøbe egne aktier i stedet for på sædvanlig måde at foretage udlodning til aktionærerne.

Efter § 16 B, stk. 2, kan afståelsessummer efter tilladelse fritages fra beskatning efter stk. 1, idet fortjeneste eller tab da behandles efter aktieavancebeskatningsloven.

Ligningslovens § 16 B må imidlertid for så vidt angår moderselskaber læses i sammenhæng med selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, hvorefter moderselskabers udbytte af aktier ikke henregnes til den skattepligtige indkomst, hvis moderselskabet ejer 25 % af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet.

Denne bestemmelse er indført for at gennemføre en lempelse af den økonomiske dobbeltbeskatning af udloddede selskabsindkomster. Tidligere skete der både beskatning hos datterselskabet som selskabsindkomst og hos moderselskabet som udbytte.

Bestemmelsen må primært anses at tage sigte på ordinære udlodninger, men reglerne i ligningslovens § 16 B og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, må, som det fremgår af gennemgangen af regelgrundlaget ovenfor, også antages at åbne mulighed for, at et moderselskab (med mindst 25 % aktiekapital) kan sælge alle sine aktier i et datterselskab til dette med den virkning, at der sker beskatning som udbytte, herunder at moderselskabet kan opnå skattefrihed ved at undlade at søge om dispensation efter ligningslovens § 16 B, stk. 2, jf. skatteministerens svar ovenfor på spørgsmål af 26. januar 1999 fra advokat Michael Seerup, pkt. 3

Det skete tilbagesalg af 35 % af aktierne i H2 A/S fra H1 til H2 A/S er efter det anførte skattefri, hvis denne disposition betragtes isoleret.

Spørgsmålet er herefter, om der foreligger sådanne omstændigheder i forbindelse med salget, at der desuagtet skal ske aktieavancebeskatning.

Landsretten bemærker herom

H2 A/S havde med et resultat i 1997/98 på 36.354.742 kr., og med langt den væsentligste del af aktiverne bundet i materielle anlægsaktiver ikke frie midler til at betale et tilbagekøb af 35 % af selskabets aktier fra H1, hvorved bemærkes, at selskabet allerede havde påtaget sig forpligtelser vedrørende ... center og ... center. Overdragelsen forudsatte derfor midler udefra.

Det må endvidere efter vidnet JMs forklaring lægges til grund, at G1 var interesseret i en 100 % overtagelse af aktierne i H2 A/S. Som forklaret af vidnet må det yderligere lægges til grund, at det var H1, der fastsatte, at handlen skulle foregå som sket, herunder ved de to dokumenter af 1. februar 1999, som indeholdt identiske vilkår og som var gensidigt betingede, og som forudsatte en samtidig gennemført kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse af nominelt samme størrelse. Det må endelig lægges til grund, at H1' formål hermed alene var at opnå skattefrihed.

Kapitalnedsættelsen og kapitalforhøjelsen blev gennemført på generalforsamlingen den 5. marts 1999, og midlerne til kapitalforhøjelsen blev tilvejebragt ved indbetaling fra G1, der herefter ejede H2 A/S 100 %. Kapitalnedsættelsen - ca. 200 mio. kr. - blev udbetalt til H1.

Da de retlige konsekvenser af handlerne på den baggrund må antages i alt væsentligt at ville være de samme, uanset om salget af de 35 % af aktiekapitalen skete til H2 A/S eller til G1 straks, og da der ikke i øvrigt ses anden forretningsmæssig begrundelse for, at salget skete ved tilbagesalg til H2 A/S og ikke direkte til G1, end ønsket om skattefrihed, findes overdragelsen skattemæssigt reelt at være sket til G1.

Den omstændighed, at kapitalforhøjelsen skete til en højere kurs end kapitalnedsættelsen ændrer ikke herved.

Der er hverken i lovteksten eller i forarbejderne til det ikke vedtagne lovforslag nr. 87 af 13. november 1998 holdepunkter for en antagelse om, at lovgiver skulle have haft til hensigt, at salget skulle kunne gennemføres som sket med den virkning, at der ville kunne opnås skattefrihed.

På baggrund af det ovenfor anførte tiltrædes det, at overdragelsen er anset for skattepligtig.

Med hensyn til sagsomkostningerne bemærkes, at H1 efter sagens udfald skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet. Sagsomkostningerne fastsættes efter sagens genstand og arbejdets omfang til 500.000 kr. til dækning af advokatudgifter. Der er ved omkostningsfastsættelsen tillige taget hensyn til, at Skatteministeriets advokat for nylig har ført en tilsvarende sag ved Vestre Landsret. Omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, H1 Holding A/S, skal inden 14 dage betale 500.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte. Beløbet forrentes efter renteloven.