Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at M1 Limited ikke er begrænset skattepligtig af de påtænkte udbytteudlodninger fra Spørger til M1 jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at de påtænkte udbytteudlodninger ikke kan anses som en disposition omfattet af den generelle omgåelsesklausul, jf. ligningslovens § 3?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Indledningsvist bemærkes for en ordens skyld, at nærværende anmodning vedrører påtænkte udbytteudlodninger for et samlet beløb på op til (beløb udeladt). fra Selskabets udenlandske datterselskaber til Selskabet (Spørger).

I umiddelbar forlængelse heraf påtænker Selskabet at gennemføre en eller flere udbytteudlodninger (for et beløb svarende til de fra datterselskaberne modtagne udbytter) fra Selskabet til dets moderselskab i land 5, M1.

Vi skal samtidig fremhæve, at de påtænkte udbytteudlodninger under sædvanlige omstændigheder ikke ville kræve indhentelse af et bindende svar, men at anmodningen er nødvendiggjort af et tidligere bindende svar vedrørende Spørger, som Skatterådet udstedte i 20ff. Som nærmere beskrevet i Bilag A, anmodede Spørger i 20gg om bindende svar på, hvorvidt likvidationsprovenu udloddet i forbindelse med en dengang påtænkt likvidation af Selskabet ville være skattepligtigt for M1. Ved bindende svar af (dato udeladt) bekræftede Skatterådet, at M1 ville være beneficial owner af likvidationsprovenuet, og dermed som udgangspunkt fritaget for dansk kildeskat. Skatterådet nåede imidlertid samtidig frem til, at en i 20gg gennemført likvidation af Spørgers daværende udenlandske moderselskab, TM2 var omfattet af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3, hvorfor M1 af denne grund ikke var fritaget for dansk kildeskat.

Spørger påklagede herefter det bindende svar til Skatteankestyrelsen, og (dato udeladt) traf Landsskatteretten afgørelse om, at likvidationen af det TM2 ikke kunne anses for et arrangement omfattet af ligningslovens § 3. I forhold til dette punkt ændrede Landsskatteretten med andre ord Skatterådets svar fra et "Nej" til et "Ja".

Ved stævning af (dato udeladt) indbragte Skatteministeriet imidlertid Landsskatterettens afgørelse for domstolene, hvor sagen fortsat verserer. Der henvises til redegørelsen i bilag, som er indsendt til Skattestyrelsen, for en nærmere beskrivelse af domstolssagen.

Som anført ovenfor er nærværende anmodning om bindende svar således alene nødvendiggjort af den usikkerhed, der knytter sig til den igangværende domstolsprøvelse vedrørende omgåelsesklausulens anvendelighed i forhold til den tidligere påtænkte likvidation af Selskabet. En likvidation, der som beskrevet, aldrig blev gennemført, idet koncernen efterfølgende har anvendt - og fortsat anvender - betydelige ressourcer på løbende at udvide og forbedre de internationale forretningsaktiviteter og -områder i M1. Som beskrevet nærmere i de følgende afsnit omfatter disse forretningsaktiviteter og -områder blandt andet management og servicefunktioner samt investeringer i forskellige forretningsmuligheder. Herudover har M1 som følge af de senere års regulatoriske udvikling i land 5 et væsentligt øget behov for midler for at kunne opfylde selskabets forpligtelser i forhold til den finansielle og regnskabsmæssige lovgivning i land 5.

Som en direkte følge af den igangværende domstolsprøvelse finder koncernen det dog påkrævet at indhente et bindende svar vedrørende de påtænkte udbytteudlodninger. Dette for at sikre, at Skattestyrelsen - på trods af de i anmodningen beskrevne betydelige forretningsmæssige aktiviteter - ikke anser udbytteudlodningerne som en del af et arrangement omfattet af omgåelsesklausulen. Som vi nærmere har redegjort for i afsnit 2.2.6, er det Spørgers klare opfattelse, at de stillede spørgsmål begge bør besvares bekræftende, og at den igangværende domstolsprøvelse ikke berører Selskabets mulighed for at få et bindende svar, idet domstolssagen vedrører helt andre faktiske omstændigheder og ikke mindst andre spørgsmål.

Afslutningsvis skal vi særligt fremhæve, at de påtænkte udbytteudlodninger hidrører fra almindelig driftsbaseret indtjening i visse af Selskabets datterselskaber, og at denne indtjening er opnået i perioden efter likvidationen af TM2 i 20gg. Anmodningen vedrører således ikke den indtjening, som datterselskaberne havde optjent frem til xx.xx.xx, hvor det som beskrevet på daværende tidspunkt var under overvejelse at likvidere Spørger. Med andre ord vedrører anmodningen ikke indtjening omfattet af det bindende svar af (dato udeladt), hvilket er endnu en grund til, at den igangværende domstolsprøvelse ikke har betydning for nærværende anmodning.

1.                   Baggrund

1.1                 Introduktion

1.1.1              Koncernen

Nærværende anmodning om bindende svar er som ovenfor anført indsendt på vegne af Spørger, der er et selskab i koncernen.

De relevante dele af den nuværende koncernstruktur er illustreret i nedenstående koncerndiagram (ejerskab på 100% i alle ejerled, medmindre andet er anført). Herudover indeholder afsnit 1.2 nedenfor en nærmere beskrivelse af aktiviteterne i de relevante koncernselskaber.

(Koncernstruktur udeladt)

Et land udenfor EU, som Danmark ikke har en DBO med (herefter land 1) er involveret i en række forskellige globale forretningsaktiviteter og investeringer. De fleste af disse aktiviteter ejes via en selskabsstruktur, hvor A, er den ultimativt begunstigede i forhold til F1. Sidstnævnte er oprettet i henhold til lovgivningen i land 1.

F1 ejer alle aktier i GH, der er et selskab med begrænset hæftelse omfattet af lovgivningen i land 1.

GH driver koncernens mange forskellige forretningsmæssige aktiviteter gennem en række datterselskaber. [Udeladt]

Koncernens primære forretningsmæssige aktiviteter (branche udeladt), hvor koncernen på verdensplan har mere end (antal udeladt) medarbejdere. Koncernen har kontorer i mere end (antal udeladt) lande fordelt mellem (landenavne udeladt). Ifølge de reviderede årsrapporter for koncernens selskaber for regnskabsåret 2022 havde koncernen sidste år samlede globale driftsindtægter for (beløb udeladt), mens koncernens samlede aktiver udgjorde (beløb udeladt).

Koncernen driver en betydelig del af dens aktiviteter inden for (branche udeladt) gennem datterselskaber, der er indirekte ejet af M1. M1 ejer på sin side samtlige anparter i Spørger, der i mange år har fungeret som holdingselskab for en række af koncernens selskaber. De selskaber, der er ejet af Spørger, har aktiviteter inden for (branche udeladt).

1.1.2              (Beskrivelse af forretningsområde 1 udeladt)

1.1.3              (Beskrivelse af forretningsområde 2 udeladt)

1.2                 Nærmere om koncernens aktiviteter

I de følgende afsnit har vi redegjort nærmere for forretningsaktiviteterne i de selskaber, som er af betydning for anmodningen.

1.2.1 F1

F1 er som tidligere anført en fond, der er oprettet i henhold til (og underlagt) lovgivningen i land 1. Fonden er den ultimative ejer af de underliggende selskaber og fungerer som følge heraf som tilsynsorgan i forhold til koncernen.

A er som tidligere beskrevet den ultimativt begunstigede i forhold til F1, og fonden er dermed indirekte kontrolleret af A.

F1 beskæftiger i øjeblikket fire medarbejdere på fondens kontorer (Angivelsen af antallet af medarbejdere i de forskellige juridiske enheder er i anmodningen opgjort pr. april måned 2023).

Fondens bestyrelse udgøres af følgende personer (nationalitet i parentes):

• B (land 1)
• C (land 1)
• D (land 2)
• E (land 3)
• F (land 4)
• G (land 5)
• H (land 6)

1.2.2       GH

GH er et selskab med begrænset hæftelse, der blev stiftet primo xx i forbindelse med opkøbet af selskabet i land 5, H2.  Selskabet er stiftet i henhold til (og underlagt) lovgivningen i land 1, og fungerer som det overordnede holdingselskab for koncernens aktiviteter.

GH udfører en række forskellige opgaver for nogle af dets datterselskaber, herunder assistance i forhold til jura, skat, bogføring, regnskab, risikostyring, HR og kommunikation.

GH beskæftiger (antal udeladt) medarbejdere i dets kontorer i land 1.

• GH er skattemæssigt hjemmehørende i land 1 og omfattet af selskabsskattelovgivningen i dette land.

Bestyrelsen i GH udgøres af følgende personer (nationalitet i parentes):

• I (land 3)
• J (land 3)
• K (land 3)
• L (land 3)

1.2.3       M1

1.2.3.1  Aktiviteter

M1 blev stiftet (dato udeladt) med henblik på dels at erhverve (og efterfølgende eje) majoriteten af aktierne i H2 (således at M1 var hjemmehørende i samme land som datterselskabet), dels med henblik på at fungere som centralt holding- og managementselskab i koncernen.

M1 varetager - udover funktionen som holdingselskab - ligeledes en række administrative funktioner for andre koncernselskaber, herunder H2. (nærmere beskrivelse af de administrative funktioner er udeladt).

M1 er skattemæssigt hjemmehørende i land 5, og som konsekvens heraf omfattet af land 5’s selskabsbeskatning.

M1 beskæftiger (antal udeladt) medarbejdere på selskabets kontor i by 1. Hertil kommer yderligere (antal udeladt) medarbejdere, som er beskæftiget af de selskaber i land 5, der ejes - direkte eller indirekte - af M1. Af disse (antal udeladt) medarbejdere er (antal udeladt) ansat i H2 og dettes datterselskab i land 2, H4. Herudover er (antal udeladt) medarbejdere ansat i H3, mens de resterende (antal udeladt) medarbejdere er ansat i H5 med underliggende datterselskaber.

I det følgende har vi oplistet M1’s nuværende aktiviteter og bemærker i den forbindelse, at det er hensigten at udvide omfanget af aktiviteterne yderligere i fremtiden:

• Aktivitet 1
  (Nærmere beskrivelse er udeladt).
• Aktivitet 2
  (Nærmere beskrivelse er udeladt).
• Aktivitet 3
  (Nærmere beskrivelse er udeladt).
• Aktivitet 4
  (Nærmere beskrivelse er udeladt).
• Aktivitet 5
  (Nærmere beskrivelse er udeladt).
• Aktivitet 6
  (Nærmere beskrivelse er udeladt).
• Aktivitet 7
  (Nærmere beskrivelse udeladt).

1.2.3.2           Ny regulatorisk lovgivning i land 5

Foruden de kommercielle behov for finansiering af de aktiviteter, der som beskrevet ovenfor varetages af M1, og som er i fortsat vækst, har de påtænkte udbytteudlodninger ligeledes betydning for M1’s mulighed for at blive fritaget fra nogle xx i henhold til en ny regulatorisk lovgivning i land 5. (Nærmere beskrivelse udeladt)

1.2.3.3           Bestyrelsens sammensætning

Bestyrelsen i M1 udgøres af følgende bestyrelsesmedlemmer (nationalitet i parentes):

• M (land 5, bestyrelsesformand)
• N (land 3)
• O (land 3)
• P (land 3)
• Q (land 3)
• R (land 6)
• S (land 3) 

(Nærmere beskrivelse af ovenstående personers funktioner er udeladt).

Gruppen har fuldt ledelsesmandat og har fuld bemyndigelse til at træffe beslutninger vedrørende aktiviteterne i M1. Hertil kommer, at M1 ikke er pålagt nogen form for forpligtelse - formelt eller i realiteten - til at videreudlodde eller på anden måde videregive udbytte modtaget fra Spørger. Selskabet er tværtimod generelt bemyndiget til at anvende midlerne fra de påtænkte udbytteudlodninger til de forretningsmæssige formål, som bestyrelsen finder relevante (jf. de aktiviteter, som er beskrevet i nærværende anmodning).

Vi skal herudover særligt fremhæve, at bestyrelsen for M1 adskiller sig fra bestyrelsen i dets moderselskab, GH, jf. vores gennemgang i afsnit 1.2.2. Bestyrelsen adskiller sig desuden fra bestyrelsen i F1.

Det kan bekræftes, at af de 7 bestyrelsesmedlemmer i M1 er 3 også medlemmer af bestyrelsen i GH. Følgelig er 4 medlemmer af bestyrelsen i M1, altså flertallet, ikke medlemmer af bestyrelsen i GH. Som følge heraf er bestyrelsen i M1 uafhængig af bestyrelsen i GH på trods af de nævnte overlap.

Det bemærkes for en ordens skyld, at bestyrelsesmøder afholdes i land 5.

1.2.4              Spørger

Spørger, der som bekendt er ejet fuldt ud af GH, fungerer som det europæiske (kontinentale) holdingselskab for H6’s aktiviteter i land 3, land 8 og land 2. Spørger fungerer ligeledes som holdingselskab for H7.

Spørger er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark og undergivet almindelig dansk selskabsbeskatning.

1.2.5              H7

H7 er et selskab med begrænset hæftelse, der er stiftet i henhold til (og underlagt) Land 3’s lovgivning. Selskabets aktiviteter drives fra by2, land 3, med filialer i by3, by4, by5 og by6.

H7 beskæftiger i øjeblikket (antal udeladt) medarbejdere i land 3.

H7 er skattemæssigt hjemmehørende i land 3 og undergivet land 3’s selskabsbeskatning.

1.2.6              H8

Spørger ejer samtlige aktier i H8.

H8 fungerer som det globale hovedsæde for H3, og de aktiviteterne består af (nærmere beskrivelse er udeladt).

H8 beskæftiger i øjeblikket (antal udeladt) medarbejdere på kontoret i by7, land 3.

H8 er skattemæssigt hjemmehørende i land 3 og underlagt land 3’s selskabsbeskatning.

1.2.7              H9

H9 er en (nærmere beskrivelse af funktionsområde er udeladt) hjemmehørende i land 3. H9 er autoriseret (tekst udeladt).

H9 beskæftiger i øjeblikket (antal udeladt) medarbejdere på kontoret i by7, land 3.

H9 er skattemæssigt hjemmehørende i land 3 og underlagt land 3’s selskabsbeskatning.   

1.2.8              H10

H10 (land 8) blev stiftet den xx.xx.20yy.

H10 har siden xx.xx.20dd været autoriseret og reguleret af (nærmere beskrivelse af funktionsområde er udeladt).

H10 er registreret i land 8’s "(navn udeladt)", ligesom selskabet er registreret for direkte og indirekte skatter hos land 8’s skattemyndigheder.

H10 beskæftiger i øjeblikket (antal udeladt) medarbejdere på kontoret i by8.

H10 er skattemæssigt hjemmehørende i land 8 og undergivet land 8’s selskabsbeskatning.

1.2.9              H11

H11 påbegyndte dets aktiviteter xx.xx.20hh, og selskabet er autoriseret (aktivitet udeladt).

H11 blev etableret for at understøtte og videreudvikle de services, der allerede tilbydes af koncernen. Selskabets primære fokus er (beskrivelse udeladt).

H11 beskæftiger i øjeblikket (antal udeladt) medarbejdere.

H11 er skattemæssigt hjemmehørende i land 8 og undergivet land 8’s selskabsbeskatning.

1.2.10            H12

H12 er et selskab hjemmehørende i by9, land 2, der blev stiftet i xx.xx.20aa. (Nærmere beskrivelse af funktionsområde er udeladt).

H8 ejer samtlige aktier i H12, der tilbyder (tekst udeladt) til H8 i relation til (tekst udeladt).

H12 beskæftiger i øjeblikket (antal udeladt) medarbejdere.

H12 er skattemæssigt hjemmehørende i land 2 og undergivet land 2’s selskabsskat.

1.3                 De påtænkte udbytteudlodninger

Som beskrevet i de foregående afsnit har koncernen i de senere år udvidet dens forretningsmæssige aktiviteter i betydeligt omfang, ligesom koncernen som nævnt planlægger at udvide aktiviteterne M1 yderligere, og en sådan udvidelse af aktiviteterne kræver selvsagt finansiering.

Hertil kommer, at M1 ikke kan opfylde de kvantitative krav i nogle regler, medmindre selskabet får tilført yderligere egenkapital. Denne egenkapital kan enten blive tilført ved en kapitalforhøjelse eller lignende fra GH eller - i det omfang der er tilstrækkelige frie reserver - ved udlodning af udbytte til M1 fra dets datterselskaber.

På tidspunktet for indsendelse af nærværende anmodning om bindende svar har koncernen vurderet behovet for yderligere egenkapital til at udgøre (beløb udeladt). Som følge heraf ønsker koncernen at lade nogle af Spørgers datterselskaber udlodde et samlet udbytte på (beløb udeladt) til Spørger, hvorefter Spørger på sin side vil foretage en eller flere udbytte-udlodninger til M1 op til et maksimalt beløb på (beløb udeladt). Forskellen mellem de (beløb udeladt) og de (beløb udeladt) er udtryk for en sikkerhedsbuffer i forhold til at kunne opfylde kravene på tidspunktet for udbytteudlodningerne.  

I nedenstående tabel har vi angivet de opsparede overskud ("retained earnings"), der er optjent i de nævnte datterselskaber siden likvidationen af TM2 i xx.xx.20gg. Som det fremgår, udgør de pågældende datterselskabers samlede opsparede overskud mere end (beløb udeladt) i perioden 20ff - 20hh. Datterselskaberne har med andre ord genereret et samlet overskud siden xx.xx.20gg, der overstiger de påtænkte udbytteudlodninger i nærværende sag.

Det bemærkes for en ordens skyld, at de opsparede overskud hidrører fra almindelige forretningsaktiviteter udført af de respektive selskaber.

(Tabel udeladt)

Det sjette datterselskab H7 er ikke vist i oversigten, da der i øjeblikket ikke er nogen hensigt om at udbetale udbytte fra dette selskab, men at opspare selskabets overførte overskud pr. dags dato for yderligere at styrke selskabets likviditet og økonomiske situation.

De fleste af datterselskaberne er i øjeblikket overkapitaliseret og har således ikke noget umiddelbart behov for de frie midler. Derimod - som beskrevet ovenfor - er der et påtrængende behov hos M1 for at få tilført yderligere egenkapital, dels for at kunne finansiere yderligere aktiviteter, dels for at kunne opfylde kapitalkravene i forhold til den ambitiøse vækstplan, der som beskrevet M1 i kraft af dette selskabs rolle som platform for (nærmere beskrivelse er udeladt).

Hertil kommer, at M1 ikke kun har brug for yderligere egenkapital for at kunne opfylde visse krav p.t., men også for at sikre tilstrækkelig egenkapital vedrørende de kommende år, så reglerne kan opfyldes løbende.

På denne baggrund påtænker koncernen derfor som anført at lade Spørgers datterselskaber udlodde et samlet udbytte på (beløb udeladt) via Spørger, da dette 1) vil gøre det muligt for M1 i videst muligt omfang at finansiere og ekspandere dets aktiviteter for koncernens egne opsparede midler og 2) give koncernen mulighed for at opfylde de kvantitative krav i visse regler - både nu og i de kommende år.

Ved besvarelsen af nærværende anmodning kan Skattestyrelsen lægge til grund, at den særlige værnsregel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt. (nu 8. og 9. pkt.), ikke finder anvendelse på udbytte-udlodningerne fra Spørgers datterselskaber.  

Reglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, nr. 8 og 9, blev indført for at forhindre, at danske selskaber bliver brugt som gennemstrømningsselskab for udbyttebetalinger ved at udnytte det danske dobbeltbeskatningsoverenskomstnetværk og dermed undgå udenlandsk skat.

Som det kan udledes af oplysningerne nedenfor, har der ikke været og vil der ikke være nogen kildeskattemæssige fordele ved at have det danske selskab i strukturen som alternativ til at have et direkte ejerskab fra M1.

Desuden skal Spørger utvivlsomt anses som den retmæssige ejer/benefial owner af ethvert udbytte, der modtages fra datterselskaberne. Spørger har ret til at disponere over ethvert udbytte, som selskabet finder passende, og vil ikke være forpligtet til at videresende udbyttet til sin aktionær.

Spørger er ikke underlagt nogen selskabsretlige eller aftalemæssige begrænsninger i sin ret til at disponere over modtaget udbytte, bortset fra hvad der er almindeligt i internationale koncerner.

For at anse Spørger for ikke at være den retmæssige ejer af modtaget udbytte, skal strukturen, der involverer Spørger, i overensstemmelse med EU-domstolens retspraksis samt fortolkningen af de relevante skatteaftaler være etableret med det primære formål at misbruge eller undgå skat, hvilket klart ikke er tilfældet, jf. ovenstående.

Der henvises i øvrigt til følgende udsagn fra forarbejderne til bestemmelsen (LFF nr. 10 af 3. oktober 2012):

"I så fald kan investeringen gennem Danmark være begrundet med det formål at spare i skat i det land, hvor der investeres i, fordi Danmark har en gunstig dobbeltbeskatningsoverenskomst med dette land, og gunstige danske skatteregler tillader benyttelsen af Danmark som gennemstrømningsland."

…

"Investorselskabet kan i stedet foretage investeringen gennem et dansk gennemstrømningsselskab med det formål, at udbyttet fra investeringslandet i stedet bliver omfattet af dette lands dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Hvis denne overenskomsts artikel om udbytte er udformet efter OECD-modellen, må investeringslandet højst opkræve en kildeskat på 5 pct. af udbyttebetalinger fra selskaber i dette land til danske selskaber."

…

"Lovforslaget har til formål at imødegå denne anvendelse af danske selskaber til at omgå andre landes beskatning. Det sker ved at ændre selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, så Danmark opkræver den skat af videreudlodningen af udbyttet, som Danmark har ret til at opkræve efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten."

…

"Det er SKAT, som skal afgøre, om det danske selskab er retmæssig ejer eller ej af det udbytte, som det har modtaget fra et selskab i et fremmed land, og som det videreudlodder til et selskab i et fremmed land. Ved afgørelsen skal der lægges vægt på de faktiske forhold i den enkelte sag, hvor der ses på, om det danske selskab er etableret af selskabet i det fremmede land med henblik på at opnå fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som selskabet i det andet fremmede land ikke ville kunne opnå selv, og om selskabet i det andet fremmede land udøver en kontrol over det danske selskab, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Der ses således på, om selskabet i det andet fremmede land på forhånd har tilrettelagt dispositionerne således, at det danske selskab reelt ikke har nogen adgang til at råde over det udbytte, som det modtager fra selskabet i det førstnævnte fremmede land." [Vores understregning].

Der kan endvidere henvises til det bindende svar i SKM2015.268.SR, hvor et dansk selskab ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, nr. 8 og 9, selv om det danske selskab ikke disponerede og ikke havde retlig adgang til at disponere over det modtagne udbytte. Det afgørende var, at koncernstrukturen ikke var etableret med henblik på skatteundgåelse, og at den havde eksisteret i en årrække - i lighed med forholdene i nærværende sag.

Dertil kan henvises til SKM2016.221.SR, der i høj grad også minder om nærværende situation og hvor værnsreglen ikke fandt anvendelse.

For fuldstændighedens skyld skal det bemærkes, at selv hvis reglen i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c, nr. 8 og 9., fandt anvendelse, følger det af forarbejderne, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem land 5 og Danmark ville være bestemmende for den effektive kildeskattesats:

"I så fald skal udbyttet beskattes som udgangspunkt med 27 pct., som dog nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbyttet, er hjemmehørende, under forudsætning af at dette selskab er retmæssig ejer af udbyttet."

I det aktuelle tilfælde, hvor M1 anerkendes som den retmæssige ejer af et udbytte fra Danmark (Skatterådet har tidligere bekræftet, at dette er tilfældet), vil dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem land 5 og Danmark indebære, at Danmark skal give afkald på enhver gældende indenlandsk kildeskat, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra b.

De respektive datterselskaber af Spørger har hovedsæde og er skattemæssigt hjemmehørende i land 3 (fsv. angår H7, H3, H9), og i land 8 (fsv. angår H10. og H11).

Desuden har H12 som et direkte ejet datterselskab af H3 hovedkontor og skattemæssigt hjemsted i land 2.

Nedenfor følger en oversigt over de teoretiske skattemæssige konsekvenser, hvis der blev udloddet udbytte fra disse direkte eller indirekte datterselskaber af Spørger til M1, og Spørger skulle betragtes som ikke-eksisterende:

Potentielle udbytteudlodninger fra datterselskaber i land 3:

Som en generel regel og med forbehold for det nedenfor anførte, foreskriver land 3’s interne lovgivning en kildeskat på x % på udbytte fra et selskab i land 3 til dets moderselskab.

I medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem land 3 og land 5 ville der dog ikke blive indeholdt kildeskat på udbytte udloddet H7, H3. og/eller H9 til M1., da alle nødvendige krav i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten for kildeskattefritagelse ville være fuldt ud opfyldt.

Desuden skulle der ikke betales skat af sådanne udbytter i land 5.

Potentielle udbytteudlodninger fra datterselskaber i land 8:

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem land 2 og land 3 er udbytteudlodninger fra H12 til H3 dog underlagt en reduceret kildeskat på x %.

Desuden skulle der ikke betales skat af sådanne udbytter i land 3.

Hvis H12 var et direkte datterselskab af M1 ville udbytteudlodninger fra H12 til M1 være helt t for kildeskat i henhold til dobbeltbeskatningsaftalen mellem land 2 og land 5. Bemærk dog, at H12 er et direkte ejet datterselskab af H8 i land 3, hvilket betyder, at ethvert potentielt udbytte fra selskabet i land 2 nødvendigvis først vil blive udbetalt til moderselskabet i land 3 med en kildeskat på x % til følge. Det er derfor uden betydning for kildeskatten i land 2, om selskabet i land 3 er ejet af M1 eller af Spørger. Som følge heraf er udsagnene i denne henseende af rent hypotetisk karakter.

Desuden skulle der ikke betales skat af sådanne udbytter i land 5.

Potentiel udlodning af udbytte fra datterselskabet i land 2:

I henhold til intern lovgivning i land 2 ville udbytte udbetalt af H12 til H13 være underlagt en kildeskat på x% i land 2.

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem land 2 og land 3 er udbytteudlodninger fra H12 til H3 dog underlagt en reduceret kildeskat på x %.

Desuden skulle der ikke betales skat af sådanne udbytter i land 3.

Hvis H12 var et direkte datterselskab af M1, ville udbytteudlodninger fra H12 til M1 være helt fritaget for kildeskat i henhold til dobbeltbeskatningsaftalen mellem land 2 og land 5. Bemærk dog, at H12 er et direkte ejet datterselskab af H8 i land 3., hvilket betyder, at ethvert potentielt udbytte fra selskabet i land 2 nødvendigvis først vil blive udbetalt moderselskabet i land 3 med en kildeskat på x % til følge. Det er derfor uden betydning for kildeskat i land 2, om selskabet i land 3 er ejet af M1 eller af Spørger. Som følge heraf er udsagnene i denne henseende af rent hypotetisk karakter.

Desuden skulle der ikke betales skat af sådanne udbytter i land 5.

I anmodningen blev det oplyst, at M1 ville købe 100 % af et selskab for et beløb på (beløb udeladt). Det endelige beløb, der skal betales, blev reduceret fra (beløb udeladt til beløb udeladt) som følge af efterfølgende justeringer af købesummen (se detaljer i svaret på spørgsmål 6).

Det yderligere kapitalkrav for M1, der finansieres af udbytte, som beskrevet og anmodet om i detaljer i Anmodningen, vil derfor blive reduceret fra (beløb udeladt til beløb udeladt).

Derfor har Spørger til hensigt at sænke den planlagte udbyttebetaling til M1 til et maksimalt udbyttebeløb på op til (beløb udeladt). (i stedet for (beløb udeladt) som nævnt i Anmodningen).

Hensigten er, at udlodningerne skal komme fra følgende datterselskaber, der ejes af Spørger:

• H9
  H9 har til hensigt at udlodde ca. (beløb udeladt). Dette består af overført resultat for årene 20ff-20ii (beløb udeladt) og nettooverskud genereret i 20vv (beløb udeladt), mens årets nuværende nettooverskud er på (beløb udeladt) pr. xx.xx.20vv). Afhængig af den fremtidige valutakurs (som påvirker uddelingerne nedenfor) kan de (beløb udeladt) fra nettoresultatet i 20vv være lidt højere eller lavere, da dette fungerer som residual for at nå (beløb udeladt).
• H10:
  Med et overført resultat på ca. (beløb udeladt) for perioden 20ff-20hh har H10 til hensigt at udlodde ca. (beløb udeladt).
• H11:
  H11 har til hensigt at udlodde ca. (beløb udeladt) i overført resultat for perioden 20ff-20ii, svarende til (beløb udeladt).

Den foreslåede udlodning af det ønskede udbytte fra disse selskaber er fuldt ud forsvarlig, da de har tilstrækkelig soliditet og likviditet til rådighed. Desuden vil eventuelle kapitalkrav løbende blive overholdt. Derudover kan det bekræftes, at der ikke er nogen hensigt om at udlodde udbytte fra datterselskabernes underliggende selskaber.

Bemærk venligst, at sammensætningen af det planlagte udbytte - dvs. hvor meget der skal udbetales af hvilket datterselskab - er en aktuel prognose pr. dags dato og at prognosen kan ændres indtil den faktiske udbetalingsdato. Størrelsen af det opdaterede maksimale udbyttebeløb på op til (beløb udeladt) vil dog ikke ændre sig. Derudover kan det bekræftes, at der i øjeblikket ikke er nogen hensigt om at udlodde udbytte fra H7 (se detaljer i svaret på spørgsmål 3). Desuden bekræfter vi, at koncernstrukturen i forhold til de datterselskaber, der ejes af Spørger, har været uændret i de år, som de overførte overskud stammer fra, dvs. i årene fra 20ff til i dag.

1.4                 Begrundelsen for anmodningen om bindende svar

Som der er redegjort udførligt for i de foregående afsnit, er anmodningen om bindende svar nødvendiggjort af den igangværende domstolsprøvelse af det bindende svar fra 20ff.

Under normale omstændigheder ville en anmodning således ikke være nødvendig i den foreliggende situation, da der med det bindende svar fra 20ff og Landsskatterettens afgørelse fra 20hh ikke er tvivl om, at M1 skal anses for den retmæssige ejer af udbytte fra Spørger (selvfølgelig under forudsætning af, at udbyttet anvendes af M1 og ikke videre-udloddes eller på nogen anden måde videresendes til GH).

Som følge af den igangværende domstolsprøvelse vedrørende anvendeligheden af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 har koncernen, herunder Spørger, fundet det nødvendigt at indhente et bindende svar vedrørende de påtænkte udbytteudlodninger, så der kan opnås fuld vished for, at udlodningerne kan gennemføres uden dansk kildeskat.

Spørgers opfattelse og begrundelse

2.                   Juridisk grundlag

I de følgende afsnit har vi for det første redegjort nærmere for selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c (afsnit 2.1).

I forlængelse heraf har vi redegjort for omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 og fortolkningen heraf (afsnit 2.2.).

2.1                 Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

2.1.1              Indledende bemærkninger

Ved et dansk selskabs udbetaling af udbytte til et udenlandsk moderselskab skal der som udgangspunkt indeholdes 27% i udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65. Er der indeholdt for meget udbytte-skat, kan den retmæssige ejer af udbyttet efterfølgende anmode om refusion af et overskydende beløb.

Efter intern dansk ret skal der dog ikke indeholdes (eller betales) udbytteskat, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

1.                   Udbyttemodtageren ejer mindst 10% af aktiekapitalen i det udbytteudloddende danske selskab,

2.                   Udbyttemodtageren er et selskab, der samtidig er den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet, og

3.                   Udbyttemodtageren har ret til nedsættelse af udbytteskatten efter i) EU’s Moder-Datter direktiv (90/435/EC), eller ii) en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det land, hvori udbyttemodtageren er hjemmehørende

2.1.2              Den konkrete sag

M1 er et selskab med begrænset hæftelse, der er skattemæssigt hjemmehørende i land 5 og underlagt land 5’s selskabsbeskatning.

M1 ejer desuden samtlige anparter i Spørger.

Endelig har land 5 og Danmark indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter Danmark ikke har ret til at beskatte udbytte, hvis det udbyttemodtagende selskab (her M1) ejer mindst 25% af aktiekapitalen i det udbytteudloddende selskab (her Spørger).

Det kan på denne baggrund konkluderes, at M1 opfylder de umiddelbare betingelser for at kunne modtage skattefrit udbytte fra Spørger. Spørgsmålet er derfor, hvorvidt M1 kan anses for den retmæssige ejer af udbyttet.

Fortolkningen af "beneficial owner"-begrebet har i en årrække været genstand for mange tvister mellem skatteydere og skattemyndigheder, og i de senere år har de danske domstole afsagt domme i en række konkrete prøvesager, som alle tidligere har været genstand for prøvelse ved EU-Domstolen.

Den 9. januar 2023 afsagde Højesteret dom i sagerne vedrørende X og Y (vedrørende udbytteudlodninger), og den 4. maj 2023 fulgte Højesteret op med dom i sagerne vedrørende Z og Q (vedrørende rentebetalinger).

Højesteret finder generelt, at et ikke-dansk moderselskab, der enten er hjemmehørende indenfor EU eller i et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst ("DBO") med Danmark, ikke kan betragtes som den retmæssige ejer af udbytte fra sit danske datterselskab, hvis moderselskabet har videreudloddet udbyttet (eller udbyttet er bestemt til at blive videreudloddet) til modtagere i lande uden for EU, der ikke har indgået en DBO med Danmark. Hvis udbyttet rent faktisk videreudloddes eller på anden måde videreføres af det udbyttemodtagende moderselskab (gennem andre selskaber) til endelige ultimative modtagere, der er hjemmehørende i lande, som har indgået en DBO med Danmark, hvorefter der gælder en reduceret kildeskat (og dette kan dokumenteres i tilstrækkeligt omfang), vil de endelige modtagere af udbyttet ikke være underlagt dansk kildeskat. Det er herved en grundlæggende forudsætning, at de øvrige overordnede betingelser for skattefritagelse kan opfyldes, dvs. ejerskab på mindst 10% m.v.

I Østre Landsrets dom i den såkaldte ISS-sag fra 2011 fandt landsretten, at en udbytteudlodning fra ISS til dets moderselskab i Luxembourg under de konkrete omstændigheder ikke var omfattet af dansk udbytteskat. I dommen understregede Østre Landsret specifikt, at et selskab ikke kan betragtes som et gennemstrømningsselskab, hvis midlerne ikke er blevet ført videre i strukturen, og det med sikkerhed heller ikke har været hensigten at føre midlerne videre. Østre Landsret lagde desuden vægt på, at for at et mellemholdingselskab kan tilsidesættes som den retmæssige ejer efter danske skatteregler, er det en betingelse, at den (ultimative) ejer af mellemholdingselskabet udøver en kontrol med sidstnævnte, som går ud over den sædvanlige planlægning og styring på koncernniveau, som er typisk for multinationale koncerner.

Offentliggjort administrativ praksis, herunder bindende svar fra Skatterådet, synes at være i overensstemmelse med de nævnte domme.

I en nylig afgørelse (offentliggjort som SKM2022.95 SR) har Landsskatteretten f.eks. afgjort, at et holdingselskab i UK, der på sin side var ejet af et selskab hjemmehørende på De Britiske Jomfruøer, ikke var underlagt dansk kildeskat på udbytte fra sit danske datterselskab. Det fremgår klart af sagen, at det britiske holdingselskab havde til hensigt at bruge det modtagne udbytte fra sit danske datterselskab til at investere i og udvikle nye datterselskaber, da dette var den konkrete årsag til den påtænkte udbytteudlodning. Herudover havde holdingselskabet i UK ingen specifikke investeringer i tankerne på tidspunktet for afgørelsen, så hensigten om at investere havde med andre ord ikke udmøntet sig i konkrete investeringsplaner.

Det fremgår ligeledes klart af sagen, at det pågældende holdingselskab ikke ville videredistribuere de modtagne midler til sit moderselskab på De Britiske Jomfruøer, og det var samtidig en udtrykkelig betingelse fra Skatterådet, at holdingselskabet ikke ville videredistribuere de modtagne midler fra det danske datterselskab til sit moderselskab.

En lignende argumentation blev fremført af de danske skattemyndigheder i det bindende svar fra 20ff, som Spørger tidligere har modtaget. I den henseende fandt Skatterådet således, at M1 kunne anses for den retmæssige ejer af et likvidationsprovenu fra Spørger. Det er vores opfattelse, at Skatteministeriet ikke bestrider denne del af det bindende svar i den igangværende retssag.

Siden det bindende svar i 20ff har M1 kun øget sin position som regional hub for den konsoliderede sub-koncern i land 5, og i sin egenskab af holdingselskab leverer M1 som tidligere beskrevet en række forskellige services til diverse datterselskaber. De herved opnåede indtægter indgår ved indkomstopgørelsen. Det øgede aktivitetsniveau og omfanget af services, der leveres af M1, har medført en tilsvarende stigning i antallet af medarbejdere. Der henvises til beskrivelsen af forretningsaktiviteterne i afsnit 1.2.3.1.

Ud over de nye aktiviteter, som M1 allerede har iværksat (bortset fra en af aktiviteterne som beskrevet ovenfor), og ud over de tjenester, som M1 leverer til andre virksomheder i koncernen (nærmere beskrivelse udeladt), planlægger selskabet samtidig at øge omfanget af disse aktiviteter inden for en overskuelig fremtid. Det er således hensigten, at M1 vil udvide dets aktiviteter med (udeladt), herunder datterselskaberne af M1.

Skattestyrelsen kan ved besvarelsen af nærværende anmodning om bindende svar lægge til grund, at M1 ikke vil videreudlodde (eller på anden måde omdirigere) provenuet fra de påtænkte udbytteudlodninger til selskaberne i land 1, da midlerne som beskrevet er nødvendige for, at selskabet kan foretage de ønskede investeringer samt anvende visse regler. Provenuet vil tværtimod blive brugt i overensstemmelse med de aktiviteter, der tilladt under disse regler. Enhver udlodning af midler fra M1 skulle overholde den kvartalsvise konsoliderede rapporteringspligt for at efterleve kravene fra (udeladt).

Det skal videre fremhæves, at de midler, som M1 stiller til rådighed for [udeladt] (administreret af [udeladt] og ejet af tredjepartsinvestorer med undtagelse af co-investeringer foretaget af [udeladt] kræver opretholdelse af en stor likvid beholdning i tilfælde af, at [udeladt] trækker på faciliteten (beløb udeladt). Provenuet fra de påtænkte udbytteudlodninger vil således blive brugt M1 i dets forretningsaktiviteter, hvorved selskabet vil påtage sig reelle økonomiske risici. Sådanne økonomiske risici vil forventeligt generere indtægter for M1.

På ovenstående baggrund - og i tråd med den argumentation, som Skatterådet allerede har fremført i det bindende svar fra 20ff - er der efter vores opfattelse ingen tvivl om, at M1 skal anses for den retmæssige ejer (beneficial owner) af de påtænkte udbytteudlodninger fra Spørger.

Spørgsmål 1 bør således besvares bekræftende.

2.2                 Ligningslovens § 3

2.2.1              Indledende bemærkninger

Ligningslovens § 3 indeholder den danske generelle omgåelsesklausul, der har følgende ordlyd:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.              

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse."

Det følger således af omgåelsesklausulen, at danske selskaber og andelsselskaber m.v. skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst/ansættelse af de skattemæssige konsekvenser, hvis arrangementet eller serien af arrangementer er gennemført med hovedformålet eller som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der strider mod skattelovgivningens indhold eller formål, og som under hensyn til de faktiske forhold ikke kan anses for reelle.

Et arrangement kan bestå af flere trin eller dele.

Generelt kan et arrangement eller en serie af arrangementer ikke anses for reelle under hensyntagen til de faktiske omstændigheder, hvis de ikke er blevet indgået af gyldige kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed.

De danske domstole har endnu ikke haft mulighed for at fortolke omgåelsesklausulen og anvendelsesområdet for denne.

2.2.2              Vedtagelse af omgåelsesklausulen i 2015

Omgåelsesklausulen blev indført i dansk ret med virkning fra 1. maj 2015 (lovforslag nr. L167 af 20. februar 2015).

Formålet med indførelsen af omgåelsesklausulen var at implementere værnsreglen i moder-/datterselskabsdirektivet (Rådets direktiv 2011/96/EU).

Folketinget valgte dog samtidig at udvide anvendelsesområdet for omgåelsesklausulen til at omfatte a) transaktioner omfattet af rente-/royaltydirektivet (Rådets direktiv 2003/49/EF) og fusionsdirektivet (Rådets direktiv 2009/133/EF) samt b) grænseoverskridende transaktioner omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

2.2.3              Omgåelsesklausulens anvendelsesområde

I forarbejderne til lovforslag nr. L167 (særlige bemærkninger til lovforslagets forskellige paragraffer) er det bl.a. anført, at:

“Omgåelsesklausulen anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet. Dermed vil effektiviteten af klausulen om bekæmpelse af misbrug blive størst mulig, samtidig med at det sikres, at klausulen står i et rimeligt forhold til målet.

Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

…

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet."

Under den offentlige behandling af lovforslag nr. L167 uddybede Skatteministeriet betydningen af en "objektiv analyse".

I ministeriets svar til DVCA anføres det således, at:

“Ved en objektiv analyse forstås en analyse, som udelukkende bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder."

Ministeriet har desuden i et andet svar på et spørgsmål stillet af FSR anført, at:

“De foreslåede omgåelsesklausuler skal hindre skattepligtige i at foretage dispositioner, der går ud på at undgå at betale skat. De skattepligtige, der disponerer på baggrund af velbegrundede kommercielle årsager, har ikke grund til at bekymre sig om reglerne.“

I forlængelse heraf oplyste ministeriet desuden, at:

“Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne…"

2.2.4              Ændring af omgåelsesklausulen i 2018

I 2018 blev omgåelsesklausulen justeret i forbindelse med implementeringen af den generelle omgåelsesklausul i skatteundgåelsesdirektiv 1 (Rådets direktiv 2016/1164/EU) i dansk ret. Samtidig blev anvendelsesområdet for omgåelsesklausulen udvidet til at omfatte alle former for transaktioner, der involverer virksomheder og andre juridiske enheder, herunder rent nationale transaktioner.

I forarbejderne til lovforslag nr. 28 (særlige bemærkninger til lovforslagets forskellige paragraffer) udtalte Skatteministeriet følgende om anvendelsesområdet for den opdaterede omgåelsesklausul i forhold til versionen fra 2015:

“De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul."

Det fremgår således udtrykkeligt at forarbejderne til 2018-versionen af omgåelsesklausulen, at fortolkningen af, hvorvidt der foreligger misbrug, er den samme som gjaldt ved fortolkningen af 2015-versionen.

2.2.5              Retspraksis og administrativ praksis

De danske domstole har endnu ikke haft mulighed for at forholde sig til fortolkningen af omgåelses-klausulen og anvendelsesområdet herfor.

Derimod findes der en række offentliggjorte bindende svar fra Skatterådet. Bindende svar er dog generelt udstedt på baggrund af helt konkrete oplysninger og omstændigheder i de enkelte sager, hvorfor præjudikatværdien af bindende svar som oftest er begrænset. Ingen af de offentliggjorte bindende svar ser således ud til at være (fuldstændigt) sammenlignelige med den foreliggende sag.

I en række sager har Skatterådet imidlertid accepteret, at et ikke-dansk moderselskab kan anses for den retmæssige ejer af et udbytte fra sit danske datterselskab, selvom det ultimative moderselskab i koncernen er hjemmehørende i et land uden en DBO med Danmark. Dette under forudsætning af, at udbyttet ikke videreudloddes længere op i strukturen. Dette var f.eks. tilfældet i SKM2022.95.SR (nævnt ovenfor), og Skatterådets argumentation i de nævnte sager er efter vores opfattelse helt i tråd med Østre Landsrets dom i ISS-sagen.

I en nyere sag (offentliggjort som SKM2022.200.SR) nægtede Skatterådet dog at udstede et bindende svar vedrørende en planlagt skattefri omstrukturering, da det selskab, der anmodede om det bindende svar, tidligere havde bedt Skattestyrelsen om tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning, hvilket var blevet afvist af myndighederne. Selskabet havde påklaget sidstnævnte afslag til Landsskatteretten, men ifølge Skatterådet indeholdt anmodningen om bindende svar nogle af de samme problemstillinger som i den påklagede sag. På den baggrund nægtede Skatterådet at afgive et bindende svar i sagen.

I forhold til den nævnte afgørelse skal det særligt fremhæves, at det ræsonnement, som Skatterådet anvendte ved vurderingen af sagen, ikke er relevant i den foreliggende sag. For det første er de faktiske omstændigheder i nærværende anmodning på ingen måde identiske med de faktiske omstændigheder i den verserende retssag, hvilket ikke var tilfældet i SKM2022.200.SR. Som nævnt havde selskabet, der anmodede om det bindende svar i den nævnte sag, oprindeligt anmodet om tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning i overensstemmelse med de regler, der kræver en tilladelse fra de danske skattemyndigheder. En sådan tilladelse blev nægtet af Skattestyrelsen med den begrundelse, at transaktionen ikke ville være baseret på gyldige kommercielle formål.

De danske regler giver som bekendt også mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning efter objektive regler ("det objektive spor"). En aktieombytning gennemført efter det objektive spor kræver ikke tilladelse fra de danske skattemyndigheder, men en række objektive betingelser skal naturligvis være opfyldt. Efter Skattestyrelsens afslag på at udstede en tilladelse anmodede selskabet i stedet Skatterådet om et bindende svar vedrørende anvendeligheden af de objektive regler. Det er efter vores opfattelse ganske klart, at en aktieombytning gennemført i overensstemmelse med det objektive spor ville give selskabet samme resultat som en skattefri aktieombytning gennemført med en forudgående tilladelse. På denne baggrund er det ikke overraskende, at Skatterådet nægtede at vurdere sagen og udstede et bindende svar, da dette - i al væsentlighed - ville kræve en vurdering af de samme forretningsmæssige formål med aktieombytningen, som allerede var genstand for klagen til Landsskatteretten.

I forhold til nærværende anmodning er der forløbet tæt på X år siden Skatterådet afgav det bindende svar i 20ff, og dertil kommer, at de påtænkte dispositioner, der var grundlaget for det bindende svar, ikke er blevet gennemført. Koncernen har tværtimod udvidet sine aktiviteter yderligere og har som beskrevet oplevet en stor stigning i opsparede overskud siden likvidationen af det udenlandske holdingselskab tilbage i xx.xx.20gg, herunder ikke mindst i de datterselskaber, der er ejet af Spørger. Der kan på denne baggrund ikke være nogen tvivl om, at de faktiske omstændigheder, der skal vurderes i forhold til nærværende anmodning, adskiller sig diametralt fra de faktiske omstændigheder, der blev vurderet i forhold til det bindende svar fra 20ff. Dermed kan nærværende anmodning ikke afvises under henvisning til, at der er tale om identiske omstændigheder.

2.2.6              Den konkrete sag

I den konkrete sag kan de påtænkte udbytteudlodninger ikke anses for omfattet af omgåelsesklausulen. Dette skyldes følgende forhold:

For det første er de påtænkte udbytteudlodninger som beskrevet baseret på velunderbyggede kommercielle grunde og overvejelser, idet koncernen har udvidet dets aktiviteter inden for de senere år. Hertil kommer, at koncernen har ambitiøse og klare planer for videreudvikling og udbygning af aktiviteterne, der udøves af M1.

Koncernens land 5-aktiviteter har desuden et direkte og presserende behov for ekstra egenkapital, da en sådan kapitaltilførsel er nødvendig for at kunne efterleve de kvantitative krav i nogle regler. De nuværende forpligtelser er besværlige for multinationale koncerner grundet krav, der blandt andet indebærer, at [udeladt]på baggrund af informationer for selskaber omfattet af land 5 regulering, og for selskaber omfattet af andre landes regulatoriske regler. Det ville således være en stor fordel for koncernen - såvel kommercielt som økonomisk - hvis kravene i visse regler ville kunne opfyldes.

Det er en grundlæggende forudsætning for anvendelse af omgåelsesklausulen, at det primære formål eller et af de primære formål med et arrangement er, at opnå en skattefordel, der strider mod indholdet af eller formålet med skattelovgivningen, og som ikke kan anses for værende reel, når alle faktiske omstændigheder tages i betragtning. I den foreliggende sag er der imidlertid ikke nogen form for tvivl om, at de påtænkte udbytteudlodninger er reelle, idet provenuet fra udlodningerne som anført vil blive anvendt af M1 til udvidelse af de eksisterende aktiviteter, til investeringer og for at kunne opfylde reglerne.

I forhold til aktiviteterne i M1 vil provenuet fra de påtænkte udbytteudlodninger blive anvendt af M1 til investering i (udeladt). Provenuet vil med andre ord blive anvendt i forbindelse med transaktioner med eksterne parter og forventes i sidste ende at generere overskud for koncernen. Til sammenligning står en betydelig del af de opsparede overskud Spørgers datterselskaber i dag på diverse bankkonti, hvor de slet ikke eller kun i beskedent omfang genererer renteindkomst i land 3. Det er således begrundet i reelle og væsentlige kommercielle grunde, at koncernen nu ønsker at udlodde midlerne i datterselskaberne til brug for kommercielle og regulatoriske formål i M1.

Det følger desuden af forarbejderne til omgåelsesklausulen, at det overordnede formål hermed er at forhindre skatteydere i at indgå arrangementer, der er motiveret af et ønske om at undgå at betale skat. Som beskrevet i denne anmodning er dette ikke tilfældet i relation til de påtænkte udbytteudlodninger, da M1 har et reelt behov for midlerne til både kommercielle og regulatoriske formål. Det forhold, at M1 generelt er berettiget til at modtage skattefrit udbytte fra Spørger, ændrer ikke noget i denne henseende, da opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv er en indikation for et misbrug af reglerne, jf. Skatteministeriets udtrykkelige tilkendegivelser i denne henseende.

For det andet skal det i forhold til det tidligere (likviderede) udenlandske moderselskab specifikt påpeges, at de påtænkte udbytteudlodninger ikke kan anses som en del af et arrangement eller en række arrangementer, der involverer den tidligere foreslåede likvidation af Spørger (som beskrevet i det bindende svar fra X). Som bekendt afgjorde Landsskatteretten sagen til fordel for M1, og derudover Spørger rent faktisk ikke blevet likvideret. De påtænkte udbytteudlodninger, der er beskrevet i nærværende anmodning, vil blive foretaget mere end X år efter modtagelsen af det bindende svar i juni 20ff, og omhandler i øvrigt helt andre transaktioner end de påtænkte transaktioner, der var omdrejningspunktet i det bindende svar.

Dette understøttes yderligere af forarbejderne til omgåelsesklausulen, hvorefter omgåelsesklausulen kan bruges til at imødegå specifikke trin eller dele uden at påvirke andre reelle trin eller dele af et arrangement. Selv i en situation, hvor Skattestyrelsen - mod forventning - måtte anse de påtænkte udbytteudlodninger som en del af et samlet arrangement, der involverer den tidligere likvidation af TM2 i 20gg (hvilket både vi og Landsskatteretten er uenig i), er der ikke støtte for en sådan begrundelse i forarbejderne. Tværtimod anføres det yderligere i forarbejderne, at brugen af regler, der adresserer omgåelse, skal være proportional med målet og tjene det specifikke formål at modvirke arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle. Der skal med andre ord anvendes et proportionalitetsprincip, når man vurderer, om omgåelsesklausulen finder anvendelse eller ej, herunder om den finder anvendelse på alle dele af et "arrangement" eller kun nogle dele. I denne henseende skal det yderligere understreges, at et generelt proportionalitetsprincip også har et retsgrundlag i dansk retspraksis, og at de danske skattemyndigheder derfor er forpligtet til at foretage en proportional vurdering af de påtænkte udbytteudlodninger. I den foreliggende sag vil det klart indebære et brud på proportionalitetsprincippet, hvis de påtænkte udbytteudlodninger ses som en integreret del af likvidationen af TM2 i 20gg, da en sådan fortolkning for tid og evighed vil fastholde den oprindelige konklusion, som Skatterådet traf i det bindende svar fra 20ff, og ikke tage højde for den udvikling i de faktiske omstændigheder, der har fundet sted siden da, jf. nedenfor. Hertil kommer, at en sådan fortolkning ville betyde, at en multinational koncern, der har modtaget en negativ bindende forhåndsbesked på et givet tidspunkt, aldrig vil kunne omstrukturere sine aktiviteter for at imødekomme sine kommercielle behov, da sådanne kommercielle mål stadig ville blive anset for at være omfattet af omgåelsesklausulen. Det er klart, at en sådan fortolkning er forkert, og den ville ikke være proportional med formålet bag omgåelsesklausulen, som utvivlsomt er at ramme transaktioner, der udelukkende eller hovedsageligt gennemføres af skattemæssige årsager. Dette er netop grunden til, at proportionalitetsprincippet er blevet understreget i forarbejderne til omgåelsesklausulen.

På denne baggrund skal Skattestyrelsen anvende en analyse, der kun bygger på eller tager hensyn til den relevante situation og de faktiske omstændigheder. Selv hvis Skattestyrelsen skulle betragte de påtænkte udbytteudlodninger som en integreret del af likvidationen af TM2 i 20gg, er der således ikke hjemmel til at anvende omgåelsesklausulen på de påtænkte udbytteudlodninger, da disse udgør helt nye transaktioner, der (som det også var tilfældet med likvidationen af TM2, jf. afgørelsen fra Landsskatteretten) er forretningsmæssigt velbegrundede. I denne henseende bør det yderligere understreges, at indførelsen af [udeladt] ikke var kendt i 20gg, da TM2 blev likvideret.

For det tredje skal vi påpege, at selv hvis de påtænkte udbytteudlodninger skulle blive set som en integreret del af den tidligere likvidation af TM2, kan der ikke være tvivl om, at eksistensen af et arrangement eller en række arrangementer på ét præcist tidspunkt ikke kan opretholdes i tid og evighed.

I den aktuelle sag blev TM2 likvideret i 20gg, og på tidspunktet for de påtænkte udbytteudlodninger vil der være gået mere end X år siden likvidationen. Historisk set har Folketinget såvel som Skatteforvaltningen anvendt en treårig holding-periode som den relevante tidsbegrænsning for at sikre, at visse transaktioner ikke foretages med henblik på skatteundgåelse. Det gælder f.eks. i dag for holdingkrav i henhold til fusionsskatteloven og skattefri aktieombytninger samt for visse skattefri familietransaktioner. På denne baggrund bør et lignende ræsonnement anvendes i situationer, hvor et arrangement eller en række arrangementer tidligere er blevet anset for at være omfattet af omgåelsesklausulen, men hvor der efterfølgende er gået mere end tre år siden gennemførelsen af arrangementet. I modsat fald vil ’going concerns’ ikke være i stand til at planlægge og gennemføre transaktioner, som ellers er nødvendige af kommercielle årsager for at opretholde og videreudvikle deres forretningsaktiviteter.

For det fjerde og sidste skal det fremhæves, at selv hvis Skattestyrelsen skulle finde, at de påtænkte ud-bytteudlodninger skal ses som en integreret del af den tidligere likvidation af TM2, har Spørgers datterselskaber siden likvidationen af TM2 i 20gg genereret et opsparet overskud (som minimum) på (beløb udeladt). Med andre ord har datterselskaberne efter likvidationen af TM2 optjent midler, der mere end overstiger de påtænkte udbytteudlodninger, og også på denne baggrund ville det være uforholdsmæssigt at betragte de påtænkte udbytteudlodninger som en del af et tidligere arrangement.

På ovenstående baggrund bør der ikke være nogen tvivl om, at ligningslovens § 3 ikke bør være relevant i den foreliggende sag.

Spørgsmål nr. 2 bør således også besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at M1 ikke er begrænset skattepligtig af de påtænkte udlodninger fra Spørger til M1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Skattepligten til Danmark påhviler selskaber m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Den umiddelbare modtager af udbyttet er M1. Spørger har oplyst, at M1 er et selskab med begrænset hæftelse, der er skattemæssigt hjemmehørende i land 5 og underlagt land 5’s selskabsbeskatning. Skattestyrelsen lægger derfor uprøvet til grund, at M1 skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter intern dansk ret.

Som udbytte henregnes alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1. Udlodningen af udbytte fra Spørger til M1 vil derfor som udgangspunkt være skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c., at udbytte ikke er skattepligtigt, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Der er tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B.
2. Beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes som følge af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Dette følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4.-5. pkt.
3. Udbytte fra det danske selskab må ikke være en videreudlodning af udbytte som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, hvis det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. pkt.

Det er endvidere en betingelse, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 ikke anvendes.

Det er oplyst, at Spørgers datterselskaber påtænkes at udlodde et samlet udbytte på (beløb udeladt) via Spørger.

Ad 1 - Datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier

Ved datterselskabsaktier forstås som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Ved koncernselskabsaktier forstås efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B, normalt aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31, eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31C, og hvor selskabet kan indgå i sambeskatning.

Det er oplyst, at M1 ejer samtlige anparter i Spørger. Der er derfor tale om datterselskabsaktier, og betingelsen må anses for opfyldt.

Ad 2 - Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomst

Udbytte er skattefrit, hvis betingelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvori moderselskabet er hjemmehørende for at nedsætte eller frafalde beskatningen, er opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2 c, stk. 1, litra c, 5. pkt.

M1 ejer, som nævnt, 100 procent af anparterne i Spørger. Den påtænkte udlodning af udbytte kan derfor ikke undergives kildeskat i Danmark, jf. artikel 10, stk. 2, litra b, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og land 5 medmindre M1 ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet.

Beneficial owner

Spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udbyttet.

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001 hvorved kildebeskatningen af udbytte blev genindført, blev det en betingelse for skattefritagelse, at beskatningen skal nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der hverken efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/ datterselskabsdirektivet er hjemmel til at fritage for beskatning af modtagen indkomst, hvis der foreligger retsmisbrug. Dette vil bl.a. være tilfældet, såfremt den umiddelbare modtager ikke kan anses for at være den retmæssige ejer.

Udtrykket "retmæssig ejer" er ikke defineret i overenskomsterne. Det følger dog af Højesterets afgørelse af den 9. januar 2023 (BS-69/2021/HJR, af 9. januar 2023), at udtrykket retmæssig ejer må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug. Ved fortolkning af begrebet "retsmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 1-2, er det derfor relevant at inddrage fortolkningsbidrag om den tilsvarende bestemmelse i OECD’s modeloverenskomst, der har anvendt begrebet siden 1977. Højesterets afgørelse er offentliggjort på domstole.dk.

I OECD’s modeloverenskomst fra 1977 er det ikke nærmere præciseret, hvad der forstås ved kravet om den "retmæssige ejer". Kommentarerne til modeloverenskomsten er dog med jævne mellemrum blevet opdateret for at give visse retningslinjer om forståelse af begrebet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de senere kommentarer ved opdateringen af modeloverenskomsten i 2014 og i 2017 har karakter af præciseringer, set i forhold til de oprindelige kommentarer til modeloverenskomsten fra 1977, da kommentarerne ikke indebærer en ændret forståelse af modeloverenskomstens artikel 10. Kommentarerne til den seneste opdatering af modeloverenskomsten fra 2017 kan derfor inddrages ved fortolkning af betingelsen om den "retmæssige ejer".

I kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2017 er spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved "retmæssig ejer" nu navnlig i punkt 12, 12.1 og 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10.

OECD’s modeloverenskomst indeholder ikke en klar definition af begrebet "retmæssig ejer". Det fremgår af kommentarerne, at kravet blev indført i artikel 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene "udbetales…til en person, som er hjemmehørende". Kommentarerne gør det dermed klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten udbetales til en person, som er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst med. Den umiddelbare modtager skal hertil opfylde kravet om at være den retmæssige ejer, førend kildelandets beskatningsret skal frafaldes eller nedsættes. Se kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst af 2017, pkt. 12.1.

Det fremgår af kommentarernes pkt. 12.1 til OECD’s modeloverenskomst fra 2017, at kravet om "retmæssig ejer" skal forstås i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, navnlig hensynet til at undgå dobbeltbeskatning, samt forhindre skatteunddragelse og omgåelse. Det vil således ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten skal frafalde sin beskatningsret alene på grundlag af den direkte modtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ved etablering af "kunstfærdige konstruktioner", hvor formålet er at kanalisere udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder eller et "gennemstrømningsselskab", til en anden person, som derved opnår formålsstridige skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomstland indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit. I dette tilfælde vil der foreligge misbrug af overenskomsten, fordi den endelige modtager ikke vil være berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte.

I Skatterådets afgørelser i SKM2022.95.SR, SKM2020.205.SR samt SKM2019.450.SR fremgår det, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være den retmæssige ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører, at beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes. I denne sag er der dog ikke tale om udlodning til et EU-selskab, men til et land, som har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Skattestyrelsen bemærker i øvrigt, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til den endelige udbyttemodtager i et EU-land eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop var at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Se endvidere SKM2021.313.SR, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet blev anset for retmæssig ejer, da Skattestyrelsen fandt det godtgjort, at kontantvederlag i forbindelse med koncernintern aktieoverdragelse ikke var bestemt til at blive videreudloddet til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller til et selskab, som blev beskattet lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller en repræsentant (agent eller nominee) eller
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet (fx gennemstrømning).

Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke vil være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug, er det således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for retmæssig ejer af udbyttet, og at vurderingen af, om udbytteskatten skal nedsættes i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet derfor skal ske på baggrund af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet er hjemmehørende.

Skattestyrelsen bemærker, at formålet med kravet om den retmæssige ejer, ikke er at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet.

Som tidligere nævnt, er det Skattestyrelsens opfattelse, at begrebet "retmæssig ejer" er et begreb, der tager sigte på at hindre misbrug, der består i, at en person disponerer via en mellemliggende juridisk person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, med det hovedformål at opnå en overenskomstmæssig fordel, som ikke vil kunne opnås uden brug af den mellemliggende juridiske enhed.

I SKM2020.355.LSR påtænkte et ApS at udlodde 13,5 mio. kr. kontant og aktierne i to datterselskaber til et selskab i Singapore. Det var oplyst, at selskabet i Singapore efter modtagelsen af udbyttet på 13,5 mio. kr. på sigt ville videreudlodde 13 mio. kr. til den ultimative ejer A med henblik på dennes køb af privat bolig. Udlodningen var således med sikkerhed bestemt til at blive ført videre, med undtagelse af de 0,5 mio. kr. Selskabet i Singapore kunne på den baggrund ikke anses som retmæssig ejer af de 13 mio. kr.

I den foreliggende sag er det herefter afgørende for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om den påtænkte udbytteudlodning er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber eller investorer i koncernstrukturen.

I den konkrete sag er den umiddelbare modtager af udbyttet M1. Spørger har oplyst, at der er to årsager til den påtænkte udbytteudlodning: Udvidelse af aktiviteterne og ny regulatorisk lovgivning i land 5.

Der er underskrevet en aftale om køb af [udeladt] for (beløb udeladt), hvilket vil medføre et yderligere behov for egenkapital på (beløb udeladt). Der planlægges desuden yderligere udvidelse af aktiviteterne i M1.

Den nye regulatoriske lovgivning i land 5 medfører, at multinationale koncerner pålægges at indsamle en række [udeladt] fra forskellige enheder i koncernen. [Udeladt]kan kun lempes, hvis tilsynsmyndigheden bliver betrygget i, at sub-koncernen er tilstrækkeligt kapitaliseret. For at kunne opfylde kravene er der et behov på yderligere (beløb udeladt) i egenkapital. Det samlede behov for yderligere egenkapital udgør dermed (beløb udeladt).

Det er oplyst, at M1 beskæftiger (antal udeladt) medarbejdere på dets kontor i by1 og har to erhvervslejemål (kontorer) i by1. Selskabet er beskæftiget med (aktiviteter udeladt).

Det er oplyst, at M1 ikke er pålagt nogen forpligtelse til at videreudlodde eller på anden måde videregive udbyttet modtaget fra Spørger. Selskabet er bemyndiget til at anvende midlerne fra de påtænkte udbytteudlodninger til de formål, som bestyrelsen finder relevante.

Det er herudover oplyst, at udbyttet anvendes af M1 og ikke videreudloddes eller på anden måde videresendes til GH i land 1. Provenuet vil efter det oplyste blive anvendt i overensstemmelse med de aktiviteter, der er tilladt under reglerne.

Spørger fremhæver, at bestyrelsen for M1 adskiller sig fra bestyrelsen i dets moderselskab, GH. Skattestyrelsen bemærker hertil, at der ses at være et vist sammenfald af personer i de to selskabers bestyrelser. 3 af de 4 bestyrelsesmedlemmer GH er således også medlemmer af bestyrelsen i M1, hvis bestyrelse i alt består af 7 medlemmer. Skattestyrelsen finder dog ikke, at dette sammenfald i sig selv er tilstrækkeligt til, at M1 ikke er uafhængigt af dets moderselskab.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er grundlag for at fastslå at M1 ikke vil udøve ejerbeføjelser over den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger. Skattestyrelsen lægger til grund, at M1, på baggrund af det oplyste, vil fungere autonomt og uafhængigt af GH i land 1 og den bagvedliggende ejer. 

Skattestyrelsen finder herefter at den bagvedliggende ejer ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den påtænkte udbytteudlodning. På denne baggrund finder Skattestyrelsen at M1, ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som anvendes med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte, da den påtænkte udbytteudlodning, som anført ovenfor, ikke bliver ført videre gennem koncernen.

Skatterådet nåede et tilsvarende resultat i SKM2022.95.SR, hvor et britisk moderselskab skulle anses for at have dispositionsretten over en påtænkt udbytteudlodning fra et dansk datterselskab, og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. Det britiske moderselskab var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at M1 kan anses for beneficial owner af den påtænkte udbytteudlodning.

Skattestyrelsen bemærker, at det er en forudsætning for at anse M1 for retmæssig ejer, at der ikke sker videreudlodning af beløbet, og at selskabet er i stand til at disponere over beløbet. Såfremt forudsætningen skulle briste, fordi udbyttet viser sig at blive videreudloddet fra M1 vil dette bindende svar alligevel ikke være bindende, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2.

Ad 3 Udbytte må ikke være en videreudlodning

Spørger har anført, at Skattestyrelsen kan lægge til grund, at den særlige værnsregel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt. (nugældende 8.-9. pkt.), ikke anvendes på udbytteudlodningerne fra Spørgers datterselskaber.

Skattestyrelsen finder ikke, at det kan lægges til grund, at værnsreglen ikke finder anvendelse. Hvorvidt værnsreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. og 9. pkt., finder anvendelse, er en vurdering, der foretages af skatteforvaltningen. Følgende fremgår af værnsreglen: "4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte."

Efter det oplyste vil størrelsen på det udbytte, der udloddes til Spørger fra dets underliggende udenlandske datterselskaber afhænge af størrelsen på det udbytte, som M1 har behov for. Udbyttet fra Spørger er netop videreudlodning af udbytte, og Spørger fungerer i den forbindelse som et gennemstrømningsselskab.

I to afgørelser fra Skatterådet fandt selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. og 9. pkt., ikke anvendelse.

I SKM2015.268.SR fandt Skatterådet, at et selskab i et DBO-land, A Ltd., ikke blev begrænset skattepligtigt til Danmark af en række udbytteudlodninger fra et dansk selskab, og at udlodningerne ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt. (nugældende 8. og 9. pkt.) I sagen fandt Skatterådet, at det var afgørende for spørgsmålet om begrænset skattepligt, om der forelå misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster.

I SKM2016.221.SR, bekræftede Skatterådet, at Selskab A ikke var begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, dagældende 7. og 8. pkt., af udbytte i form af videreudlodning fra Selskab B af likvider og en fordring mod Selskab A. Det blev lagt til grund, at Selskab A opfyldte LOB-betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, hvormed udbytteskatten helt skulle frafaldes, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, dagældende 7. og 8. pkt., ikke fandt anvendelse. Opfyldelsen af LOB-betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten tilsiger, at der i den konkrete situation var substans i det pågældende set up. I sagen var der oplysninger, der afkrævede formodningen om misbrug.

I den foreliggende sag ses der på baggrund af de indsendte oplysninger ikke at opnås kildeskattemæssige fordele ved, at udbyttet udloddes til det danske selskab, før det videreudloddes til M1. Da der således ikke ses at foreligge misbrug, er det Skattestyrelsens opfattelse, at de planlagte udlodninger ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. og 9. pkt.

Der er derfor ikke begrænset skattepligt af de påtænkte udbytteudlodninger efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det er en forudsætning herfor, at udbyttet ikke bliver videreudloddet eller på anden måde overført til selskaberne i land 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at de påtænkte udbytteudlodninger ikke kan anses som en disposition omfattet af den generelle omgåelsesklausul, jf. ligningslovens § 3.

Begrundelse

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller der som et af hovedformålene har - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Omgåelsesklausulen gælder både for rent nationale transaktioner samt grænseover-skridende transaktioner. For så vidt angår de grænseoverskridende transaktioner, gælder dette også, såfremt de er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster ind-gået af Danmark eller af begrænset skattepligtige i øvrigt.

Omgåelsesklausulen anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.

Den skattepligtige kan nægtes fordele forbundet med en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eksempelvis skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Ligningslovens § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommerciel-le årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten, jf. ligningslovens § 3, stk. 5.

M1 er hjemmehørende i land 5, som ikke er medlem af EU. Misbrugsvurderingen skal derfor foretages efter ligningslovens § 3, stk. 5. Det fremgår dog af forarbejderne til bestemmelsen, at misbrugsvurderingen i de to bestemmelser er den samme: " Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler." (Bemærkninger til lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15, 1. samling)

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteret-ten.
3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.
4. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de re-levante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedfor-målene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitio-nen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen om beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N Luxembourg I m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skattemi-nisteriet mod T Danmark og Y Denmark ApS.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret af-vejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige be-grundelse (proportionalitet).

Ad 1. Der skal være en skattefordel

Det er oplyst, at den tidligere ejer af Spørger, TM2, blev likvideret i xx.xx.20gg, hvilket fulgte efter en indskydelse af M1. Uden disse ændringer i strukturen ville udlodninger af udbytte fra Spørger have været begrænset skattepligtige i Danmark.

Med de foretagne strukturændringer i koncernen er det opnået, at fremtidige udbytteudlodninger fra Danmark ikke er begrænset skattepligtige til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da det umiddelbare moderselskab nu er beliggende i land 5, hvorfor udbyttes skal nedsættes eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og land 5. Der kan derfor som udgangspunkt være tale om en skattemæssig fordel. I den konkrete situation bliver M1 dog ikke begrænset skattepligtig af de påtænkte udbytteudlodninger efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8.-9. pkt., (Se ovenfor under spørgsmål 1).

I SKM2020.355.LSR påtænkte et ApS at udlodde 13,5 mio. kr. kontant og aktierne i to datterselskaber til et selskab i Singapore. Det var oplyst, at selskabet i Singapore efter modtagelsen af udbyttet på 13,5 mio. kr. på sigt ville videreudlodde 13 mio. kr. til den ultimative ejer A med henblik på dennes køb af privat bolig. Den kontante udlodning var således med sikkerhed bestemt til at blive ført videre, med undtagelse af de 0,5 mio. kr. Selskabet i Singapore kunne på den baggrund ikke anses som retmæssig ejer af de 13 mio. kr. Kontantudlodningen til moderselskabet i Singapore kunne derfor ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktierne kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der forelå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

I den foreliggende sag er det herefter afgørende for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om den påtænkte udbytteudlodning er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber eller investorer i koncernstrukturen.

I den foreliggende sag er det tilsvarende oplyst, at det udbytte, som M1 modtager fra Spørger ikke skal videreudloddes eller omdirigeres til land 1.

Skattestyrelsen lægger således til grund, at den påtænkte udbytteudlodning vil blive modtaget og anvendt til de beskrevne formål af M1.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er grundlag for at fastslå at M1 ikke vil udøve ejerbeføjelser over den påtænkte udbytteudlodning Spørger. Skattestyrelsen lægger til grund, at M1, på baggrund af det oplyste, vil fungere autonomt og uafhængigt af GH og de bagvedliggende ejere. 

Skattestyrelsen finder herefter at de bagvedliggende ejer ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den påtænkte udbytteudlodning. På denne baggrund finder Skattestyrelsen at M1, ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som anvendes med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte, da den påtænkte udbytteudlodning, som anført ovenfor, ikke bliver ført videre gennem koncernen.

Ad 2 Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten

Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at M1 må anses for at være retmæssig ejer af den påtænkte udbytteudlodning, se Skattestyrelsens indstilling under spørgsmål 1.

Spørger har oplyst, at der er to årsager til den påtænkte udbytteudlodning: Udvidel-se af aktiviteterne og ny regulatorisk lovgivning i land 5. Se Skattestyrelsens indstilling til spørgsmål 1. Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at udlodningen fra Spørger til M1 er forretningsmæssigt begrundet.

Det lægges til grund som en forudsætning for Skattestyrelsens indstilling, at M1 har et forretningsmæssigt behov for den påtænkte udbytteudlodning, ligesom det lægges til grund som en forudsætning for Skattestyrelsens indstilling, at det ikke længere påtænkes at likvidere Spørger, med mindre Spørger vinder den verserende retssag om det tidligere bindende svar fra 20ff fra Skatterådet.

Der er herefter ikke grundlag for at bringe ligningslovens § 3 i anvendelse, da Skattestyrelsen finder, at den påtænkte udbytteudlodning ikke er udtryk for misbrug eller omgåelse af skattelovgivningen. Skattestyrelsen finder herefter, at der ikke opnås en skattefordel, som er i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

2) Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.

3) Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.

4) Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.

5) Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.

6) Værdien af en gave ved helt eller delvis vederlagsfri overdragelse af aktier m.v. i et selskab, når gaven ydes i aktionærens eller andelshaverens ideelle interesse.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

1) Mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B.

2) Mellemholdingselskabet udøver ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

3) Mellemholdingselskabet ejer ikke hele aktiekapitalen i datterselskabet, eller mellemholdingselskabet ejer hele aktiekapitalen i et datterselskab, som ikke er selskabsskattepligtigt eller er fritaget for selskabsskattepligt i Danmark eller udlandet, eller som er hjemmehørende i en stat, hvor den kompetente myndighed ikke skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

4) Aktierne i mellemholdingselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

5) Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v. som nævnt i 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Stk. 4.Hvis de samme aktier som følge af stk. 3 ejes direkte af flere selskabsaktionærer omfattet af stk. 3, 1. pkt., anses aktierne for ejet direkte af den øverste aktionær.

Stk. 5.Hvis aktierne ejet af selskabsaktionærer som nævnt i stk. 3, nr. 5, er tillagt udbyttepræference, medregnes følgende aktiebesiddelser i mellemholdingselskabet ved opgørelsen i stk. 3, nr. 5:

1) Aktiebesiddelser tilhørende personlige aktionærer med bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, i selskabsaktionæren.

2) Aktiebesiddelser tilhørende personer, der er nærtstående til de personlige aktionærer, jf. ligningslovens § 16 H.

3) Porteføljeaktiebesiddelser tilhørende selskaber m.v., hvorover personkredsen nævnt i nr. 1 og 2 har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6.

4) Porteføljeaktiebesiddelser tilhørende fonde m.v. stiftet af personkredsen nævnt i nr. 1 og 2, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6.

Stk. 6.Ved indeholdelse af udbytteskat efter kildeskattelovens § 65 i tilfælde, hvor en selskabsaktionær efter stk. 3 anses for at eje aktier i underliggende selskaber direkte, forpligtes selskabsaktionæren til betaling af et beløb svarende til skatteværdien af selskabsaktionærens andel af det udloddede udbytte til mellemholdingselskabet. Betalingen har ingen skattemæssige konsekvenser for betaleren eller modtageren.

Stk. 7.Datterselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 B

Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning.

Stk. 2.Koncernselskabsaktier anses for ejet direkte af de af det ejende koncernselskabs (mellemholdingselskabets) aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet. Det gælder dog kun, hvis alle betingelserne i § 4 A, stk. 3, nr. 1-5, er opfyldt. § 4 A, stk. 4-6, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3.Koncernselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer.

Forarbejder

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 540 af 29. april 2015 (L 167 2014-15, 1. samling)

Omgåelsesklausulen anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet. Dermed vil effektiviteten af klausulen om bekæmpelse af 17 misbrug blive størst mulig, samtidig med at det sikres, at klausulen står i et rimeligt forhold til målet. Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

(…)

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv

analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

(…)

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 1726 af 27. december 2018 (L 28 2018)

(…)

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

(…)

Bemærkninger til lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10 2012-13)

Almindelige bemærkninger

(…)

Gennemstrømningsselskaber. Danmark udnyttes i flere tilfælde som led i skatteplanlægning, hvor et selskab i et fremmed land etablerer et dansk selskab, som ikke har andet formål end at investere i selskaber i et andet fremmed land. Selskabet i det førstnævnte land modtager i så fald udbytter fra selskaberne i det andet fremmede land gennem et dansk selskab med det formål at nedsætte den beskatning, som det andet fremmede land ville gennemføre, hvis udbyttet blev betalt direkte.

(…)

En del af udlandets investeringer i Danmark er såkaldte gennemstrømningsinvesteringer. Det er altså investeringer fra et selskab i et fremmed land i et dansk holdingselskab, der videreinvesterer midlerne i et andet fremmed land. Gennemstrømningsinvesteringer er karakteriseret ved, at det danske holdingselskab ikke har realøkonomisk aktivitet her i landet og normalt ikke ejer andre danske selskaber med sådan aktivitet her i landet. I så fald kan investeringen gennem Danmark være begrundet med det formål at spare i skat i det land, hvor der investeres i, fordi Danmark har en gunstig dobbeltbeskatningsoverenskomst med dette land, og gunstige danske skatteregler tillader benyttelsen af Danmark som gennemstrømningsland.

(…)

Det danske gennemstrømningsselskab modtager altså udbytte, som er optjent af et selskab i ét fremmed land (investeringslandet), og videreudlodder udbyttet til et andet selskab i et andet fremmed land (investorlandet).

Det kan f.eks. være fordelagtigt, hvis investorlandet har den politik, at dets dobbeltbeskatningsoverenskomster skal give landet ret til at opkræve 15 pct. kildeskat af udbyttebetalinger fra selskaber i dette land til udenlandske selskaber. Hvis investorlandet har fået gennemført denne politik i dets dobbeltbeskatningsoverenskomst med investeringslandet, betyder det, at hvis et selskab fra investorlandet investerer direkte i et selskab i investeringslandet, har investeringslandet også ret til at beskatte udbytte, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i investorlandet, dog så skatten højst må udgøre 15 pct. af udbyttet.

Investorselskabet kan i stedet foretage investeringen gennem et dansk gennemstrømningsselskab med det formål, at udbyttet fra investeringslandet i stedet bliver omfattet af dette lands dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Hvis denne overenskomsts artikel om udbytte er udformet efter OECD-modellen, må investeringslandet højst opkræve en kildeskat på 5 pct. af udbyttebetalinger fra selskaber i dette land til danske selskaber.

(…)

Lovforslaget har til formål at imødegå denne anvendelse af danske selskaber til at omgå andre landes beskatning. Det sker ved at ændre selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, så Danmark opkræver den skat af videreudlodningen af udbyttet, som Danmark har ret til at opkræve efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

(…)

Det er SKAT, som skal afgøre, om det danske selskab er retmæssig ejer eller ej af det udbytte, som det har modtaget fra et selskab i et fremmed land, og som det videreudlodder til et selskab i et andet fremmed land. Ved afgørelsen skal der lægges vægt på de faktiske forhold i den enkelte sag, hvor der ses på, om det danske selskab er etableret af selskabet i det andet fremmede land med henblik på at opnå fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som selskabet i det andet fremmede land ikke ville kunne opnå selv, og om selskabet i det andet fremmede land udøver en kontrol over det danske selskab, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Der ses således på, om selskabet i det andet fremmede land på forhånd har tilrettelagt dispositionerne således, at det danske selskab reelt ikke har nogen adgang til at råde over det udbytte, som det modtager fra selskabet i det førstnævnte fremmede land.

(…)

Den foreslåede ændring medfører, at fritagelsen fra begrænset skattepligt af udbytter fra et dansk selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ikke gælder i tilfælde, hvor beskatningen skal nedsættes efter en dansk dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor udbyttemodtageren er hjemmehørende, såfremt det udloddede udbytte hidrører fra udbytte, som det danske udbytteudloddende selskab

selv har modtaget fra et udenlandsk selskab under omstændigheder, hvor det danske selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet.

I så fald skal udbyttet beskattes som udgangspunkt med 27 pct., som dog nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbyttet, er hjemmehørende, under forudsætning af at dette selskab er retmæssig ejer af udbyttet. (Skattestyrelsens understregning)

3.2.2. Lovforslaget

Den foreslåede ændring medfører, at fritagelsen fra begrænset skattepligt af udbyt-ter fra et dansk selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ikke gælder i tilfælde, hvor beskatningen skal nedsættes efter en dansk dobbeltbeskatningsover-enskomst med det land, hvor udbyttemodtageren er hjemmehørende, såfremt det udloddede udbytte hidrører fra udbytte, som det danske udbytteudloddende selskab selv har modtaget fra et udenlandsk selskab under omstændigheder, hvor det dan-ske selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet.

I så fald skal udbyttet beskattes som udgangspunkt med 27 pct., som dog nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbyttet, er hjemmehørende, under forudsætning af at dette selskab er retmæssig ejer af udbyttet.

(…)

Specielle bemærkninger

Den foreslåede ændring af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, medfører en begrænsning i visse tilfælde af den nuværende skattefrihed for et udenlandsk moderselskab, som modtager udbytte fra et dansk datterselskab.

Skattefriheden skal ikke gælde, hvis det danske datterselskab udlodder udbytte til et selskab i ét fremmed land, og der er tale om videreudlodning af udbytte, som det danske selskab selv har modtaget fra et selskab i et andet fremmed land, og det danske selskab ikke kan anses som retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Tilsvarende skal gælde, hvor det udloddende danske selskab har modtaget udbyttet fra udlandet gennem et eller flere andre danske selskaber.

Betingelsen om retmæssig ejer fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomsternes udbytteartikel, hvis denne er udformet i overensstemmelse med artikel 10 i OECD’s model til sådanne aftaler. Betingelsen er dog ikke udtrykkeligt nævnt i ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster, idet betingelsen først blev indsat i OECD-modellen i 1977. Ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster fortolkes dog i overensstemmelse

med den nyeste OECD-model.

Betingelsen om retmæssig ejer er nærmere beskrevet i bemærkningerne til OECD-modellen. Betingelsen medfører, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem to lande ikke forpligter det ene land til at nedsætte dets beskatning af udbytter, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i det andet land, hvis selskabet i det andet land blot fungerer som en gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person eller et andet selskab, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Et gennemstrømningsselskab kan ikke anses som retmæssig ejer, hvis det - skønt det er den formelle ejer - reelt har meget snævre beføjelser, som - i relation til den pågældende indkomst - gør det til en administrator, der handler på vegne af andre parter.

I tilfælde, hvor det danske selskab stort set ikke har anden virksomhed end at modtage udbytte direkte eller indirekte fra ét fremmed land og videreudlodde udbyttet til et andet fremmed land, kan det danske selskab ikke anses som retmæssig ejer.

Lovændringen medfører, at det udenlandske selskab, som modtager udbytter fra det danske selskab, i så fald skal være begrænset skattepligtigt af de modtagne udbytter, og det danske selskab skal opkræve udbytteskat af udbyttet.

Udbytteskatten er som udgangspunkt 27 pct., men skatten nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbytte fra det danske selskab, er hjemmehørende, under forudsætning af at det modtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet.

Den foreslåede begrænsning gælder ikke i tilfælde, hvor videreudlodningen af udbytte er omfattet af EU’s moder/datterselskabsdirektiv.

(…) (Skattestyrelsens understregninger)

Praksis

Kommentarer til OECD’s Modeloverenskomst 2017, artikel 10

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater, men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater.

Højesterets dom af 9. januar 2023 i sag BS-69/2021/HJR

Sagerne angik navnlig, om X1 og Y1 havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU’s direktiv om en fælles beskatningsordning for moder - og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA. I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger. Efter resultatet af disse vurderinger havde skattemyndighederne et krav mod X1 for ikke indeholdt udbytteskat. Højesteret fastslog, at kravet efter opkrævningsloven skulle tillægges renter og rentes rente, uanset at X1 - som følge af, at selskabet fik medhold i Landsskatteretten og til dels i landsretten - ikke havde haft mulighed for at deponere de omstridte beløb og herved undgå forretning, mens sagens verserede. Højesteret udtalte at der er anledning for lovgivningsmagten til at forholde sig til, om sådanne konsekvenser af opkrævningsloven er ønskelig.

SKM2016.221.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., af udbytte i form af videreudlodning fra Selskab B af likvider og en fordring mod Selskab A.

Der lægges vægt på, at repræsentantens oplysninger lægges til grund om, at Selskab A, er omfattet af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, således at udbytteskatten helt skal frafaldes, og dermed finder selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., ikke anvendelse.

Endvidere bekræfter Skatterådet, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af evt. maskeret udbytte samt udlodning af en fordring.

Skatterådet lægger vægt på, at evt. maskeret udbytte og udlodning af en fordring er udlodning fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og beskatningen af udbytte omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Afslutningsvis bekræfter Skatterådet, at der kan gives skattefrit tilskud, jf. selskabsskattelovens § 31 D, fra Selskab B til dets søsterselskab Selskab C, da det fælles moderselskab Selskab A er omfattet af betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser..

I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".

Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3.

Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1.

Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter.

Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2021.313.SR

H-koncernen påtænkte at gennemføre en række transaktioner for at reducere antallet af juridiske enheder i koncernen. En af transaktionerne var et koncerninternt salg af aktierne i et dansk selskab fra et selskab i Storbritannien til et selskab i Schweiz (Spørger). Vederlaget for overdragelsen af aktierne ville ske som kontantbetaling.

Vederlaget skulle efterfølgende udloddes op gennem koncernstrukturen, og slutteligt ende hos Spørger.

Spørger ønskede at vide om provenuet ved salget af aktierne kunne anses som udbytte, jf. reglerne i selskabsskattelovens § 2 D. Desuden ønskede Spørger at vide, om omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ville finde anvendelse på transaktionen.

Skatterådet kunne bekræfte, at selskabsskattelovens § 2 D ikke ville finde anvendelse, idet det sælgende selskab opfyldte betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra det danske selskab umiddelbart inden den påtænkte overdragelse, jf. undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt. Der var endvidere ikke tale om salg til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Endelig kunne Skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke ville finde anvendelse, idet der ikke blev opnået skattemæssige fordele ved arrangementet, som strider mod hensigten med hverken direktiverne, dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller dansk skatteret.

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2022.200.SR

Spørgsmål om forskellige omstruktureringer kunne ikke besvares med fornøden sikkerhed, idet sag vedrørende samme omstruktureringer verserede ved Skatteankestyrelsen. Anmodning om bindende svar blev afvist.

Spørgsmål 1 vedrørte, hvorvidt betingelserne for en skattefri aktieombytning uden tilladelse i spørgers selskab H1 var opfyldt og dermed ikke ville medføre beskatning af spørger eller hans selskab. Skatterådet afviste spørgsmål 1 med henvisning til, at der verserede en sag ved Skatteankestyrelsen vedrørende de samme transaktioner.

Skatterådet afviste at besvare spørgsmål 2, idet spørgsmålet kun skulle besvares ved et bekræftende svar på spørgsmål 1.

Spørgsmål 3 vedrørte, hvorvidt en fusion mellem to selskaber i samme koncern kunne foretages skattefrit uanset, at antallet af udstedte vederlagsaktioner ikke blev fastsat på markedsvilkår.

Skatterådet afviste spørgsmålet, da det ikke var muligt at besvare spørgsmålet uden at inddrage samme faktum og transaktioner, som var en del af den førnævnte verserende klagesag ved Skatteankestyrelsen. Endvidere var det Skatterådets opfattelse, at Spørger ønskede bindende svar på flere alternative måder at gennemføre en given disposition på. Dette ville - efter Skatterådets opfattelse - få karakter af rådgivning, hvorfor spørgsmål 3 alene kunne afvises af den årsag.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2

Et svar er ikke bindende, i det omfang der er sket ændringer i forudsætninger, som har været afgørende for indholdet af svaret, herunder ændringer i love eller bekendtgørelser, der har ligget til grund for svaret. Det samme gælder, i det omfang svaret viser sig at være i strid med EU-retten

Forarbejder

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 540 af 29. april 2015

(…)

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-domstolen.

(…)

Bilag 1(Høringsskema) til lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15, 2. samling

DVCA’s bemærkninger

(…)

Det opfordres til at blive afklaret, hvad der nærmere skal forstås ved en

"objektiv analyse", og hvordan dette eventuelt måtte afvige fra SKATs

sædvanlige analyser.

(…)

Skatteministerens kommentarer

(…)

Ved en objektiv analyse forstås en analyse, som udelukkende bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

(…)

FSR’s bemærkninger

(…)

FSR finder det betænkeligt, at omgåelsesklausulerne vedrørende direktiverne og dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt, da man herefter er overladt til domstolene for at få fastlagt retstilstanden i stedet for en afklaring via lovgivning.

(…)

Skatteministerens kommentar

(…)

De foreslåede omgåelsesklausuler skal hindre skattepligtige i at foretage dispositioner, der går ud på at undgå at betale skat. De skattepligtige, der disponerer på baggrund af velbegrundede kommercielle årsager, har ikke grund til at bekymre sig om reglerne.

(…)

Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne.

(…)

Praksis

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3.

Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad.

Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2020.355.LSR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der foreslå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser..

I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".

Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3.

Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1.

Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter.

Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

EU-domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N EU-land 1 m.fl. mod Skatteministeriet

(…)

124 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

125  Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

(…)

139  Henset til samtlige disse elementer skal det første spørgsmål, litra d)-f), i sag C-115/16, sag C-118/16 og sag C-119/16, det første spørgsmål, litra d) og e), i sag C-299/16 og det fjerde spørgsmål i sag C-115/16 og sag C-118/16 besvares med, at det med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån. Den omstændighed, at den medlemsstat, hvorfra renterne hidrører, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den tredjestat, hvor det selskab, som er renternes retmæssige ejer, er hjemmehørende, er uden betydning for en eventuel konstatering af, at der foreligger retsmisbrug.

EU-domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 (T Denmark) og C-117/16 (Y Denmark)

86      Domstolen bemærkede ganske vist i præmis 42 i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne, og at de derfor ikke som sådan kan påberåbes af medlemsstaten over for borgerne.

87      Domstolen bemærkede endvidere, at en sådan konstatering ikke berører forpligtelsen for alle myndigheder i en medlemsstat til ved anvendelsen af national ret i videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af direktivers ordlyd og formål for at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat, idet disse myndigheder således har mulighed for at gøre en overensstemmende fortolkning af national ret gældende over for borgerne (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

88      Det var på grundlag af disse betragtninger, at Domstolen opfordrede den forelæggende ret til at undersøge, om der i dansk ret fandtes en almindelig bestemmelse eller grundsætning, hvorefter der gjaldt et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med den bestemmelse i direktiv 90/434, hvorefter en medlemsstat i det væsentlige kan nægte at indrømme den fradragsret, der er fastsat i dette direktiv, såfremt der er tale om en transaktion, der som sit væsentligste formål har en sådan svig eller unddragelse, og dernæst i givet fald at undersøge, om betingelserne for at anvende disse nationale bestemmelser var opfyldt i hovedsagen (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 46 og 47).

89      Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

90      En nægtelse, der under sådanne omstændigheder gøres gældende over for en skattepligtig person, kan ikke henføres til den situation, som er omhandlet i nærværende doms præmis 86, idet en sådan nægtelse stemmer overens med det generelle EU-retlige princip om, at ingen kan gøre EU-retten gældende med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).

(…)

103    Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.

104    Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

105    Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

106    Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern.