Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at hverken Master LuxCo (Spørger) eller Lux HoldCo skal anses for begrænset skattepligtige til Danmark i forhold til udbytte udloddet fra et 90 % ejet dansk selskab DK PropCo under nedenstående omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at Lux FinCo ikke skal anses for skattepligtig til Danmark i relation til betaling af renter/tilskrivning af renter på lån ydet til det danske koncernforbundne selskab, DK PropCo under nedenstående omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Baggrund

Spørger er et luxembourgsk selskab med begrænset hæftelse, som primært investerer i fast ejendom og ejendomsrelaterede værdipapirer.

Med closing den xx.xx.20xx erhvervede Spørger 90 % af et dansk ejendomsselskab, DK PropCo via det nystiftede luxembourgske selskab, stiftet xx.xx.20xx, Lux HoldCo.

De resterende 10% aktier i DK PropCo er erhvervet af et dansk aktieselskab via et dansk anpartsselskab med closing samme dato, xx.xx.20xx.

Efter closing blev en del af DK PropCos gæld fra før closing refinansieret gennem lån udstedt af Lux FinCo direkte til DK PropCo. Efter opkøbet kan strukturen for den danske investering illustreres som følger:

(Koncernstruktur udeladt)

Baggrunden for denne anmodning om bindende svar er, at der behøves klarhed om, hvorvidt der vil blive udløst dansk kildeskat på udbytteudlodninger fra DK PropCo til Lux HoldCo, hvor et sådant udbytte forudsættes videreudloddet/viderebetalt til Spørger.

Ansøgningen indgives endvidere med henblik på at få bekræftet, at der ikke vil blive udløst dansk kildeskat ved tilskrivning af renter/rentebetalinger på lån udstedt af Lux FinCo til DK PropCo.

1.1. Struktur

Spørger ejes fuldt ud af Fonden, som ejer ca. (procentsats udeladt) % af UK LP og (procentsats udeladt) % af Lux SCSp.

Investeringer i strukturen finansieres på Lux SCSp og UK LP-niveau gennem rentefrie lån og aktier, der kan indløses (redeemable shares).

Derefter ydes finansiering fra Fonden til Lux FinCo som egenkapital og rentefrie lån. Lux FinCo har finansieret DK PropCo med rentebærende lån.

Spørger og Lux HoldCo er finansieret med egenkapital og såkaldte tracking loans fra Fonden (direkte/indirekte).

Tracking loans giver ikke ret til andel af overskuddet i låntager, da lånene udelukkende følger tilbagevendende indtægter, dvs. lejeindtægter og udbytteindtægter, hvis den underliggende karakter af indtægterne er indkomst, mens provenuet fra salg/kapitalgevinster hjemtages som egenkapitalen, dvs. gennem udbytteudlodninger, tilbagebetaling af egenkapital og indløsning af aktier.

Fonden har flere investeringsporteføljer, hver med ét S.à.rl på niveauet under Fonden/øverst i hver portefølje. Spørger har derfor flere direkte og indirekte datterselskaber, udover DK PropCo (gennem Luxembourg holdingselskaber svarende til Lux HoldCo), på nuværende tidspunkt (antal udeladt) datterselskaber i alt i forskellige lande udover DK PropCo og Lux HoldCo. Udover investeringen i DK PropCo er der kun (antal udeladt) datterselskab(er) og underliggende ejendom i Danmark i netop denne portefølje.

1.2. Juridiske karakteristika, Master LuxCo

Spørger er stiftet som et Société à Responsabilité Limitée (“S.à.r.l."), hvilket er et kapitalselskab med begrænset hæftelse svarende til et dansk ApS. Spørger er reguleret af lovene i Storhertugdømmet Luxembourg, særlig Lov af d. 10. august 1915 om kommercielle virksomheder, og af Spørger’s vedtægter. I henhold til Skatterådets hidtidige praksis, betragtes et luxembourgsk S.à.r.l. som et selvstændigt skattesubjekt.

Formålet med Spørger er erhvervelse af ejerandele, i Luxembourg eller i udlandet, i enhver form for virksomhed/selskab og i enhver form for fast ejendom, og forvaltningen af sådanne investeringer. Spørger er stiftet for en ubegrænset periode og kan have én eller flere aktionærer med et maksimum på 100 aktionærer.

Spørger har et fysisk kontor (dvs. lejeaftaler osv.) i Luxembourg, og et antal personer er ansat (svarende til (antal udeladt) fuldtidsansatte pr. 1. april 2023) af Spørger under en global ansættelseskontrakt. Personale- og lejeomkostninger afholdes udelukkende af Spørger og ikke Fonden, da der ikke er nogen videreopkrævning af sådanne omkostninger.

Personalet ansat af Spørger varetager følgende hovedopgaver:

• Likviditetsstyring, dvs. administration af alle midler og datterselskabers bankkonti og aktiv forvaltning af deres likvider,
• Styring af ekstern gældsfinansiering for alle underliggende porteføljer, formidling og forhandling af lån,
• Koordinering af den juridiske og skattemæssige strukturering af alle underliggende porteføljer,
• Gennemgang af alle juridiske dokumenter / transaktionsdokumenter ud fra investeringsekspertise,
• Koordinering og sikring af, at skatteregler og øvrige juridiske regler overholdes for alle underliggende porteføljer,
• Hvidvask og KYC-funktioner, dvs. due diligence undersøgelse af aktiver, lejere og leverandører af serviceydelser og kvartalsvis opfølgning med repræsentanter.

Spørger ledes af (antal udeladt) direktører, der er udpeget ved beslutning af de aktionærer, der repræsenterer mere end halvdelen af aktiekapitalen. Direktørerne behøver ikke at være aktionærer. Der afholdes 2-3 bestyrelsesmøder i Spørger pr. måned i Luxembourg. Bestyrelsesmedlemmer fra Luxembourg deltager altid fysisk. Bestyrelsen i Spørger består i øjeblikket af (antal udeladt) medlemmer, begge bosiddende i Luxembourg (privat/arbejdsmæssigt).

1.2.1. Pengestrømme til og fra Spørger

Baseret på selskabets investeringer vil Spørger:

• Modtage udbytte fra ejendomsselskaberne,
• Realisere kapitalgevinst ved salg af ejendomme/ejendomsselskaber.

Denne indtægt vil blive anvendt til:

• Betaling af udgifter, herunder administrationsgebyr til administrationsselskabet,
• Indsætte på bankkonto,
• Køb af fast ejendom i henhold til investeringspolitikken for Fonden (dvs. geninvesteringer),
• Udlodning til investorerne via Fonden;
• Indløse investorer via Fonden, når investorerne anmoder om en sådan indløsning. 

1.3 Juridiske karakteristika for Fonden (SCA SICAV-SIF)

Fonden er etableret i Luxembourg som et investeringsselskab i form af et partnerskab begrænset af aktier med en variabel egenkapital (société en commandite par actions (herefter "SCA")).

Fonden er underlagt luxembourgsk lovgivning, hvilket indebærer, at Fonden stiftet som et SCA SICAV-SIF er fritaget for luxembourgsk beskatning af kapitalgevinster og indkomst, og Luxembourg kræver ikke, at Fonden indeholder skat af indkomst, kapitalgevinster, udbytteudlodninger eller rentetilskrivning. Et SIF er omfattet af en årlig beskatning i Luxembourg af den tegnede kapital på 0,01% af Fondens nettoaktiver.

1.3.1. Investorer i Fonden

Fonden har følgende hovedtyper af investorer:

• Private og offentlige pensionsfonde
• Forsikringsfonde
• Velgørende organisationer; legater og fonde
• Familiekontorer (family offices)
• Formuende fonde
• Offentlige myndigheder
• Formueforvaltere

Mere end 90 % af investorerne er hjemmehørende i lande, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Fonden har på tidspunktet for denne anmodning om bindende svar ca. (antal udeladt) investorer. Fonden er en åben investeringsfond, og den har mulighed for at udvide antallet af investorer. Således kan flere investorer tegne eller opsige investering i Fonden i fremtiden. Investorsammensætningen ændres hvert kvartal. Investorerne i Fonden hæfter i deres egenskab af "limited partners" ikke individuelt for Fondens forpligtelser.

1.4 Juridiske karakteristika for Lux FinCo

Lux FinCo er etableret i Luxembourg som en société anonyme (herefter "SA"), société d’investissement à capital variable (herefter "SICAV") og fonds d'investissement alternatif réservé (herefter "RAIF") omfattet af reglerne for alternative investeringsforeninger (AIF).

Denne enhed er klassificeret som et selvstændigt skattesubjekt fra både et dansk og luxembourgsk skattemæssigt perspektiv. Baseret på Luxembourg-cirkulæret nr. 61 af 8. december 2017, kvalificeres Lux FinCo som hjemmehørende i henhold til luxembourgsk national skattelovgivning, selv om det er fritaget for indkomstskat i kraft af nationale bestemmelser. Lux FinCo er omfattet af SIF skatteregimet i Luxembourg (beskatning af den tegnede kapital som beskrevet ovenfor). Et SA er et "public limited company" svarende til et dansk A/S.

En RAIF-enhed kombinerer mange af egenskaberne og fleksibiliteten ift. strukturering, som findes ved luxembourgske, regulerede specialiserede investeringsfonde og kvalificerende alternative investeringsforeninger (AIF), der forvaltes af en autoriseret investeringsfonds administrator (AIFM) bortset fra, at en RAIF generelt ikke er underlagt krav om godkendelse fra Commission de Surveillance du Secteur Financier-godkendelse (finanstilsyn), før de lanceres.

1.4.1. Pengestrømme til og fra Lux FinCo

Baseret på lånene vil Lux FinCo:

• Modtage renter på lån udstedt til ejendomsselskaber og modtage midler fra tilbagebetaling af lånenes hovedstol.

Denne indtægt vil blive anvendt til:

• Yde nye lån til ejendomsselskaber så som DK PropCo.
• Udlodde til Fonden og tilbagebetale hovedstol på de rentefrie lån udstedt af Fonden.

Repræsentantens svar på Skattestyrelsens spørgsmål

Spørgsmål:

Kan det bekræftes, at Fonden, kan betragtes som skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg, og kan opnå hjemstedserklæring i forhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten?

Svar:

Det kan bekræftes, at Fonden betragtes som skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg, og kan opnå en hjemsteds-erklæring fra skattemyndighederne i Luxembourg. 

Fonden anses for at være skattepligtig i Luxembourg, og kan derfor drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele fra et luxembourgsk perspektiv. 

Uagtet at Fonden kan opnå hjemsteds-erklæring fra Luxembourg, bemærker vi, at et SCA ud fra dansk skatteret anses som en transparent enhed, hvorfor SCA'et efter vores opfattelse ikke kan udløse begrænset skattepligt til Danmark af renter eller udbytte, selv hvis SCA'et - mod vores opfattelse - af Skattestyrelsen anses som beneficial owner af renterne på lån mellem Lux FinCo og DK PropCo og/eller ift. udbytter fra DK PropCo. 

Spørgsmål:

Med hensyn til lånet fra (i) Fonden til LuxCo og fra (ii) LuxCo til DK PropCo, er det korrekt, at lånene er uafhængige lån (ikke back-to-back lån)?

Svar:

Det kan bekræftes, der er ingen back-to-back lån eksisterer mellem Fonden/Spørger/ Lux HoldCo og Spørger/Lux HoldCo og DK PropCo. DK PropCo er fra Lux HoldCo alene finansieret med egenkapital (inklusiv overkurs). 

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1:

Kan Skatterådet bekræfte, at hverken Spørger eller Lux HoldCo skal anses for begrænset skattepligtige til Danmark i forhold til udbytte udloddet fra et 90 % ejet dansk selskab, DK PropCo under omstændigheder anført ovenfor, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst?

1.      Begrundelse

1.1. Indledende bemærkninger

Det er vores opfattelse, at Spørgsmål 1 skal besvares bekræftende blandt andet på baggrund af nedenstående argumenter. 

I henhold til dansk skatteret, er udenlandske skatteydere generelt begrænset skattepligtige af udbytter fra Danmark. Dette gælder dog ikke, hvis udbyttet stammer fra datterselskabsaktier og beskatningen af udbyttet fra det danske datterselskab skal frafaldes eller nedsættes efter EU Moder-/Datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO) med det land, hvori moderselskabet er hjemhørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det er efter dansk retspraksis et krav, at den pågældende udenlandske skatteyder anses for at være den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet for at kvalificere sig til dansk kildeskattefritagelse, jf. yderligere kommentarer nedenfor.

Derudover må den almindelige danske skatteunddragelsesregel i ligningslovens § 3 ikke finde anvendelse.

Den aktuelle situation vedrører et dansk selskab, DK PropCo, som vil udlodde udbytte til sit luxembourgske moderselskab (90 % ejerandel), Lux HoldCo, som til gengæld videreudlodder udbyttet til Spørger (100 % moderselskab for Lux HoldCo).

Skatterådet anmodes om at lægge til grund, at udbyttet fra DK PropCo til Lux HoldCo videreudloddes til Spørger, det vil sige, at der vil ske gennemstrømning af midler gennem Lux HoldCo, som bliver et holdingselskab uden ansatte, ingen virksomhedslokaler mv. Det er derfor vores opfattelse, at Lux HoldCo ikke skal anses for retmæssig ejer af udbytte fra DK PropCo, hvorved Lux HoldCo ikke skal pålægges nogen dansk skat af udbytte udloddet fra DK PropCo. Det skal endvidere nævnes, at Lux HoldCo ville være berettiget til dansk kildeskattefritagelse på udbytte fra DK PropCo i henhold til EU Moder-/Datterselskabsdirektivet, såfremt Lux HoldCo i modsætning til vores opfattelse skal kvalificeres som reel ejer af udbytte fra DK PropCo.

Da Fonden er en åben fond med et stort antal skiftende investorer (p.t. 100 investorer), og idet Fonden er skattemæssigt transparent i et dansk skattemæssigt perspektiv (jf. 1.2.2 nedenfor), kan den reelle ejer (beneficial owner) af det danske udbytte fra DK PropCo endvidere ikke anses for at være Fonden ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Endelig kan det reelle ejerskab af udbytte fra DK PropCo efter vores opfattelse ikke være på niveau af investorerne i Fonden, jf. pkt. 1.2.2. nedenfor. Der henvises i den forbindelse til både det høje antal investorer (p.t. 100), det faktum, at investorerne kan skifte hvert kvartal på grund af Fondens åbne karakter, og at der ikke vil være nogen automatisk gennemstrømning af midler fra Spørger til Fonden og opad til investorerne, når DK PropCo udlodder midler til Lux HoldCo, jf. yderligere kommentarer ovenfor under 1.2.1 vedrørende pengestrømmen til og fra Spørger. Investorerne kan således skifte fra datoen, hvor der udloddes udbytte fra DK PropCo, og indtil en andel af sådanne midler potentielt udloddes fra Fonden til investorerne.

Det faktum, at investorerne har minoritetsinteresser i Fonden og dermed indirekte i Spørger (under 10 % hver), understøtter endvidere, at ingen af investorerne kan kontrollere strømmen af midler fra Spørger gennem Fonden til investorerne.

Til støtte for Spørger’s ret til dansk kildeskattefritagelse på udbytte fra DK PropCo henvises samtidig til de retlige karakteristika for Spørger, der er et selskab svarende til et dansk ApS, som er berettiget til beskyttelse efter både EU Moder- og Datterselskab direktivet samt DBO’en mellem Danmark og Luxembourg.

Det er endvidere vores opfattelse, at Spørger vil være den reelle ejer af udbytte udloddet fra DK PropCo, da der er reel substans i Spørger (medarbejdere mv.), reelle beføjelser på Spørger niveau til at bestemme over de udloddede midler/ingen automatisk gennemstrømning af midler op gennem strukturen fra Spørger, jf. yderligere kommentarer nedenfor.

1.2. Retmæssig ejer (beneficial owner) af udbytte udlodninger 

I henhold til seneste danske administrative praksis og praksis fra domstolene vedrørende dansk kildeskat på udbytte udloddet til ikke-danske moderselskaber, kan sådant udbytte kun være fritaget for dansk kildeskat, hvis moderselskabet anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet ("beneficial owner") eller hvis en indirekte modtager af udbyttet anses for retmæssig ejer og berettiget til kildeskattefrihed. Denne vurdering er en transaktionsbaseret vurdering.

Den 26. februar 2019 afsagde EU-Domstolen yderligere kendelse i de sager der omhandlede de danske sager om retmæssig ejer (beneficial owner), de forenede sager C-116/16 og C-117/16, hvor EU-domstolen i sin præjudicielle afgørelse henviser til de almindelige omgåelsesregler i EU-retten. En skattefritagelse baseret på Moder-/Datterselskabsdirektivet kan derfor ikke opnås, hvis der sker misbrug af bestemmelserne i dette direktiv.

EU-Domstolen har efterprøvet misbrugsbegrebet ud fra en kombination af objektive og subjektive omstændigheder, (jf. dommens begrundelse 97 og 98), hvor det subjektive omfatter hensigten til at opnå en fordel baseret på kunstige omstændigheder. En del af den subjektive vurdering vedrører, om der sker videreudlodning af udbyttet (dommens begrundelse 101), og om en sådan videreudlodning medfører, at den umiddelbare udbyttemodtager kun realiserer en ubetydelig skattepligtig indkomst og dermed alene fungerer som et gennemstrømningsselskab (begrundelse 103).

Det skal i den forbindelse vurderes, om Spørger skal anses for retmæssig ejer af udbytte udloddet fra DK PropCo. Denne vurdering er baseret på, om Spørgerudgør et gennemstrømningsselskab (conduit-enhed), og om Spørger er i stand til at agere/udøve beføjelser i forhold til det modtagne udbytte fra DK PropCo uden at være kontrolleret af et selskab højere oppe i strukturen.

OECD's Modeloverenskomst fra 2014 refererer specifikt til agenter, repræsentanter og gennemstrømningsselskaber, der fungerer som administratorer, dvs. er indskudte enheder uden nogen værdi for strukturen - bortset fra sådanne enheder, der modtager kapital på vegne af en anden enhed.

Der henvises endvidere til SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at begrebet retmæssig ejer skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse af begrebet fra kommentarerne til OECD's Modeloverenskomst. I den konkrete sag blev det udloddede udbytte fra et dansk selskab til et luxembourgsk moderselskab ikke videredistribueret til ejerne højere oppe i strukturen, men blev i stedet tilbageført som et lån til det danske selskab. Dette medførte, at landsretten kvalificerede det luxembourgske selskab som retmæssig ejer, hvorefter selskabet ikke var omfattet af dansk kildeskat af udbyttet, jf. selskabsskatteloven § 7, stk. 1, litra c, og § 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg.

I lighed med situationen i SKM2012.121.ØLR driver Spørger sin virksomhed selvstændigt og har primært til formål at investere og generere overskud fra investeringer i fast ejendom, ejendomsselskaber og at eje aktier i underliggende selskaber. Dette udgør finansielle aktiviteter og en genererer indkomst. Endvidere har Spørger, som beskrevet ovenfor under “1.2. Spørgers juridiske karakteristika", et fysisk kontor med medarbejdere svarende til 17,71 fuldtidsstillinger, der varetager forskellige opgaver i forbindelse med driften af Fondens investeringer.

Det bemærkes, at erhvervelsen af DK PropCo og dermed indirekte ejendommen er gennemført af forretningsmæssige årsager for at realisere en gevinst for investorerne i overensstemmelse med Spørger’s formål. Der er således ikke tale om en struktur/et arrangement, der er struktureret for at opnå en skattefordel, men derimod en konkret transaktion baseret på kommercielle overvejelser. Spørger har et praktisk formål og kommerciel værdi for strukturen og kan ikke betragtes som en gennemstrømnings-enhed.

Dette understøttes også af Fondens juridiske karakteristika, der kvalificerer den som en transparent enhed uden selvstændig skattemæssig status, jf. nedenunder.

Spørger skal dermed betragtes som den retmæssige ejer af udbytte udloddet af DK PropCo til Lux HoldCo, da der er substans på spørgers niveau, ingen automatisk gennemstrømning til Fonden af midler fra DK PropCo’s udbytteudlodninger og som følge af Fondens skattemæssigt transparente status ud fra et dansk perspektiv, hvilket gør spørger til det øverste selvstændige skattesubjekt set fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Udover betingelsen om beneficial ownership blev der i maj 2015 indført en skatteunddragelsesbestemmelse i ligningslovens § 3. Hensigten hermed er at begrænse skatteydere i at drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomster og/eller EU direktiver, herunder EU's Moder-/Datterselskabsdirektiv, i tilfælde af misbrug. Formuleringen af ligningslovens § 3 blev i 2018 udvidet til en mere generel omgåelsesbestemmelse (en "GAAR") for at bekæmpe misbrug af skatteloven.

En skatteyder kan følgelig ikke drage fordel af en dobbeltbeskatningsaftale, hvis det ud fra alle relevante kendsgerninger og omstændigheder med rimelighed kan konkluderes, at opnåelsen af skattefordelen er ét af hovedformålene med en ordning eller en transaktion, som direkte eller indirekte fører til en fordel, medmindre det kan fastslås, at tildelingen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende konventions bestemmelse.

I overensstemmelse med forarbejderne fra 2015 vedrørende skatteunddragelsesbestemmelsen bør bestemmelsen anvendes til at hindre rent kunstige arrangementer.

Det følger endvidere af forarbejderne, at skattemyndighederne er forpligtede til at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold i forbindelse med deres vurdering af, om ordningen udgør misbrug (af direktivet eller dobbeltbeskatningsaftalen).

§ 3 i ligningsloven finder efter vores opfattelse ikke anvendelse på den påtænkte struktur og begrænser ikke Spørger’s ret til at påberåbe sig fordele efter dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg, idet Spørger ikke er indsat i strukturen for at opnå en skattemæssig fordel, som er i strid med formålet med dobbeltbeskatningsaftalen og/eller de interne danske skatteregler.

1.2.2. Kvalifikation af Fonden ud fra et dansk perspektiv og overvejelser vedrørende retmæssig ejer på Fondens og investorernes niveau

I tillæg til argumenterne herover for, at spørger er retmæssig ejer af udbyttet fra DK PropCo, er det vores opfattelse, at Fonden ikke kan anses for retmæssig ejer af udbytte fra DK PropCo på grund af Fondens status som skattemæssigt transparent.

Som angivet i Juridisk Vejledning 2023-1, afsnit C.D.1.1.3, skal vurderingen af, om en enhed er et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, foretages efter en konkret vurdering, som foretages for hver enkelt enhed. Følgende forhold udledt af retspraksis indikerer, at enheden skal anses som et selvstændigt skattesubjekt i dansk skattemæssig henseende:

• Ingen af investorerne hæfter personligt,
• Overskudsfordeling er baseret på den kapital, deltagerne indskyder,
• Årligt overskud fordeles på basis af omsætning, men fordeling af eventuelt likvidationsprovenu er baseret på kapitalens størrelse,
• Selvstændige vedtægter,
• Særskilte regnskaber,
• Mulighed for at udvide kredsen af investorer
• Regulering vedrørende aktiverne, når en investor udtræder,
• Særskilt ledelsesorganer,
• Indskudt selskabskapital.

Hvorimod følgende faktorer indikerer at enheden ikke skal anses som et selvstændigt skattesubjekt:

• Én eller flere af investorerne hæfter personligt,
• Overskud og likvidationsprovenu fordeles på grundlag af omsætningen,
• Fordeling af overskud sker ikke i forhold til den af investorerne indskudte kapital.

Et SCA betragtes som et selvstændigt skattesubjekt i Luxembourg, men i henhold til Juridisk Vejledning 2023-1, afsnit C.D.1.1.3, er det ikke en afgørende faktor, hvordan en udenlandsk enhed kvalificeres skattemæssigt i hjemlandet.

Et SCA blev af Skatterådet i SKM2014.797.SR anset for at være en transparent enhed ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv. Det afgørende i denne afgørelse var, at en af aktionærerne (komplementaren) var ubegrænset ansvarlig for det pågældende SCA. Fonden i denne specifikke struktur har også en komplementar med ubegrænset hæftelse. At have mindst én ejer med ubegrænset hæftelse er også kendetegnende for danske skattetransparente enheder, I/S, K/S og P/S.

Ud over ovenstående kan investorerne i Fonden efter vores opfattelse ikke anses for reelle ejere af udbytte udloddet fra DK PropCo til Lux HoldCo.

Der henvises til det bindende svar SKM2019.191SR, hvori Skatterådet fastslog, at investeringsfondene, og ikke investorerne, skulle anses for retmæssig ejer af udlodning af udbytte og betaling af renter.

I det bindende svar bekræftede Skatterådet, at de tre tyske alternative investeringsfonde skal kvalificeres som selvstændige skattesubjekter i et dansk skattemæssigt perspektiv og dermed anses for at være de reelle ejere af udbytte og renter fra et dansk selskab. På grund af Fondenes åbne karakter, med ofte skiftende investorer, kunne investorerne i Fondene ikke betragtes som de reelle ejere.

Den væsentligste forskel mellem de tre tyske alternative investeringsfonde i SKM2019.191.SR og Fonden, der investerer indirekte i DK PropCo via Master LuxCo, er, at Fonden i modsætning til de tre tyske investeringsfonde er skattemæssigt transparent og derfor ikke kan kvalificeres som reel ejer af udbyttet.

SKM2019.191.SR støtter, at investorerne i Fonden ikke kan kvalificeres som reelle ejere af udbytte fra DK PropCo bl.a. på grund af antallet af investorer og Fondens åbne karakter, hvor investorerne vil skifte kvartalsvis over Fondens løbetid. Spørgerskal i denne situation anses for reel ejer af 90 % af udbyttet udloddet fra DK PropCo (10 % udloddes til Det danske anpartsselskab), da Spørger er det øverste selvstændige skattesubjekt i strukturen med substans og beføjelse til at disponere over midler modtaget fra DK PropCo.

I forlængelse af SKM2019.191.SR understøtter sagen SKM2021.219.SR, at beneficial ownership til udbytte fra DK PropCo ikke vil være på niveau af investorerne i Fonden. I SKM2021.219.SR bekræftede Skatterådet, at en finsk selvstændig skattemæssig enhed i form af en ejendomsinvesteringsfond kvalificerede til kildeskattefritagelse på udbytte udloddet fra et dansk datterselskab.

I SKM2021.219.SR bekræftede Skatterådet, at det reelle ejerskab var på niveauet af den finske investeringsfond frem for investorerne, bl.a. af følgende årsager: 

• Den finske fond var åben og havde en ikke-tidsbegrænset varighed, hvorved investorerne kunne ændre sig løbende;
• Det var muligt, at investorerne på tidspunktet for udlodningen af udbytte fra det danske selskab til fonden ikke var de samme investorer som på det tidspunkt, hvor fonden udloddede udbytte til investorerne;
• Fonden udloddede ikke alle sine overskydende midler, men kunne i stedet geninvestere en del af indkomsten/afkastet eller holde midlerne på sin bankkonto;
• Hvorvidt fonden distribuerede eller geninvesterede blev besluttet af den administrerende "General Partner";
• Tidspunktet for udlodning af udbytte fra det danske datterselskab af den finske fond var på ingen måde forbundet med tidspunktet for potentielle udlodninger fra fonden til dens investorer. Der var følgelig ingen automatisk videreudlodning af modtaget udbytte til investorerne.

Ovenstående faktorer fra sagen vedrørende den finske fond, SKM2021.219.SR, er også relevante for Fonden, der anmoder om dette bindende svar, dog med den forskel, at Fonden er en skattemæssigt transparant enhed. Fonden kan derfor ikke anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet på samme måde som den finske fond i SKM2021.219SR. I stedet skal reelt ejerskab vurderes på Master LuxCo-niveau.

Spørger bør af følgende grunde betragtes som reel ejer af udbyttet:

• Spørger er det indirekte moderselskab til DK PropCo gennem sit ejerskab af 100 % af aktierne i Lux HoldCo, og det indirekte ejerskab af 90 % af DK PropCo,
• Spørger er et selvstændigt skattesubjekt ud fra et dansk og luxembourgsk skattemæssigt perspektiv
• Spørger er ikke et gennemstrømningsselskab.

1.2.3. Konklusion

Baseret på ovenstående kan Fonden over Spørger ikke anses for at være den retmæssige ejer af udbytte udloddet af DK PropCo, da Fonden skal kvalificeres som en transparent enhed i dansk skattemæssig henseende.

Investorerne kan endvidere ikke anses for reelle ejere af udbyttet fra DK PropCo på grund af antallet af investorer, det forhold, at investorerne kan skifte kvartalsvis, og at investorerne ikke har magt til at kontrollere strømmen af midler efter udlodningen af udbytte fra DK PropCo op i strukturen/hvordan midlerne vil blive anvendt.

Spørger skal i stedet anses for at være den retmæssige ejer af ethvert udbytte udloddet af DK PropCo (90 % af udbyttet udbetalt til Lux HoldCo). 

Som retmæssig ejer af udbyttet fra DK PropCo vil Spørger ikke være begrænset dansk skattepligtig af udbytte udloddet af DK PropCo, da Spørger er et Luxembourg SARL, der ejer 90 % af aktierne i DK PropCo efter etableringen via Lux HoldCo.

Spørgsmål 2:

Kan Skatterådet bekræfte, at Lux FinCo ikke skal anses for skattepligtig til Danmark i relation til betaling af renter/tilskrivning af renter på lån ydet til det danske koncernforbundne selskab, DK PropCo under omstændighederne beskrevet i denne anmodning om bindende svar, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d?

1.      Begrundelse

1.1. Indledende bemærkninger

Det er vores opfattelse, at Spørgsmål 2 skal besvares bekræftende.  

Efter dansk skattelovgivning er udenlandske selskabsskattepligtige som udgangspunkt begrænset skattepligtige i Danmark af renter på kontrolleret gæld. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen frafaldes/nedsættes i henhold til EU's rente- og royaltydirektiv og/eller i henhold til en dobbeltbeskatningsaftale med det land, hvor det pågældende modtagende selskab er hjemmehørende, jf. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

I den foreliggende situation vil et dansk selskab, DK PropCo, betale renter af lån til et luxembourgsk selskab, Lux FinCo.

Artikel 11 i OECD's modelskatteoverenskomst fra 2014 fastslår, at kildelandet ikke kan beskatte renter modtaget af en modtager hjemmehørende i den anden kontraherende stat, hvis modtageren er den retmæssige ejer.

Den pågældende udenlandske skatteyder skal også efter dansk retspraksis anses for at være den retmæssige ejer af renterne for at kvalificere sig til dansk kildeskattefritagelse, jf. yderligere kommentarer nedenfor.

Derudover må den danske almindelige skatteunddragelsesregel i Ligningslovens § 3 ikke finde anvendelse.

Der henvises til, at Lux FinCo er berettiget til traktatbeskyttelse i henhold til dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg, da Lux FinCo kvalificeres som både "en person" og "hjemmehørende i en kontraherende stat", som begreberne er fastsat i dobbeltbeskatningsaftalen. Lux FinCo er således ikke begrænset dansk skattepligtig ved betaling af renter fra DK PropCo/tilskrivning af renter på lånet mellem Lux FinCo og DK PropCo.

Ydermere skal det fremhæves at mere end 90 % af investorerne i Fonden er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der har en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark. Disse investorer ville ved direkte rentebetalinger fra DK PropCo være berettiget til kildeskattefritagelse på rentebetalinger/tilskrivninger af renter på lån udstedt til DK PropCo. Selvom dette ikke er afgørende i sig selv, styrker det argumentet for, at Lux FinCo er fritaget for dansk kildeskat på renter fra DK PropCo. 

Der henvises til argumentationen ovenfor under afsnit 1.2. af begrundelsen for Spørgsmål 1, vedrørende skattemæssig kvalifikation af Spørger og Fonden, og reelt ejerskab/beneficial ownership, idet argumentationen tilsvarende gælder for rentebetalinger/tilskrivning af renter på lån udstedt fra Lux FinCo til DK PropCo.

1.2. Berettigelse til beskyttelse efter dobbeltbeskatningsaftale

Indledningsvis skal det bemærkes, at der i det følgende henvises til bemærkningerne til OECD's Modelbeskatningsoverenskomst 2017, da de relevante artikler i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst ("DBO") ikke afviger væsentligt fra de tilsvarende artikler i Modelskatteoverenskomsten.

I henhold til DBO’ens, artikel 1, finder DBO’en anvendelse på "personer bosat i én eller begge kontraherende stater."

Spørgsmålet er derfor i) om Lux FinCo anses for en "person" i henhold til DBO’en og ii) om Lux FinCo kan anses for at være "hjemmehørende" i mindst ét af landene i henhold til DBO’en.

Vedrørende “person"

Med hensyn til udtrykket "person" fremgår følgende af artikel 3 i DBO’en:

"1. For the purposes of this Treaty, unless the context otherwise requires, the terms included therein shall have the meaning specified below:

[…]

d) the term “person" includes an individual and a company

e) the term “company" means any legal person or any entity that is treated as a person for tax purposes".

Disse definitioner svarer til definitionerne i artikel 3 i OECD's Modelskattekonvention fra 2017. Kommentarerne til denne artikel lyder:

"3. The term “company" means in the first place anybody corporate. In addition, the term covers any other taxable unit that is treated as a body corporate for the purposes of the tax law of the Contracting State of which it is resident." (vores understregning)

Vi bemærker i denne forbindelse, at Fonden er et selvstændigt skattesubjekt i overensstemmelse med luxembourgsk skattelovgivning.

Det fremgår af Skattestyrelsens Juridiske Vejledning afsnit C.F.8.2.2.1.3., vedrørende kollektive investeringsinstrumenter, at Skattestyrelsen med den nuværende praksis ikke stiller som en betingelse for at være "en person", jf. Art. 3 i Modelskatteoverenskomsten, at selskabet de facto er skattebetalende.

Det følger tilsvarende af art. 3 i DBO’en, at der alene er krav om, at enheden betragtes som en juridisk person i skattemæssig henseende.

Der er således ingen krav til virksomhedens objektive skattepligt og dermed ikke krav om, at virksomheden de facto skal være skattebetalende.

Kravet er ikke desto mindre opfyldt, da Lux FinCo anses for at være et separat skattesubjekt i luxembourgsk skattemæssig henseende.

Hverken i DBO’en med Luxembourg eller i kommentarerne til OECD's Modelskatteoverenskomst er det nævnt som en forudsætning for at være inden for begrebet "en person", at virksomheden de facto betaler skat.

Kommentarerne til OECD's Modelbeskatningsoverenskomst fra 2017 med hensyn til begrebet "virksomhed", indeholder følgende:

3. “The term “company" means in the first place any body corporate. In addition, the term covers any other taxable units that is treated as a body corporate for the purposes of the tax law of the Contracting State of which it is a resident. The definition is drafted with special regard to the Article on dividends. The term “company" has a bearing only on that Article, paragraphs 7 and 8 of Article 5, and Articles 16 and 29."  

Ifølge ovenstående indeholder kommentarerne heller ikke krav om, at den person, konventionen omfatter er de facto skattebetalende så længe det er en “body corporate..." eller “any other taxable entity that is treated as a body corporate for the purposes of the tax law of the Contracting State of which it is a resident…". 

Det fremgår endvidere af TfS2000.394, at Skatteministerens Departement har erklæret, at såvel pensionsfonde som akkumulerende og udloddende investeringsforeninger kan anses for skattemæssigt hjemmehørende i Danmark i den forstand, hvori udtrykket anvendes i DBO’er indgået af Danmark. Dette gælder, uanset om pensionsfondene er skattefrie efter dansk skattelovgivning. Derudover er det anført, at Danmark er en del af flertallet i OECD, som er af den opfattelse, at en "person" kan anses for fuld skattepligtig, selvom en sådan "person" faktisk ikke er skattepligtig. Fx pensionskasser, velgørende organisationer og andre organisationer, som er fritaget for skat i det omfang, de opfylder betingelserne, som er fastsat i skatteloven.

Yderligere skal SKM2004.172.LR nævnes, hvor et tysk investeringsforvaltningsselskab administrerede en tysk investeringsfond, som overvejede at investere i dansk fast ejendom. Den tyske investeringsfond blev etableret med en selskabsstruktur og udgjorde en skattemæssig selvstændig enhed i henhold til tysk lovgivning og var følgelig underlagt fuld skattepligt. I realiteten betalte investeringsfonden dog ikke skat, da skatten blev pålagt investorerne. Selve investeringsfonden var skattefri, mens investeringsfondens nettoindkomst blev allokeret til investorerne, uanset om nettoindkomsten blev udloddet eller ej. Investeringsfonden var derfor skattemæssigt selvstændig i Tyskland, men blev behandlet som en transparent enhed i skattemæssig henseende. Ligningsrådet fandt i dette tilfælde, at den tyske investeringsfond i skattemæssig henseende skulle anses for en "person" hjemmehørende i Tyskland under den dansk/tyske DBO.

Da den tyske investeringsfond blev anerkendt som en "person" skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland uden at være skattebetalende i Tyskland, er det vores opfattelse, at denne sag bekræfter, at der ikke er et krav om, at et selskab de facto skal betale skat i for at blive betragtet som en "person" i forbindelse med DBO’er.

Det må derfor konkluderes, at Lux FinCo er "en person", jf. DBO’ens, art. 3. 

Vedrørende “hjemmehørende"

Artikel 4 i dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg angiver definitionen af, hvornår en person skal betragtes som hjemmehørende:

"1. For the purposes of this Treaty, the term “resident of a Contracting State" means:

a)      In relation to taxes on income and capital, any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein."

I henhold til litra a, 1. punktum, skal Lux FinCo anses for hjemmehørende i Luxembourg.

Kommentarerne til litra a, punkt 2, lyder som følger:

"8.1 In accordance with the provisions of the second sentence of paragraph 1, however, a person is not to be considered a “resident of a Contracting State" in the sense of the Convention if, although not domiciled in that State, he is considered to be a resident according to the domestic laws but is subject on to a taxation limited to the income from sources in that State or to capital situated in that state. That situation exists in some States in relation to individuals, e.g. in the case of foreign diplomatic and consular staff serving in their territory

8.2 According to its wording and spirit the second sentence also excludes from the definition of a resident of a Contracting State foreign held companies exempted from tax on their foreign income by privileges tailored to attract conduit companies. It also excludes companies and other persons who are not subject to comprehensive liability to tax in a Contracting State because these persons, whilst being residents of the State under the State’s tax law, are considered to be residents of another State pursuant to a treaty between these two States. The exclusion of certain companies or other persons from the definition would not of course prevent Contracting States from exchanging information about their activities (see paragraph 2 of the Commentary on Article 26). Indeed States may feel it appropriate to develop spontaneous exchanges of information about persons who seek to obtain unintended treaty benefits.

8.3 The application of the second sentence, however, has inherent difficulties and limitations. It has to be interpreted in the light of its object and purpose, which is to exclude persons who are not subjected to comprehensive taxation (full liability to tax) in a State, because it might otherwise exclude from the scope of the Convention all residents of countries adopting a territorial principle in their taxation, a result which is clearly not intended." 

Det følger derfor af kommentaren, at undtagelsen i andet punktum refererer til følgende situationer:

1)      Udenlandske diplomater

2)      Selskaber, der falder ind under lovbestemmelser, der er skræddersyet til at tiltrække gennemstrømningsselskaber

3)      Personer hjemmehørende i to stater

Ingen af disse kan siges at være gældende i Lux FinCos tilfælde. Nr. 1 og nr. 3 er ikke relevante, og nr. 2, gælder ikke, da mere end 90% af investorerne er forskellige typer juridiske personer bosiddende i lande med DBO med Danmark. 

Derudover skal den generelle udtalelse i punkt 8.3 også tages i betragtning. Det specifikke formål er at "exclude persons who are not subject to the full tax liability generally applicable in a State, because otherwise it would exclude from the scope of the Convention all persons resident in a State which bases its taxation on the principle of territoriality, a result, which is clearly not intended."

Når den læses i sin helhed, er formålet med bestemmelsen ikke at udelukke juridiske enheder som Lux FinCo, der fra starten er skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg. Hvorvidt Lux FinCos skattepligt omfatter indkomst fra udenlandske kilder eller ej, er irrelevant for situationen.

Endvidere skal det påpeges, at det grundlæggende ikke vil give mening at udelukke Lux FinCo fra at være omfattet af DBO’en under henvisning til, at Lux FinCo kun er skattepligtig af sine indtægter fra luxembourgske kilder, når dansk retspraksis bekræfter skatteoverenskomsten berettigelse til fx fuldt skattefrie danske pensionskasser, jf. pkt. TfS2000.394.

Det anføres således i punkt 8.11 i kommentaren til artikel 4, at artikel 4, stk. 1, henviser til personer, der er "skattepligtige" i en kontraherende stat i henhold til dens lovgivning på grundlag af forskellige kriterier. I mange lande anses en person for at være fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat faktisk ikke opkræver skat. For eksempel kan velgørende organisationer og andre organisationer være fritaget for beskatning, men de er kun fritaget, hvis de opfylder skattefritagelseskravene i statens skattelovgivning. De er således underlagt skattelovgivningen i en kontraherende stat. Hvis de ikke opfylder kravene, er de også skattepligtige. Mange lande anser sådanne enheder for at være hjemmehørende i konventionens forstand.

Det fremgår endvidere af punkt 8.12 i kommentaren til samme artikel, at nogle lande ikke anser sådanne enheder for at være skattepligtige, hvis de er fritaget for beskatning i henhold til national lovgivning. Disse lande anser ikke sådanne enheder for at være hjemmehørende i dobbeltbeskatningsaftalens betydning, medmindre disse enheder udtrykkeligt er omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen.

Skattestyrelsens stillingtagen hertil findes i Den Juridiske Vejledning 2023-1, afsnit C.F.8.2.2.4.2.1:

“Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørendei landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'erindeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette.

Dette fremgår heraf, at Skattestyrelsen anerkender traktatbeskyttelse til personer, der er helt fritaget for beskatning. I den forbindelse henviser vi til SKM2021.219.SR, hvor en finsk ejendomsinvesteringsfond, der var fuldt fritaget for indkomstbeskatning, blev fundet omfattet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I forhold til det bindende svar offentliggjort den 7. september 2022 vedrørende en anden Luxembourg SICAV-RAIF, SKM2022.423.SR, hvor dansk kildeskattefritagelse ikke blev anerkendt, finder vi, at der er stærke argumenter for, at sagen ikke kan anvendes til at nægte dobbeltbeskatning traktatfordele for Lux FinCo.

Ifølge det bindende svar i SKM2022.423SR fandt Skatterådet, at det pågældende SA SICAV RAIF-selskab ikke var berettiget til dobbeltbeskatningsoverenskomstfordele, da det blev anset for at kunne sammenlignes med de luxembourgske "1929-holdingselskaber", som er undtaget fordele fra direktivet.

Der er dog væsentlige forskelle mellem Lux FinCo i strukturen over DK PropCo og SA SICAV-RAIF i det offentliggjorte bindende svar, især at det bindende svar vedrører en SA SICAV-RAIF, som besidder aktier i den underliggende struktur, og hvor der tilsyneladende kun er én investor på toppen. Som illustreret ovenfor ejer Lux FinCo ikke aktier i DK PropCo. Yderligere er der ca. 90 investorer i Fonden, der indirekte ejer Lux FinCo, og Lux FinCo er indsat for at yde finansiering til en stor portefølje.

Disse forskelle udgør efter vores opfattelse stærke argumenter mod, at udfaldet af det offentliggjorte bindende svar også skal gælde for Lux FinCo, idet Skatterådet i det offentliggjorte bindende svar har lagt vægt på, at det relevante SA SICAV-RAIF var et holdingselskab i strukturen.

1.2.1. Konklusion vedrørende anvendelsen af den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst

Det kan konkluderes, at Lux FinCo er "en person hjemmehørende i en kontraherende stat", som dette udtryk er defineret i artikel 4. DBO’en gælder derfor for Lux FinCo.

1.3. Konklusion

På baggrund af ovenstående argumentation er det vores opfattelse, at Lux FinCo ikke er begrænset dansk skattepligtig ved betaling af renter fra DK PropCo, hvorved der ikke skal tilbageholdes dansk skat af betaling af renter/tilskrivning af renter i henhold til dansk skatteret og dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg. 

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at hverken Spørger eller Lux HoldCo skal anses for begrænset skattepligtige til Danmark i forhold til udbytte udloddet fra et 90 % ejet dansk selskab, DK PropCo under nedenstående omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Begrundelse

Selvom der ikke spørges til en konkret transaktion, er det Skattestyrelsens opfattelse, at spørgsmålet i den konkrete sag kan besvares. Der henses i den forbindelse til SKM2022.97.SR, hvor Spørger med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbytte fra et dansk ejendomsselskab og SKM2022.352.SR, hvor et nordisk moderselskab ligeledes med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbytte fra et dansk selskab, selvom vurderingen af retmæssig ejer afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet.

Selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte om-fattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt

Skattestyrelsen forstår, at det er Lux HoldCo, som vil oppebære et udbytte fra det danske selskab DK PropCo. Det er således Lux HoldCo, der eventuelt kan blive begrænset skattepligtig af et udbytte fra Danmark.

Der dog ikke begrænset skattepligt af udbytter fra danske selskaber, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3.-6. pkt.:

1. Der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier
2. beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende
3. udbyttet fra det danske selskab er ikke en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte

Videreudlodning og datterselskabsaktier

Efter det oplyste har det danske selskab, DK PropCo ikke datter- eller koncernselskabsaktier i selskaber hjemmehørende i udlandet, og udbyttet vil derfor ikke være en videreudlodning af udbytte fra datterselskaber.

Lux HoldCo ejer efter det oplyste 90 % af anparterne i DK PropCo, og det lægges til grund, at de øvrige betingelser i stk. 2, 3 og 7. i aktieavancebeskatningslovens § 4 A er opfyldte. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Det er derfor alene betingelse 2, som vurderes nedenfor.

Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst

Lux HoldCo er et "société à responsabilité limitée", som nævnt i DEL A i bilag 1 til direktiv 2011/96/EU. Spørger har oplyst, at Lux HoldCo betaler almindelig selskabsskat i Luxembourg. Det forudsættes på den baggrund, at Lux HoldCo betaler impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg som nævnt i DEL B i bilag 1 til direktiv 2011/96/EU.

Lux HoldCo kan derfor anses for at være et luxembourgsk selskab, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets (2011/96/EU) bestemmelser. Selskabet må også anses for omfattet af bestemmelserne i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det følger af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, a), at Danmark ikke må beskatte udbytte med mere end 5 % fra et dansk selskab til et selskab i Luxembourg, der ejer mindst 25 % af kapitalen i det danske selskab. Dette gælder dog kun, hvis det selskab, der modtager udbyttet, også er den "retmæssige ejer" af udbyttet". I alle andre tilfælde kan den danske beskatning ikke overstige 15 %, jf. den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, b). Det vil sige, at udlodningen fra det danske selskab til det luxembourgske selskab skal være omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Dette indebærer, at Lux HoldCo skal anses som retmæssig ejer af udbyttet. I modsat fald vil udbyttet skulle beskattes i Danmark.

Det følger af EU’s moder-/datterselskabsdirektiv art. 5, at Danmark ikke må opkræve kildeskat af udbytter, der udbetales fra danske datterselskaber til moderselskaber i andre EU-lande.

Det følger dog også af direktivets art. 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene, har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for at anvende interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Da Lux HoldCo som nævnt er et selskab i Luxembourg, som er omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det afgørende for spørgsmålet om den begrænsede skattepligt, hvorvidt Lux HoldCo kan anses for retmæssig ejer af udbyttet fra DK PropCo.

Det skal endvidere undersøges, om der er tale om anden omgåelse, svig eller misbrug som omtalt i direktivet.

Retmæssig ejer og betingelserne i direktivet

Spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I den foreliggende sag spørges der ikke til en konkret transaktion, men generelt til, om udbytte til Lux HoldCo fra et helejet dansk ejendomsselskab (ApS eller A/S) vil være skattepligtigt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).

Fra praksis om retmæssig ejer, jf. blandt andet SKM2012.121.ØLR, SKM2016.298.SR og SKM2016.222.SR, kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selvom udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen er at opnå en sådan lempeligere beskatning, fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Det fremgår videre af praksis, jf. SKM2013.446.SR og SKM2017.74.SR, at når det øverste moderselskab og evt. mellemliggende selskaber kan modtage udbytte fri for kildeskat fra det danske selskab, er der ikke begrænset skattepligt til Danmark af en udbytteudlodning. Det vil sige, at der ikke sker beskatning i Danmark.

I SKM2022.171.SR fandt Skatterådet under henvisning til forarbejderne til selskabsskatteloven (lov nr. 282 af 25. april 2001) og til kommentaren til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor formålet med at kanalisere et udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et "gennemstrømningsselskab" er at opnå utilsigtede skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et land, hvormed der er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et land, hvormed der ikke er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller repræsentant (nominee)
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-datterselskabsdirektivet

Formålet med reglerne er ikke at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug eller nominee-situationer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet.

Den konkrete sag

I denne sag er den umiddelbare udbyttemodtager Lux HoldCo.

Spørger har blandt andet oplyst, at udbyttet fra DK PropCo til Lux HoldCo videreudloddes til Spørger, hvilket betyder, at der vil ske gennemstrømning af midler gennem Lux HoldCo, som bliver et holdingselskab uden ansatte, ingen virksomhedslokaler mv.

Skattestyrelsen forstår oplysningerne om pengestrømmene til og fra Spørger således, at det ikke kan afvises, at en del af udbyttet vil strømme videre til Fonden.

Det skal derfor undersøges, om Fonden vil være berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte af Fonden.

Den skattemæssige behandling af Fonden

Det er oplyst, at Fonden ikke er underlagt luxembourgsk selskabsskat, men kun en årlig skat på 0,01% af "net asset value" (indre værdi).

Fonden er ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser, idet Fonden ikke er oplistet i moder-/datterselskabsdirektivets Bilag I, DEL A, over de selskaber, der er omhandlet i direktivets artikel 2, litra a), nr. i), ligesom Fonden efter det oplyste ikke betaler skat i Luxembourg.

Det er oplyst, at Fonden kan betragtes som skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg, og kan opnå en hjemstedserklæring fra skattemyndighederne i Luxembourg. 

Med hensyn til om Fonden er omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst fremgår det af art. 1, at overenskomsten anvendes på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" betyder enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium, jf. art. 4, stk. 1 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Det er således et krav for at være omfattet af bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, at Fonden er "skattepligtig" til Luxembourg.

Skattestyrelsen har forstået oplysningerne fra Spørger, således at Fonden ikke betaler selskabsskat, men kun betaler en årlig skat på 0,01% af "net asset value". Spørgsmålet er herefter, om Fonden i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 4, stk. 1, er skattepligtig til Luxembourg, når der kun betales denne skat af "net asset value".

Artikel 4, stk. 1, i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst afviger i et vist omfang fra art. 4, stk. 1, i OECD’s modeloverenskomst fra 2017.

Det følger af punkt 8.11 og 8.12 i kommentaren til art. 4 i OECD’s modeloverenskomst fra 2017, at mange lande anser en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat, men at nogle lande imidlertid ikke anser sådan en enhed for skattepligtig, hvis den er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning.

Det er dog den danske opfattelse, at en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men fritaget for beskatning i dette land, også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Se Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.4.2.1.

Visse skattesubjekter i Luxembourg er efter § 1 i dobbeltbeskatningsoverenskomstens slutprotokol ikke omfattet af overenskomsten.

Af § 1 i slutprotokollen, som blev indgået samtidig med overenskomsten i 1980, fremgår:

"§ 1. Holdingselskaber

Ad artikel 1, 3 og 4:

Denne overenskomst finder ikke anvendelse på holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning, for tiden loven af 31. juli 1929 og storhertu-gens forordning af 17. december 1938 (sat i kraft ved § 1, 7o, stykke 1 og 2, i loven af 27. december 1937). Overenskomsten finder heller ikke anvendelse på indkomst,

som en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer fra sådanne selskaber, og heller ikke på aktier eller andre kapitalbeviser i selskaber af denne art, som en sådan person er ejer af."

Det følger af ordlyden af bestemmelsen i slutprotokollens § 1, at bestemmelsen ikke kun finder anvendelse på selskaber omfattet af de i bestemmelsen nævnte specifikke love (1929-love og1938-forordningen), men også på selskaber omfattet af ordninger, som etableres i Luxembourg efter indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og som har samme grundlæggende karakteristika som ordningerne i de love, der nævnes i bestemmelsen. Dette følger således af den generelle formulering "holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning" og formuleringerne "for tiden…" og "selskaber af denne art".

Protokolbestemmelsen finder efter ordlyden alene anvendelse på holdingselskaber. Den finder derimod ikke anvendelse på investeringsenheder.

Et luxembourgsk "Investment Fund" skal organisatorisk og adfærdsmæssigt besidde samme grundlæggende principper, som er kendetegnende for investeringsenheder, hvilket i udgangspunktet bl.a. indebærer, at i) enheden skal være ejet af en kreds af ligesindede investorer uden kontrol, ii) have en blandet portefølje af værdipapirer, der ikke medfører kontrol eller betydelig indflydelse i øvrigt og iii) på ingen måde udøve erhvervsmæssig virksomhed. Se SKM2022.423.SR.

I den foreliggende sag ejes Fonden ultimativt af cirka 100 forskellige investorer, der fremstår som indbyrdes uafhængige. Skattestyrelsen opfatter situationen, sådan at det er komplementaren sammen med den eksterne fondsforvalter, der styrer investeringerne i Fonden, og at investorernes rolle er mere passiv. Dette underbygges af Fondens vedtægter, hvoraf fremgår, at:

 " The Managing General Partner is vested with the broadest powers to perform all acts of administration and disposition in the Fund’s interest which are not expressly reserved by laws or by these Articles to the General Meeting, each time in compliance with the investment objectives and strategy of the Fund as set out in the Issuing Document.". Dette peger i retning af, at der er tale om en investeringsenhed og ikke et holdingselskab.

Det er yderligere oplyst, at Fondsforvalteren, (navn udeladt) er en global kapitalforvalter i ejendomsinvesteringer med over (beløb udeladt) under forvaltning. Dette giver også indtryk af, at Fonden og Spørger er formidler af investeringer.

De nuværende investorers investeringer varierer mellem 6,86 % og mindre end 1 %. Det er oplyst, at investorerne er forskellige selskaber og pensionskasser. Der er tale om et åbent investeringsselskab med en spredt investeringsrisiko. Fondens investeringsmål er erhvervelse af ejerandele, i Luxembourg eller i udlandet, i enhver form for virksomhed/selskab og i enhver form for fast ejendom, og forvaltningen af sådanne investeringer.

I SKM2012.214.SR omfattede investeringsselskabets investeringer bl.a. ikke-noterede aktier i små og mellemstore virksomheder med henblik på at kunne opnå strategisk indflydelse (disse ejerandele udgjorde forventeligt over 10 pct.) og investeringer i andre værdipapirer af alle typer, herunder aktier, pantebreve og andre gældsinstrumenter samt fast ejendom. Endvidere bestod aktionærerne af personer såvel som selskaber, der var hjemmehørende i og uden for Danmark. Ligesom der for personers vedkommende kunne investeres for frie midler og pensionsmidler. De beskrevne omstændigheder opfyldte således i tilstrækkelig grad de karakteristika, som kendetegner et investeringsforetagende, hvorfor selskabet med rette blev holdt uden for slutprotokollens anvendelsesområde.

I SKM2022.423.SR nævnes tre kendetegn for investeringsenheder. Kendetegnet ii) indebærer, at der skal være en blandet portefølje af værdipapirer, der ikke medfører kontrol eller betydelig indflydelse.

I den foreliggende sag ejes der ikke en bred portefølje af værdipapirer som i SKM2012.214.SR, men en bred portefølje af ejendomme gennem på nuværende tidspunkt 187 datterselskaber, hvilket også giver en risikospredning for investorerne. Fonden har således siden etablering investeret i en række ejendomme beliggende i forskellige lande, hvilket vil sige, at investeringerne er spredt over en række ejendomme Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et luxembourgsk investeringsforetagende (»Investment Fund«), når de øvrige kendetegn nævnt i SKM2022.423.SR også er til stede. Det vil sige, at der samtidig er tale om en enhed ejet af en kreds af ligesindede investorer uden kontrol, og der på ingen måde udøves erhvervsmæssig virksomhed.

I såvel SKM2012.214.SR som i den foreliggende sag er der tale om en spredt investorkreds.

I SKM2022.423.SR var selskabet derimod ejet af tre direkte investorer, som var koncernforbundne og havde samme ultimative ejer. Der var tale om en lukket og kontrollerende ejerkreds, som ikke var i overensstemmelse med tankegangen bag et investeringsforetagende, som skal danne grundlag for en fælles investeringsplatform blandt ligesindede investorer. Selskabet havde heller ikke en blandet portefølje af værdipapirer, men en fuldkommen kontrol over et driftsselskab. Der var derfor tale om en almindelig koncernstruktur, hvor de driftsmæssige aktiviteter var udlagt i datterselskaber.

Den foreliggende sag adskiller sig derfor fra SKM2022.423.SR, hvor der ikke var tale om en investeringsenhed, men om et holdingselskab.

Fonden er dermed ikke omfattet af slutprotokollen i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og kan modtage udbytter fra danske selskaber med beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Det kan på den baggrund konkluderes, at Fonden er omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Fonden ville dermed som udgangspunkt selv være berettiget til nedsættelse af udbytteskatten, hvis Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra DK PropCo, jf. art. 10, stk. 2, i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det kræver dog, at Fonden er den retmæssige ejer af udbytterne, når disse strømmer gennem Lux HoldCo.

Det er oplyst, at komplementaren i Fonden beslutter, om der skal udloddes udbytte til investorerne i Fonden. Skattestyrelsen forstår, at komplementarselskabet ultimativt er ejet af investorerne i Fonden.

Skattestyrelsen forstår desuden, at ingen af investorerne selvstændigt kan udøve kontrol over Fonden eller de øvrige enheder i strukturen. Den enkelte fondsinvestors indflydelse på udlodningerne til sig selv er dermed begrænset.

Selvom vurderingen af retmæssig ejer afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet, er det herefter på baggrund af det oplyste Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden med stor sandsynlighed vil blive anset for at være retmæssig ejer af et udbytte fra Master LuxCo, såfremt der ikke foreligger misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet.

På baggrund af det oplyst om Fonden, må Fonden anses for berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet fra DK PropCo var modtaget direkte af Fonden.

Det er endvidere oplyst, at ledelsen i Spørger vil træffe beslutning om, hvad udbyttemidlerne skal anvendes til, og der er derfor ikke på forhånd truffet beslutning om, hvorledes midlerne fra DK PropCo, skal anvendes. Skattestyrelsen forstår på den baggrund, at der ikke vil være er en tidsmæssig sammenhæng mellem udlodning af udbytte fra Spørger og udlodning fra Fonden til investorerne.

Der er således en række forhold, der taler for, at Spørger skal anses for at være den retmæssige ejer af modtaget udbytte fra et helejet dansk ejendomsselskab (ApS / A/S), og derfor ikke skal anses for at være skattepligtigt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c). Der vil dog altid skulle foretages en konkret vurdering af den enkelte udlodning, idet vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer, er transaktionsbestemt.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses for at være ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.

2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Selvom Lux HoldCo opnår en skattefordel efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det på baggrund af de fremlagte oplysninger Skattestyrelsens vurdering, at investeringerne i DK PropCo ikke har som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Se ovenfor om retmæssig ejer.

Efter en samlet konkret vurdering er det herefter Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på udbytteudlodninger fra DK PropCo til Lux HoldCo, idet formålet med ejerstrukturen vurderes at være konkret forretningsmæssigt begrundet. Formålet med ejerstrukturen vurderes således ikke at have som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, idet udbyttet ikke havde været genstand for begrænset skattepligt, hvis det var udloddet direkte til Fonden.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at Lux FinCo ikke skal anses for skattepligtig til Danmark i relation til betaling af renter/tilskrivning af renter på lån ydet til det danske koncernforbundne selskab, DK PropCo, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Begrundelse

Udenlandske selskaber er som udgangspunkt skattepligtige af renter på kontrolleret gæld fra danske selskaber, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d).

Der er dog ikke skattepligt af sådanne renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Det er en betingelse, at det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge.

Skattestyrelsen forstår, at Lux FinCo er etableret i Luxembourg som en société anonyme (herefter "SA"), société d’investissement à capital variable (herefter "SICAV") og fonds d'investissement alternatif réservé (herefter "RAIF") omfattet af reglerne for alternative investeringsforeninger (AIF). Skattestyrelsen forstår, at Lux FinCo ikke anses for at være et luxembourgsk selskab, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets (2011/96/EU) bestemmelser.

Det er oplyst, at denne enhed er klassificeret som et selvstændigt skattesubjekt fra et luxembourgsk skattemæssigt perspektiv, og at Lux FinCo kvalificeres som hjemmehørende i henhold til luxembourgsk national skattelovgivning, selv om det er fritaget for indkomstskat i kraft af nationale bestemmelser. På den baggrund lægges det til grund, at Lux FinCo anses for omfattet af bestemmelserne i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det følger af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst art. 11, stk. 1, at: "Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat."

Danmark frafalder derfor som udgangspunkt beskatningsretten, såfremt Lux FinCo, er den retmæssige ejer af renteindtægterne.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at bestemmelsen i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke afskærer Danmark fra at beskatte renterne, hvis modtageren ikke kan anses for retmæssig ejer af renterne.

Da Lux FinCo, som nævnt, er et selskab i Luxembourg, som er omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det afgørende for spørgsmålet, om den begrænsede skattepligt, om Lux FinCo kan anses for retmæssig ejer af renterne fra DK PropCo.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om, hvem der er retsmæssig ejer, foretages på baggrund af en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning og rentebetaling. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen henholdsvis renten, jf. SKM2019.191.SR og SKM2014.686.SR. Det koncerninterne lån, som spørgsmålet vedrører, er en specifik transaktion. Der er indgået en låneaftale, og der skal betales renter på lånet.

Af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 10 om udbytter fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af renter/udbytte, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af retmæssig ejer er efter kommentarerne, om den formelle rentemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

Vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer efter artikel 11 i OECD’s modeloverenskomst må efter Skattestyrelsens opfattelse være den samme som den vurdering, der foretages af, hvem der er retmæssig ejer af udbytter i modeloverenskomstens artikel 10. Således skal der henses til, om renter rettelig er bestemt til at blive ført videre igennem det pågældende selskab eller ej, herunder om det af de foreliggende kontrakter og faktuelle omstændigheder fremgår, om den umiddelbare modtager af udbytterne henholdsvis renterne har en juridisk forpligtelse til at lade renterne strømme videre til bagvedliggende selskaber eller personer.

Spørger har oplyst, at Lux FinCo vil modtage renter på lån udstedt til ejendomsselskaber og modtage midler fra tilbagebetaling af lånenes hovedstol. Denne indtægt vil blive anvendt til at yde nye lån til ejendomsselskaber og udloddet til Fonden.

Skattestyrelsen forstår disse oplysninger, således at en del af renterne strømmer videre til Fonden.

Det forudsættes, at de to lån ikke er forbundne og der således ikke er tale om back-to-back lån.

Som det fremgår af indstillingen ovenfor til spørgsmål 1, er Fonden ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser, idet Fonden ikke er oplistet i moder-/datterselskabsdirektivets Bilag I, DEL A, over de selskaber, der er omhandlet i direktivets artikel 2, litra a), nr. i), ligesom Fonden efter det oplyste ikke betaler skat i Luxembourg.

Som beskrevet i indstillingen til spørgsmål 1, er det Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden ikke er omfattet af slutprotokollen til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, og at Fonden derfor er beskyttet efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Der vil dermed som udgangspunkt også være frafald af skat på renter fra det danske selskab til Fonden, hvis Fonden havde modtaget renterne direkte fra DK PropCo, jf. art. 11, stk. 1, i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det kræver dog, at Fonden er den retmæssige ejer af udbytterne, når disse strømmer gennem DK PropCo.

Det er oplyst, at komplementaren i Fonden beslutter, om der skal udloddes udbytte til investorerne i Fonden. Skattestyrelsen forstår, at komplementarselskabet ultimativt er ejet af investorerne i Fonden.

Skattestyrelsen forstår desuden, at ingen af investorerne selvstændigt kan udøve kontrol over Fonden eller de øvrige enheder i strukturen. Den enkelte fondsinvestors indflydelse på udlodningerne til sig selv er dermed begrænset.

Skattestyrelsen forudsætter, at rentebetalingerne ikke stilles til rådighed for sideordnede eller underliggende selskaber, som er hjemmehørende i lande, med hvem Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, eller lande uden for EU/EØS.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens vurdering, at Lux FinCo ud fra en konkret vurdering som udgangspunkt kan betragtes som retmæssig ejer ved vurderingen af, om Lux FinCo er begrænset skattepligtig til Danmark af renter på lånet fra Lux FinCo til DK PropCo.

Lux FinCo skal derfor ikke anses for at være skattepligtigt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d). Der vil dog altid skulle foretages en konkret vurdering af den enkelte udlodning, idet vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer, er transaktionsbestemt.

Ligningslovens § 3

Den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, som gennemgået ovenfor under spørgsmål 1, anvendes også på rentebetalinger, såfremt bestemmelsens betingelser er opfyldt.

Således skal det blandt andet være hovedformålet, eller et af hovedformålene med lånearrangementet, at opnå skattefordele, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Det følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, at renter, der betales af kilder i Danmark til et luxembourgsk hjemmehørende selskab, kun kan beskattes i Luxembourg.

Det er efter Skattestyrelsens opfattelse derfor ikke afgørende, hvilken enhed i Luxembourg, der er retmæssig ejer af renteindtægterne, da både Fonden og Lux FinCo, der retmæssigt ejer renteindtægter fra Danmark og er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, vil være fritaget for skattepligten efter selskabsskattepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg,

Art. 1

De af overenskomsten omfattede personer

Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Art. 4

Stk. 1.I denne overenskomst betyder udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Udtrykket omfatter dog ikke en person, som er skattepligtig i denne stat udelukkende af indkomst fra kilder i eller formue, der beror i denne stat.

(…)

Art. 10

Udbytte

Stk. 1.Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2.Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Stk. 3.Udtrykket "udbytte" betyder i denne artikel indkomst af aktier, "jouissance" aktier eller "jouissance" rettigheder, stifteranparter eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende.

Stk. 4.Bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttes retsmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 5.I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst hidrørende fra denne anden stat.

Slutprotokol

Ved underskrivelsen af overenskomsten mellem Kongeriget Danmark og Storhertugdømmet Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning og til fastsættelse af bestemmelser om gensidig administrativ bistand for så vidt angår indkomst- og formueskatter er undertegnede befuldmægtigede blevet enige om følgende bestemmelser, som skal udgøre en integrerende del af overenskomsten:

§ 1. Holdingselskaber

Ad artikel 1, 3 og 4:

Denne overenskomst finder ikke anvendelse på holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning, for tiden loven af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938 (sat i kraft ved § 1, 7o, stykke 1 og 2, i loven af 27. december 1937). Overenskomsten finder heller ikke anvendelse på indkomst,

som en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer fra sådanne selskaber, og heller ikke på aktier eller andre kapitalbeviser i selskaber af denne art, som en sådan person er ejer af.

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (Direktiv 2011/96/EU), som ændret ved Rådets direktiv af 27. januar 2015 (2015/121/EU) om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Artikel 1

(…)

Stk. 1.Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende

d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af

2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de

ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Art. 2

I dette direktiv forstås ved:

a) »selskab i en medlemsstat«: ethvert selskab

i) der er organiseret i en af de former, der er anført i bilag I, Del A

ii) som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være skattemæssigt hjemmehørende i denne medlemsstat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Unionen

iii) som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller af enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Bilag I

DEL A

Liste over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a), nr. i

(…)

e) De selskaber, der i dansk ret benævnes »aktieselskab« og »anpartsselskab«. Andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven, forudsat at deres skattepligtige indkomst beregnes og beskattes i henhold til de almindelige skatteregler, der gælder for »aktieselskaber«.

(…)

p) De selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes »société anonyme«, »société en commandite par actions«, »société à responsabilité limitée«, »société coopérative«, »société coopérative organisée comme une société anonyme«, »association d'assurances mutuelles«, »association d'épargne-pension« og »entreprise de nature commerciale, industrielle ou minière de l'Etat, des communes, des syndicats de communes, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public« og andre selskaber oprettet i henhold til luxembourgsk ret, der er omfattet af luxembourgsk selskabsskat.

(…)

DEL B

Liste over de former for skat, der er omhandlet i artikel 2, litra a), nr. iii

(…)

-impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg

(…)

Forarbejder

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15 (1. samling)

(…)

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-dom.

(…)

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 1726 af 27. december 2018 - L 28 A 2018-19

(…)

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

(…)

Praksis

SKM2012.121.SR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).

SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2012.214.SR

Skatterådet bekræfter, at selskabet, A S.A. i Luxembourg, og som nystiftes, som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, samt at selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, hvorfor avance på aktier i Selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3. Endvidere bekræfter Skatterådet, at selskabet er i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat, hvorved der dog henvises til, at det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte. Udbytter udloddet af Selskabet til et i Danmark hjemmehørende selskab, som ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i Selskabet, vil være fritaget for skattepligt, jf. selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2.

SKM2013.446.SR

Det er oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænker at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen opdeles i to koncerner. Den overordnede plan er, at koncernen skal opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet er, at flytte E ApS´ nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hører til efter opsplitningen. Skatterådet kan bekræfte med et "Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke er forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet bemærker herved, at der ved anmodningen således ikke er taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelse, indebærer for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skal vurderes skattemæssigt og set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes henvises til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skal anses for at være retmæssig ejer ("beneficial owner") af udlodninger.

SKM2014.10.SR

Skatterådet bekræfter, at et belgisk "partnership limited by garantee" (SCS) er transparent i skattemæssig forstand. Skatterådet bekræfter desuden, at Danmark i forhold til de danske investorer, som investerer igennem et kommanditselskab, vil indrømme creditlempelse for den i Belgien betalte selskabsskat, men kan ikke bekræfte, at Danmark vil indrømme creditlempelse for de i Belgien indeholdte kildeskatter. Endelig bekræfter Skatterådet, at fradragskontoen for de danske kommanditister kan opgøres som beskrevet, samt at der ikke vil ske begrænsninger i fradragskontoen for de danske kommanditister, såfremt det belgiske SCS stiftes med en stamkapital som beskrevet.

SKM2016.197.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C.

Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark.

Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C.

Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange.

SKM2016.222.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtig både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lægger vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede er udloddet, faktisk er anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som er hjemmehørende i A-land, at det kan lægges til grund at det resterende udbytte samt fremtidig udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

SKM2016.298.SR

Skatterådet bekræfter, at B AB, C S.á.r.l. og D S.á.r.l. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen af fordringen (USD 18.718.386), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lægger vægt på repræsentantens oplysning om, at der i medfør af lånet og dets vilkår alene er en teoretisk mulighed for at udlodde udbytte for C S.á.r.l., at fordringen ikke vil blive videreudloddet men forblive i C S.á.r.l., og at der er fire direktører med tegningsret og dispositionsret i de to luxembourgske selskaber, C S.á.r.l. og D S.á.r.l.

SKM2017.74.SR

Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2022.97.SR

Sagen omhandlede en tysk alternativ investeringsfond (Spørger), der ejede 100% af anparterne i et dansk ejendomsselskab (datterselskab).

I spørgsmål 1 kunne Skatterådet bekræfte, at Spørger ikke skulle anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra det danske datterselskab. Skatterådet fandt, at Spørger var omfattet af fordelingsbestemmelserne i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst om beskatning af indkomst og formue, og at Spørger med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbyttet. Skatterådet understregede, at spørgsmålet om retmæssig ejer udgør en transaktionsbestemt vurdering, der altid skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning.

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra det danske datterselskab til Spørger, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

I spørgsmål 2 kunne Skatterådet bekræfte, med henvisning til begrundelsen i spørgsmål 1, at Spørger ikke skulle anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til renter af kontrolleret gæld, hvor låntageren var det danske datterselskab.

SKM2022.171.SR

Kapitalnedsættelse uden udbetaling udløste ikke udbytteskat. Moderselskab i DBO-land 1 var ikke skattepligtig af udbytte, da anset som beneficial owner.

Det ønskedes at gennemføre en kapitalnedsættelse i spørger, H4, der skulle anvendes til udligning af negativt overført resultat eller eventuelt henlægges som særlige reserver. Endvidere ønskedes det at udlodde udbytte til H4’s moderselskab i DBO-land 1, H3, der umiddelbart herefter vil udlodde udbytte til sit moderselskab i DBO-land 2, H1. Skatterådet bekræftede, at en kapitalnedsættelse uden udbetaling ikke udløste udbytteskat. Skatterådet bekræftede endvidere, at H3 skulle anses som beneficial owner af udbytte, uanset at udbyttet ville blive videreudlodde til H1, eftersom H1 ved direkte ejerskab ville være skattefri af udbyttet. Der forelå således ikke misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

SKM2022.352.SR

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænktes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden.

Skatterådet fandt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, H2, der var omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, med stor sandsynlighed kunne anses for retmæssig ejer heraf. Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Der lagdes vægt på, at Fonden som udgangspunkt selv ville være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, at Fonden ikke ville udlodde al dens overskudslikviditet og at Fonden bestod af puljeaktiver, der forvaltedes af et Managementselskab, der repræsenterede og handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden - med undtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der ejede 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, og derfor som udgangspunkt selv ville kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3.

Ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

SKM2022.423.SR

Sagen drejede sig om reglerne for begrænset skattepligt til Danmark af udbytte og renteindtægter, som blev oppebåret af spørgers moderselskab i Luxembourg. Spørger ønskede i den forbindelse bekræftet, at moderselskabet var beskyttet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og dermed ville kunne påberåbe sig fritagelse fra dansk kildeskat på renter og udbytter.

Det luxembourgske moderselskab var omfattet af SICAV-RAIF-regimet, hvorfor det var fritaget for indkomstskat. Moderselskabet betalte i stedet en årlig tegningsafsnit på 0,01 pct. af nettoværdien af selskabets aktiver.

Spørgsmålet i sagen var herefter, om spørgers moderselskab var omfattet af den særlige slutprotokol, der fandtes i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som udelukkede visse særligt begunstigende luxembourgske holdingselskaber fra overenskomstens bestemmelser.

Skatterådet bemærkede på baggrund af slutprotokollens baggrundsmateriale, at udelukkelsen ikke gjaldt for såkaldte luxembourgske »investment fund«, dvs. når selskabet utvetydigt havde karakter af et investeringsforetagende. Et luxembourgsk »investment fund« skulle således organisatorisk og adfærdsmæssigt besidde samme grundlæggende principper, som var kendetegnet for investeringsenheder. Med andre ord udelukkedes et selskab, der ved anvendelse af de luxembourgske regler for investeringsforetagende agerede som holdingselskab, fra dobbeltbeskatningsoverenskomstens bestemmelser.

Da indkomsten i sagen blev oppebåret af et selskab, som efter Skatterådets vurdering reelt agerede som holdingselskab for koncernens aktiviteter, omfattes det luxembourgske moderselskab af slutprotokollens § 1. Spørgers moderselskab var dermed begrænset skattepligtig af udbytte- og renteindtægter, som modtages fra dets danske datterselskab.

EU-domstolens dom i sagerne C-116/16 og C-117/16

89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

97 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

98 Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

101 Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, enten fordi disse enheder ikke er hjemmehørende i en medlemsstat, fordi de ikke er stiftet under en af de former, som er omfattet af nævnte direktiv, fordi de ikke er omfattet af en af de skatter, der er opregnet i nævnte direktivs artikel 2, litra c), eller fordi de ikke har karakter af »moderselskab« og ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i samme direktivs artikel 3.

103 Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.

105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

110 Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation, hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes.

Den juridiske vejledning C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

(…)

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller

en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum. 

Skattepligten omfatter heller ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Skatterådet har i et bindende svar taget stilling til forståelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum. Se nærmere herom i SKM2011.441.SR.

Bemærk

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssig ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

►Når der forelægger endelige domme i såkaldte "beneficial owner"-sager vil de blive omtalt nærmere her i Den juridiske vejledning.◄

(…)

Den juridiske vejledning C.F.8.2.2.4.2.1

(…)

Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'er indeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette.

(…)

Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst 2017 art. 4, stk. 1.

8.11 Stk. 1 henviser til personer, der er “skattepligtige" i en kontraherende stat i henhold til dens lovgivning på grundlag af forskellige kriterier. I mange lande anses en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat. Eksempelvis kan velgørende institutioner og andre organisationer være fritaget for beskatning, men de er kun fritaget, hvis de opfylder de krav vedrørende skattefritagelse, der er indeholdt i statens skattelovgivning. De er således omfattet af en kontraherende stats skattelovgivning. Hvis de ikke opfylder de stillede krav, er de også pligtige til at betale skat. Mange lande anser sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand (jf. f.eks. art. 10, stk. 1, og art. 11, stk. 5).

8.12 I nogle lande anses sådanne enheder imidlertid ikke for skattepligtige, hvis de er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning. Disse lande anser ikke sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand, medmindre disse enheder udtrykkeligt er omfattet af overenskomsten. Kontraherende stater, der er af denne opfattelse, kan frit behandle dette spørgsmål under deres bilaterale forhandlinger.

8.13 Når en stat ikke anerkender et interessentskab i skattemæssig henseende og behandler det som skattemæssigt transparent, således at den beskatter deltagerne af deres andel af interessentskabets indkomst, er interessentskabet som sådan ikke skattepligtigt og kan derfor ikke anses for en person, der er hjemmehørende i denne stat. I dette tilfælde præciseres det imidlertid i art. 1, stk. 2, at overenskomsten finder anvendelse på interessentskabets indkomst i det omfang, den pågældende stat skattemæssigt behandler indkomsten som indkomst oppebåret af en deltager, der er hjemmehørende i denne stat. Den samme behandling gælder for indkomst oppebåret af andre enheder og ordninger, der behandles som skattemæssigt transparente efter en kontraherende stats skattelovgivning (jf. pkt. 2-16 i kommentaren til art. 1.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, artikel 11

Art. 11

Renter

Stk. 1.Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.

Stk. 2.Udtrykket "rente" betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder præmier og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger. Straftillæg for for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.

Stk. 3.Bestemmelserne i stykke 1 skal ikke finde anvendelse, såfremt renternes retsmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, hvorfra renterne hidrører, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den fordring, som ligger til grund for den udbetalte rente, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 4.I tilfælde, hvor en særlig forbindelse mellem skyldneren og den retmæssige ejer, eller mellem disse og en tredje person, har bevirket, at renten set i forhold til den gældsfordring, for hvilken den er betalt, overstiger det beløb, som ville være blevet aftalt mellem skyldneren og den retmæssige ejer, såfremt den nævnte forbindelse ikke havde foreligget, skal bestemmelserne i denne artikel alene finde anvendelse på det sidstnævnte beløb. I så fald skal det overskydende beløb kunne beskattes i overensstemmelse med lovgivningen i hver af de kontraherende stater under hensyntagen til de øvrige bestemmelser i denne overenskomst.

Praksis

SKM2019.191.SR

Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF’er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF’er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark

SKM2014.686.SR

Sagen vedrørte spørgsmålet, om appellanten eller et anpartsselskab var rette indkomstmodtager af en række honorarer fra foredrags- og konsulentvirksomhed i indkomstårene 2005 og 2006.

Landsretten fastslog, at anpartsselskabets vedtægtsmæssige formål ikke var foredrags- og konsulentvirksomhed, at appellanten i de omtvistede indkomstår og frem til 2007 drev konsulentvirksomhed i personligt regi, at der var tale om interesseforbundne parter, og at det af et bestyrelsesmødereferat og en erklæring fra bestyrelsesformanden fremgik, at appellanten lod sine konsulentindtægter gå ind i selskabet for at bedre økonomien, og at der skulle tilføres selskabet min. kr. 1/2 million.

På den baggrund fandt landsretten, at appellanten havde bevisbyrden for, at indtægterne var oppebåret af selskabet og ikke ham personligt. Denne bevisbyrde havde appellanten ikke løftet alene gennem sin egen forklaring og de af ham udstedte fakturaer.

Den juridiske vejledning C.D.8.10.6 Renter

(…)

Hovedregel

Renter, der betales af danske selskaber eller foreninger mv. til visse juridiske personer, der har hjemsted i udlandet, skal beskattes. Se SEL § 2, stk. 1, litra d. Beskatningen omfatter også rentebetalinger fra et udenlandsk selskabs faste driftssted, som ligger i Danmark, hvis betalingen er knyttet til udøvelsen af virksomheden i driftsstedet.

Betingelser for beskatningen

Det er en betingelse for beskatningen, at der er tale om gæld til juridiske personer som nævnt i SKL kapitel 4 (kontrolleret gæld). Det er endvidere en betingelse for beskatningen, at beskatningen af renterne udgør mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Baggrunden for hovedreglen

Bestemmelsens formål er at imødegå, at et dansk selskab mv. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lavskattelande.

Undtagelser

Beskatning af renter skal frafaldes i følgende tilfælde:

Hvis renter af fordringen er knyttet til et fast driftssted, omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra a),

Hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater.  Dette gælder imidlertid kun, hvis det betalende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge,

Hvis beskatningen af renter skal frafaldes eller nedsættes efter en DBO med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab mv. er hjemmehørende,

Hvis det modtagende selskab mv. er under væsentlig indflydelse af et selskab mv., der er hjemmehørende her i landet, jf. SEL § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge,

Hvis det modtagende selskab mv. er under bestemmende indflydelse af et selskab mv., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab mv. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne,

Hvis det modtagende selskab mv. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst 3/4 af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab mv., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end 3/4 af den danske selskabsbeskatning.

Bemærk

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken rente-/royaltydirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på renter til udlandet, såfremt modtageren af renterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssige ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

►Når der forelægger endelige domme i såkaldte "beneficial owner"-sager vil de blive omtalt nærmere her i Den juridiske vejledning.◄

(…)

Kommentarer til art. 10 i OECD’s modeloverenskomst for 2017

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater[Note 5]), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"[Note 6], at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge[Note 7], der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".[Note 8]

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater.