Told- og Skattestyrelsen blev på vegne A anmodet om tilladelse til skattefri ophørsspaltning af C ApS til to nystiftede selskaber E ApS og F ApS jf. fusionsskattelovens § 15a.

Af det oplyste fremgik, at C ApS er holdingselskab for D ApS. Koncernen er etableret i 1993, og A er i dag eneejer af C ApS. Via D ApS ejes en række selskaber i Spanien.

Koncernens aktivitet består i rådgivning, handel og produktion, hvoraf den primære aktivitet p.t. er udvikling, opførsel og salg af projekter og boliger i Spanien.

Om baggrunden for spaltningen anførte repræsentanten, at ægtefællerne A og B efter mange års samliv har søgt separation med henblik på efterfølgende skilsmisse. På baggrund af skilsmissen ønsker ægtefællerne ikke at skulle arbejde sammen om driften af selskabet eller koncernen. Det vil derfor ikke være hensigtsmæssigt at udlægge anparter i C ApS til B i forbindelsen med skilsmissen.

For de spanske aktiviteter blev det vurderet, at et fælles ejerskab af koncernen vil kunne medføre ledelsesmæssige konflikter til skade for koncernens fremtidige vækst. Samtidig har det ikke været muligt, at nå til enighed om at ændre den nuværende forretningsstrategi i retning af en fordeling af aktiviteterne mellem Spanien og Danmark.

Det ville derfor være afgørende for koncernen, at ejerskabet kan opdeles således, at hver af ægtefællerne får mulighed for at planlægge nye aktivitetsområder uafhængig af hinanden.

På den baggrund anmodede repræsentanten på vegne A om tilladelse til skattefri ophørsspaltning af C ApS således, at det ene modtagende selskab E ApS primært skulle modtage anparter i de driftsaktive selskaber, mens det andet modtagende selskab F ApS skulle modtage likvider og i mindre omfang andele i tilgodehavender

Efter spaltningen skulle B modtage anparter i F ApS. B ville derefter være frit stillet med hensyn til fastlæggelse af investeringsstrategier for selskabet. Det blev oplyst, at der p.t. ikke er aktuelle investeringsplaner, men at disse vil blive vurderet på et senere tidspunkt, når skilsmissen er gennemført.

Repræsentanten anførte, at man ønsker at gennemføre en spaltning af C ApS i stedet for en udlodning fra selskabet eller en likvidation af selskabet, idet man ønsker at sikre en så stor økonomisk styrke som muligt og dermed det bedst mulige grundlag for de fremtidige investeringer i de modtagende selskaber.

Repræsentanten refererede i anmodningen til Told- og Skattestyrelsens afgørelse offentliggjort i TfS 2002.769, der efter repræsentantens opfattelse i væsentlighed svarede til den foreliggende sag. I sagen havde anparterne i selskabet A ApS frem til 31. december 2001 været eneejet. I forbindelse med en bodeling blev halvdelen af anparterne udlagt til den tidligere ægtefælle per 31. december 2001. Idet de tidligere ægtefæller ikke ønskede at arbejde sammen om driften, anmodede de om tilladelse til skattefri spaltning pr. 1. juli 2001. Told- og Skattestyrelsen imødekom anmodningen uden fastsættelse af særlige vilkår.

Det var repræsentantens opfattelse, at det var uden betydning for den skattemæssige bedømmelse af forholdene ved og formålet med spaltningen, om spaltningen blev gennemført før eller efter bodelingen.

Repræsentanten var således af den opfattelse, at anmodningen var begrundet i selskabets forhold.

Told- og Skattestyrelsen bemærkede, at A er eneanpartshaver i C ApS. I forbindelse med separation og efterfølgende skilsmisse med B ønsker ægtefællerne ikke, at B skal have udlagt anparter i C ApS. Begrundelse herfor er et ønske om at undgå eventuelle ledelsesmæssige konflikter. På denne baggrund blev der anmodet om tilladelse til skattefri ophørsspaltning af C ApS i to nystiftede selskaber, hvorefter B i forbindelse med skilsmissen skulle have udlagt anparterne i F ApS. Aktiverne i dette selskab skulle bestå udelukkende af likvider og i et mindre omfang tilgodehavender. 

Told- og Skattestyrelsen forespurgte repræsentanten i hvilket omfang B deltager i aktiviteten i C ApS. Repræsentanten oplyste på baggrund heraf, at B aktivt har deltaget i C ApS som bestyrelsesmedlem og løbende drøftet de forretningsmæssige forhold for koncernen med A. B har derudover været medlem af bestyrelsen i spanske datterselskaber. Repræsentanten anførte fire konkrete mødedatoer i 2004, hvor B har deltaget i officielle møder.

Betingelsen i fusionsskattelovens § 15a om, at spaltning af selskaber, kræver tilladelse, har baggrund i art. 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 90/434/EØF. Ifølge fusionsdirektivets art. 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene, bag en af de transaktioner direktivet dækker, er skattesvig eller skatteunddragelse.

Videre fremgår af direktivet, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse.

Hertil bemærkede Told- og Skattestyrelsen først, at den korrekte oversættelse af direktivets art. 11, stk. 1 er skatteunddragelse eller skatteundgåelse jf. skatteministerens svar på spørgsmål 30 og 31 i skatteudvalgets henvendelse af 10. december 1991 (L 20 bilag 27).

Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sag C-28/95 præmis 41. Domstolen konstaterede yderligere i præmis 47, at det fremgår af ordlyden og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet forsvarlige økonomiske betragtninger er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en ren skattemæssig fordel.  

Told- og Skattestyrelsen fandt på baggrund heraf, at der ikke kunne meddeles tilladelse til det ansøgte. Ved vurderingen lagde Told- og Skattestyrelsen navnlig lægt vægt på, at A er eneanpartshaver af C ApS, og dermed har den fulde kontrol over koncernen. B's deltagelse i selskabets aktivitet var ikke beskrevet og dokumenteret i et sådan omfang, at den betydelige risiko for et ledelsesmæssigt vakuum som rådgiver havde beskrevet, var sandsynliggjort over for Told- og Skattestyrelsen. 

Ægtefællernes formueforhold medfører, at B i forbindelse med bodelingen skal have del i A's bodel. Foretages en udlodning fra selskabet som alternativ til udlægning af anparter til B, vil udlodningen medføre udbyttebeskatning af A efter personskattelovens § 4a.

Told- og Skattestyrelsen fandt herudfra, at spaltningen udelukkende var begrundet i forberedelsen af en skattemæssig fordelagtig bodeling for at undgå udbyttebeskatning. Et sådan formål kunne efter styrelsens opfattelse ikke betragtes som omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i C ApS, og transaktionen var således ikke begrundet ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger.

Idet fusionsskattelovens regler ikke kan anvendes til transaktioner, der ikke er forretningsmæssigt begrundet i den konkrete virksomhed, kunne Told- og Skattestyrelsen ikke imødekomme anmodningen.