Skattestyrelsen har besvaret anmodning om bindende svar på følgende spørgsmål:

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at grundstykket Grund-1, […], By Y1, ejendomsnr. […] kan anses som et driftsaktiv i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34?

2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2, ejd.nr. [...] kan anses som et driftsaktiv i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34?

3. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at ejendommene Adresse Y3 nr. [...]-[...], ejd.nr. [...] og Adresse Y3 nr. [...], By Y3, ejd.nr. [...] ([...] Kommune) kan anses som driftsaktiver i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34?

med

1.       Nej.
2.       Nej.
3.       Afvises.

Det er alene Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1 og 2, der er påklaget til Landsskatteretten.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.  

Faktiske oplysninger
Af det bindende svar af 7. juni 2021 fremgår bl.a. følgende:

"Faktiske forhold

I har oplyst, at kapitalejerne i H1 ApS, CVR-nr […] er følgende:

Kapitalejer	ejerandel	stemmeandel
Kapitalejer-1	0,04%	91,22%
Kapitalejer-2	19,99%	1,75%
Kapitalejer-3	19,99%	1,75%
Kapitalejer-4	19,99%	1,75%
Kapitalejer-5	19,99%	1,75%
Kapitalejer-6	19,99%	1,75%

I har oplyst følgende
"Fundamentet til X koncernen blev lagt, da Kapitalejer-1 som ung købte et sommerhus i [By Y2]. Han satte sommerhuset i stand og solgte det nogle år senere med fortjeneste.

Med årene fik Kapitalejer-1 mere og mere mod på at gøre sin interesse for ejendomsinvesteringer til en levevej. I 19XX tog han det store spring. Han investerede i en forladt industriejendom […] i det centrale By Y2. […]. Ejendommen bestod af en facadebygning på […] m2 samt et baghus på […] m2. Baghuset var i meget dårlig stand, og ejendomsmægleren havde sat prisen efter, at det skulle rives ned. Kapitalejer-1 ville det imidlertid anderledes. Han har alle dage haft en dyb respekt for historien og håndværket bag gamle bygninger, så baghuset blev bevaret og efter en omfattende renovering udlejet.

Historien omkring [industriejendommen] illustrer på fornem vis det værdigrundlag der siden etableringen i 19XX - og til stadighed har været helt grundlæggende for H2. Hvorfor rive ned - hvis man kan bevare? Ejendomskoncernen har således alle dage været drevet af en stor begejstring for enestående bygninger og den historie, der gemmer sig i dem. […]. Respekten for historien har altid været i fokus. Det er nærmest en passion for koncernen, at få fingrene i de gamle fine bygninger, se potentialet, pille ned, bevare, genbruge, genskabe og istandsætte i den oprindelige stil - men indrettet med moderne kvalitetsbevidsthed og opleve, at lokalområdet værdsætter resultatet. Det er i den forbindelse uden betydning om ejendommen er købt med henblik på udvikling og videresalg - eller om den er købt med henblik på udlejning.

[…]

Ønsket om den hurtige økonomiske gevinst har aldrig været et mål. Derimod er koncernen passioneret om at bevare historiske ejendomme - ikke bare for samtiden med også for generationer fremover. På det punkt adskiller H2 sig helt grundlæggende fra andre aktører på ejendomsmarkedet i Danmark. I dag ejer H2 markante ejendomme i hele Danmark - dog er ejendomsbesiddelserne særligt centreret omkring By Y2 og hovedstadsområdet. Set i lyset af koncernens værdigrundlag er ejerskabet til koncernens ejendomme karakteriseret af en lang udviklingsfase og dermed en lang ejertid.

Historisk har aktiviteten i koncernen været koncentreret omkring udlejning - med fokus på erhvervsejendomme.

I 2014 blev der imidlertid gennemført et generationsskifte med Kapitalejer-1s 5 børn. Ved generationsskiftet afgav Kapitalejer-1 de økonomiske rettigheder til børnene, men det lå ham meget på sinde, at opretholde den bestemmende indflydelse i koncernen med henblik på at lade koncernens oprindelige værdigrundlag gå i arv til børnene. I dag har Kapitalejer-1 således alene en ejerandel på 0,04% - men han har med 91,22% af stemmerne stadig den bestemmende indflydelse.

Efter at børnene er blevet optaget i ejerkredsen, er der på koncernniveau blevet truffet en principiel beslutning om, at man i højere grad end tidligere vil rette fokus på egentlig ejendomsudvikling. Konkret vil koncernen i langt højere grad fokusere på at erhverve fast ejendom - hvor det primære sigte med erhvervelsen er muligheden for at udvikle ejendommen med henblik på efterfølgende salg. Fokusset på ældre ejendomme - herunder særligt ældre industriejendomme har derimod ikke ændret sig. Koncernen vil dog sigte bredere. I modsætning til tidligere vil nedrivning af eksisterende bygninger med henblik på nyopførelse af kvalitetsbyggeri således også være en del af driftsaktiviteten i koncernen.

Et ejendomsudviklingsprojekt kan bestå i, at bebyggelsen på den erhvervende ejendom undergår en gennemgribende omforandring / modernisering (evt. nedrivning), tilpasset den aktuelle efterspørgsel for området (liberalt erhverv, bolig, butik, produktion mv.), hvorefter der sker et salg af ejendommen - enten successivt eller samlet til en ejendomsinvestor.

Som led i udbygningen af ejendomsudviklingsaktiviteten vil koncernen i langt højere grad fokusere på erhvervelse af ejendomme - der kan udvikles her og nu - og efterfølgende sælges med fortjeneste. Den måde hvorpå ejendomsudviklingen vil blive gennemført - vil dog ske i nøje overensstemmelse med koncernens oprindelige værdigrundlag. Den afgørende forskel vil dog være at ejendomsudviklingen i langt højere grad vil ske med henblik på "frasalg" og ikke med henblik på "udlejning".

Koncernen vil dog sideløbende hermed tillige have fokus på at erhverve ejendomme, hvor ejendomsudviklingen er mere langsigtet - men hvor formålet med anskaffelsen desuagtet er salg med fortjeneste. Her vil fokus blive lagt på erhvervelse af ejendomme - hvor der som følge af naturlig byudvikling på længere sigt kan forventes vedtaget en ny lokalplan for området. Et typisk eksempel kunne være køb af ejendomme i industriområder, hvor der er en forventning om, at lokalplanen på længere sigt ændres til liberalt erhverv, boligområde eller lign.

Det siger sig selv, at investering i ejendomme hvorpå udviklingen er afhængig af en ændret lokalplan for området ofte vil være en mere langsigtet investering.

Det er ønsket, at der skal ske en selskabsretlig opsplitning af de to driftsaktiviteter. Det er således ønsket, at Kapitalejer-1 og børnene ultimativt skal eje aktier i:

·         Et holdingselskab, der via 100 % ejede datterselskaber driver aktiv virksomhed med udvikling af fast ejendom - herunder evt. ejer 100% af aktiekapitalen i et entreprenørselskab samt
·         Et holdingselskab, der via 100% ejede datterselskaber skal drive udlejningsvirksomhed

Vi kan oplyse, at spørgerne på nuværende tidspunkt ikke har lagt sig fast på en omstruktureringsmodel, der vil gøre en opsplitning af koncernen som beskrevet mulig. Det ligger dog spørgerne meget på sinde, at opsplitningen gennemføres. Opsplitningen har flere formål. Man finder det dels mest naturligt, at den todelte driftsaktivitet tillige understøttes af den selskabsretlige koncernstruktur. I tilknytning hertil skal det imidlertid heller ikke være nogen hemmelighed, at man ønsker at etablere en koncernstruktur, hvor der på sigt kan ske generationsskifte ved en successionsoverdragelse til Kapitalejer-1s børnebørn fsva. aktierne i den driftsaktive del af koncernen - mens et generationsskifte i forhold til den passive udlejningsaktivitet nødvendigvis må ske ved en skattepligtig aktieoverdragelse. Det ligger hele familien på sinde, at koncernen kan forblive i familiens eje for fremtidige generationer. Dette ønske vil en opsplitning af koncernen kunne understøtte.

Som led i den selskabsretlige opsplitning er der foretaget en screening af koncernens eksisterende ejendomsportefølje, med henblik på at udfinde ejendomsprojekter der mest naturligt hører til under den aktive "udviklingsaktivitet". Der er således tale om ejendomme, der i øjeblikket projekteres med henblik på salg med fortjeneste. Vi ønsker med de stillede spørgsmål Skattestyrelsen stillingtagen til, hvorvidt de beskrevne ejendomme rettelig hører til i den aktive del af koncernen eller til den passive del af koncernen, jf. nærmere nedenfor."

Indkaldelse af oplysninger
Skattestyrelsen indkaldte den 9. februar 2021 følgende oplysninger:

·         Konkrete oplysninger om det påtænkte generationsskifte:
- Hvornår påtænkes de enkelte overdragelser af kapitalandele i H1 ApS at ske?
- Hvem overdrager kapitalandelene i selskabet, og hvem er modtagerne?
- Hvor stor en andel af selskabskapitalen får hver af modtagerne?

·         Kopi af alle indgået leje- og forpagtningsaftaler for ejendommene beliggende:
- Grund-1, [...], By Y1, ejendomsnr. […].
- at Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2, ejendomsnr. [...].
- Adresse Y3 nr. [...]-[...], ejendomsnr. […] og Adresse Y3 nr. [...], By Y3, ejendomsnr. [...].

·         Kopi af de konkrete planer og projektbeskrivelser for de ovennævnte ejendomme og en redegørelse om, hvilke fase de enkelte projekter befinder sig i på nuværende tidspunkt i henhold til planer og projektbeskrivelser.
·         Kopi af salgsprospekter og eventuelle indgåede aftaler om salg for de ovennævnte ejendomme.

Hvis der er kommet nye faktiske oplysninger i forhold til dem i ansøgningen, som I sendte den 30. november 2020, er I velkommen til at sende en redigeret ansøgning med de nye faktiske forhold. 

Jeres brev af 2. marts 2021
Følgende fremgik af jeres brev:

"Skattestyrelsen har indkaldt supplerende materiale i anledning af vores bindende svar af 30. november 2020.

1.   Konkrete oplysninger om det påtænkte generationsskifte
I anmodningen anførte vi:
"Det er ønsket, at der skal ske en selskabsretlig opsplitning af de to driftsaktiviteter. Det er således ønsket, at Kapitalejer-1 og børnene ultimativt skal eje aktier i: 

•         Et holdingselskab, der via 100 % ejede datterselskaber driver aktiv virksomhed med udvikling af fast ejendom - herunder evt. ejer 100% af aktiekapitalen i et entreprenørselskab samt 

•         Et holdingselskab, der via 100% ejede datterselskaber skal drive udlejningsvirksomhed 

Vi kan oplyse, at spørgerne på nuværende tidspunkt ikke har lagt sig fast på en omstruktureringsmodel, der vil gøre en opsplitning af koncernen som beskrevet mulig. Det ligger dog spørgerne meget på sinde, at opsplitningen gennemføres. Opsplitningen har flere formål. 

Man finder det dels mest naturligt, at den todelte driftsaktivitet tillige understøttes af den selskabsretlige koncernstruktur. I tilknytning hertil skal det imidlertid heller ikke være nogen hemmelighed, at man ønsker at etablere en koncernstruktur, hvor der på sigt kan ske generationsskifte ved en successionsoverdragelse til Kapitalejer-1s børnebørn fsva. aktierne i den driftsaktive del af koncernen - mens et generationsskifte i forhold til den passive udlejningsaktivitet nødvendigvis må ske ved en skattepligtig aktieoverdragelse. Det ligger hele familien på sinde, at koncernen kan forblive i familiens eje for fremtidige generationer. Dette ønske vil en opsplitning af koncernen kunne understøtte. 

Som led i den selskabsretlige opsplitning er der foretaget en screening af koncernens eksisterende ejendomsportefølje, med henblik på at udfinde ejendomsprojekter der mest naturligt hører til under den aktive "udviklingsaktivitet". Der er således tale om ejendomme, der i øjeblikket projekteres med henblik på salg med fortjeneste. Vi ønsker med de stillede spørgsmål Skattestyrelsen stillingtagen til, hvorvidt de beskrevne ejendomme rettelig hører til i den aktive del af koncernen eller til den passive del af koncernen, jf. nærmere nedenfor." 

Som redegjort tjener opdelingen af koncernstrukturen i en driftsaktiv gren og i en udlejningsgren to formål. Dels finder man det mest naturligt, at den todelte driftsaktivitet understøttes af den selskabsretlige koncernstruktur. Mere væsentligt er det dog, at en opsplitning af driftsaktiviteten vil kunne være medvirkende til, at koncernen kan forblive i familiens eje for fremtidige generationer.

Med den nuværende koncernstruktur vil der ikke kunne ske successionsoverdragelse af anparterne i H1 ApS, idet driftsaktiviteten i koncernen overordnet set vil blive kvalificeret som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34. Overdragelse af anparter - det være sig søskende imellem eller til en livsarving (barnebarn) - vil således alene kunne ske ved en skattepligtig overdragelse af anparterne i H1 ApS. Hertil kommer betaling af gave- eller boafgift.

Koncernen føler sig økonomisk sårbar, hvis Kapitalejer-1 eller et af børnene afgår ved døden med den nuværende koncernstruktur.

Som tidligere oplyst har familien endnu ikke lagt sig fast på en omstruktureringsmodel, men det er ønsket, at Kapitalejer-1 og børnene efter opsplitningen skal eje anparter i to holdingselskaber dels:

1.     Anparter i et holdingselskab, der driver virksomhed med udlejning af fast ejendom dels
2.     Anparter i et holdingselskab, der driver aktiv virksomhed med ejendomsudvikling

Det ligger i kortene, at opsplitningen af koncernstrukturen vil blive gennemført ved anvendelse af reglerne skattefri spaltning - men modellen for opsplitningen er som beskrevet ikke endeligt fastlagt.

Efter opsplitningen vil overdragelse af anparter i holdingselskab nr. 1 nødvendigvis ske ved en skattepligtig anpartsoverdragelse - mens man håber, at overdragelse af anparter i holdingselskab nr. 2 kan ske med skattemæssig succession. Man håber således at etableringen af den todelte holdingselskabsstruktur kan være medvirkende til, at den skatte- og afgiftsmæssige belastning ved gennemførsel af et generationsskifte vil blive så beskeden, at ejerskabet til koncernen kan opretholdes i familien.

Vi kan i tilknytning hertil oplyse, at alle Kapitalejer-1s børnebørn er umyndige, og at der ikke er aktuelle planer om, at de skal optages i ejerkredsen på nuværende tidspunkt. For familien er det dog - hvis uheldet skulle være ude - tvingende nødvendig at udvise "rettidig omhu". Man frygter således en situation, hvor et af børnene afgår ved døden. Med den nuværende koncernstruktur er det usandsynligt, at de overlevende aktionærer vil være i stand til at overtage afdødes aktiepost og finansiere de skatter og afgifter, der vil blive udløst ved dødsfaldet. Derved vil familiens ønske om at opretholde ejerskabet til koncernen blive bragt i fare.

Man håber kort og godt at en opsplitning af koncernstrukturen kan være medvirkende til, at familien kan opretholde ejerskabet til koncernen, hvis "uheldet skulle være ude".

2.  Kopi af indgåede leje- og forpagtningsaftaler
Vi har i anmodningen stillet tre spørgsmål angående følgende ejendomme:

1)  Grundstykket Grund-1, [...], By Y1
Grundstykket er ikke udlejet / bortforpagtet.

2)  Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. […], By Y2
Der er indgået to lejeaftaler vedr. ejendommen - henholdsvis med G1 og G2 som lejere. Kopi af de to lejekontrakter vedhæftet.

3)  Adresse Y3 nr. [...]-[...] og Adresse Y3 nr. [...], By Y3
De to ejendommen er blevet solgt, jf. nærmere info nedenfor. Vi har som konsekvens heraf vurderet, at det vil være uaktuelt at medsende de eksisterende lejekontrakter.

3.  Kopi af konkrete planer og projektbeskrivelser for de tre ejendomme og en redegørelse for, hvilken fase de enkelte projekter befinder sig i

1)  Grundstykket Grund-1, [...], By Y1
De hidtidige forhandlinger med potentielle købere har endnu ikke resulteret i et salg af ejendommen.

Med henblik på at intensivere salgsbestræbelserne har H2 A/S den 18. december 2020 indgået en kommissionsaftale med erhvervsmægler R1 A/S om bistand med salg af ejendommen.

R1 A/S har som led i kommissionsaftalen udarbejdet et salgsprospekt. Salgsprospektet baserer sig på et tidligere udarbejdet projektmateriale for ejendommen. Projektmaterialet er udviklet i et samarbejde mellem H2 A/S og arkitektfirmaet R2 og indbefatter bl.a. opførelse af [antal] boliger på ejendommen med et samlet etageareal på […] m2.

Der vedlægges kopi af det af R1 A/S udarbejdende salgsprospekt, der illustrerer bebyggelsen og dens omfang. 

2)  Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. […], By Y2
Da anmodningen om bindende svar blev indgivet pr. 30. november 2020 lå H2 A/S i forhandlinger med G3/G4. Forhandlingerne har udmøntet sig i, at der er indgået en aftale om erhvervelse af en del af grundarealet på matr. […] (vejene Adresse Y1 samt Adresse Y4 /tidl. Adresse Y5).

Grundarealet overtages med virkning pr. 1. marts 2021. I aftalen er størrelsen på det tilkøbte areal anslået til […] m2. Idet arealet alene udgør en mindre del af matr. […], bliver arealstørrelsen først endelig fastlagt ved udstykningens gennemførelse.

Erhvervelse af grundstykket skal sikre adgang til ejendommen via Adresse Y2. Erhvervelsen af arealet er derfor af afgørende betydning for realisering af det samlede projekt. I tilknytning til erhvervelsen har H2 A/S således pr. 15. februar 2021 indsendt projektmateriale til By Y2 Kommune til brug for opstart af lokalplansprocessen for bebyggelsen "[…]" beliggende Adresse Y1 / Adresse Y2, Matr. nr.: […] og […].

Vi vedlægger til orientering kopi af det Illustrationsmateriale, der blev indsendt til By Y2 Kommune den 15. februar 2021. Materialet er udarbejdet af arkitektfirmaet R3.

3)  Adresse Y3 nr. [...]-[...] og Adresse Y3 nr. [...], By Y3
H2 A/S har gennem årene forhandlet med flere forskellige købere om salg af den samlede ejendom i By Y3. Forhandlingerne har imidlertid været påvirket af en lang række udefrakommende omstændigheder, herunder særligt af den langvarige ekspropriationssag på ejendommen. For en detaljeret beskrivelse skal vi henvise til vores redegørelse i anmodning om bindende svar af 30. november 2020. I anmodningen anfører vi afslutningsvis: 

"Nu er retsforholdene omkring ejendommen imidlertid så afklarede, at ejendommen er salgsmoden. Der er i anledning heraf udarbejdet salgsprospekt for ejendommen." 

Vi kan oplyse, at salgsbestræbelserne har båret frugt. Ved aftaler af 25. februar 2021 har H2 A/S således solgt den samlede ejendom til G5 ApS med overtagelse pr. 1. juni 2021. Vi kan i tilknytning hertil oplyse, at Adresse Y3 nr. [...]-[...], By Y3 er omfattet af "tilbudspligt" for lejerne. Overgang af ejendomsretten til køber er således betinget af, at lejerne ikke udnytter tilbudspligten, jf. købsaftalens punkt 12.5 - 12.7.

Kopi af de to underskrevne købsaftaler vedhæftes til orientering.

Vi står naturligvis til rådighed, hvis der måtte være spørgsmål til ovenstående. I tilknytning hertil vil vi foreslå, at vi afholder et møde omkring formålet med nærværende anmodning om bindende svar og afklaring af eventuelle spørgsmål."

I havde vedhæftet følgende bilag:

•       Kopi af indgåede lejeaftaler vedr. ejendommen Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2
•       Kopi af det af R1 A/S udarbejdende salgsprospekt vedr. Grundstykket Grund-1, [...], By Y1
•       Kopi af det Illustrationsmateriale, der blev indsendt til By Y2 Kommune den 15. februar 2021 vedr. Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2
•       Købsaftaler af 25.02. 2021 på Adresse Y3 nr. [...]-[...] og Adresse Y3 nr. [...]-[...], By Y3

Lejeaftaler 

Lejeaftale med G1
Lejeaftalen mellem H2 (udlejer) og G1 (lejer) er underskrevet den 28. oktober 2011.

Det lejede består af lokaler i øverste plan, niveau 3, i ejendommen beliggende Adresse Y2 nr. [...], By Y2. Lejemålets andel udgør […] m² af det samlede bruttoareal på […] m².

Lejer overtog det lejede den 15. februar 2012 (§ 2, stk. 1).

Lejeaftalen kan opsiges af begge parter med 6 måneders varsel til ophør den 1. i en kvartalsmåned (§ 5, stk. 1).

Fra udlejers side kan lejeaftalen dog tidligst opsiges med den i stk. 1 angivne frist til ophør 10 år efter den angivne overtagelsesdato (§ 5, stk. 2)

Lejeaftale med G2
Lejeaftalen mellem H2 (udlejer) og G2 (lejer) er underskrevet af parterne den 24. og 25. oktober 2012.

Det lejede består af lokaler i stueplan, niveau 1-2, i ejendommen beliggende Adresse Y2 nr. [...], By Y2. Lejemålets andel udgør […] m² af det samlede bruttoareal på […] m².

Lejer overtog det lejede den 1. april 2013 (§ 2, stk. 1).

Lejeaftalen kan opsiges af begge parter med 6 måneders varsel til ophør den 1. i en måned (§ 5, stk. 1).

Fra udlejers side kan lejeaftalen dog tidligst opsiges med den i stk. 1 angivne frist til ophør den 31. marts 2023 (§ 5, stk. 2). Det samme gælder for lejer (§ 5, stk. 3).

Købsaftaler 

Salg af ejendommen beliggende Adresse Y3 nr. [...]-[...], By Y3
Aftalen er indgået mellem H2 A/S (sælger) og G5 ApS (køber) om overdragelse af ejendommen beliggende Adresse Y3 nr. [...]-[...], By Y3.

Parterne har underskrevet aftalen den 23. og 25. februar 2021. Købesummen er […] kr. kontant. Overtagelsesdatoen for ejendommen er den 1. juni 2021.

Køber er bekendt med i hvilket omfang ejendommen er udlejet, Den faktiske årlige lejeindtægt er oplyst til i alt […] kr. ekskl. aconto varmebidrag og eventuel moms.

Salg af ejendommen beliggende Adresse Y3 nr. [...]-[...], By Y3
Aftalen er indgået mellem H2 A/S (sælger) og G5 ApS (køber) om overdragelse af ejendommen beliggende Adresse Y3 nr. [...]-[...], By Y3.

Parterne har underskrevet aftalen den 23. og 25. februar 2021. Købesummen er […] kr. kontant. Overtagelsesdatoen for ejendommen er den 1. juni 2021.

Køber er bekendt med i hvilket omfang ejendommen er udlejet. Den faktiske årlige lejeindtægt er oplyst til i alt […] kr. ekskl. aconto varmebidrag og evt. moms."

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har den 7. juni 2021 afgivet følgende bindende svar:

"Bindende svar

I har den 30. november 2020 som repræsentant for Kapitalejer-1 og børnene Kapitalejer-2, Kapitalejer-3, Kapitalejer-4, Kapitalejer-5 samt Kapitalejer-6 bedt om bindende svar på følgende

Spørgsmål:

1.       Kan Skattestyrelsen bekræfte, at grundstykket Grund-1, [...], By Y1, ejendomsnr. […] kan anses som et driftsaktiv i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34?
2.       Kan Skattestyrelsen bekræfte, at Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2, ejd.nr. [...] kan anses som et driftsaktiv i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34?
3.       Kan Skattestyrelsen bekræfte, at ejendommene Adresse Y3 nr. [...]-[...], ejd.nr. [...] og Adresse Y3 nr. [...], By Y3, ejd.nr. [...] ([...] Kommune) kan anses som driftsaktiver i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34?

Svar:

4.       Nej.
5.       Nej.
6.       Afvises.

Vi har sendt jer et forslag til bindende svar den 18. marts 2021.

Vi har modtaget jeres bemærkninger til forslaget den 7. april 2021.

Se Skattestyrelsens begrundelse og forudsætninger for svarene nedenfor. 

Jeres opfattelse og begrundelse

Det er jeres opfattelse, at de tre spørgsmål alle kan besvares med et "JA". Dette har I begrundet med følgende:

"Sagens juridiske forhold
Ved lov nr. 683 af 8. juni 2017 (Lovforslag L 183 2016/17) blev bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34 omformuleret som følger (uddrag): 

"Stk. 1. Ved overdragelse i levende live af aktier kan parterne i overdragelsen anvende reglerne i stk. 2-4, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. dog stk. 5: 

3.       Der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse), jf. stk. 6. Bortforpagtning af fast ejendom, som efter ejendomsvurderingsloven anses for landbrugs- eller skovejendom, anses i denne forbindelse ikke som passiv kapitalanbringelse. 

Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse) som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. (vores fremhævelse) enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver... "

Med lovændringen skete der en teknisk ændring af bestemmelsens opbygning. Af de almindelige lovbemærkninger, afsnit 3.1.2.2 fremgår det:

"For at sikre, at nedsættelsen af bo- og gaveafgiften forbeholdes reelle erhvervsvirksomheder, foreslås visse justeringer af pengetankreglen. 

For det første foreslås en justering af afgrænsningen i pengetankreglen af, hvilke aktiver der anses for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse), jf. forslag til aktieavancebeskatningslovens § 34, forslag til dødsboskatteloven § 29, forslag til lov om indskud på etableringskonto og iværksætterkonto § 7, forslag til pensionsbeskatningslovens § 15 A, og forslag til virksomhedsskattelovens § 22 C. I dag anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme... 

...Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt (vores fremhævelse). Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger (vores fremhævelse)."

Som det fremgår henvises til, at lovgiver ønskede at udvide pengetankreglen, så den også - i modsætning til tidligere praksis - kunne omfatte bl.a. ubebyggede grunde. På det punkt skete der således en udvidelse af hvilke typer af ejendomme, der kan indgå i pengetanksdefinitionen. Omvendt blev pengetankdefinitionen helt grundlæggende indskrænket i forhold til ejendomme, der ikke kan karakteriseres som "passiv kapitalanbringelse", jf. nærmere ABL § 34, stk. 1. I bemærkningerne nævnes bl.a. "et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger" som et eksempel på udlejningsejendomme, der anses som driftsaktiver ved pengetankopgørelsen. Det er således alene ejendommene, der må karakteriseres som "passiv kapitalanbringelse", der indgår i pengetankdefinitionen.

Med henblik på at få afgrænset pengetanksdefinitionen nærmere rettede FSR - Danske Revisorer den 21. april 2017 henvendelse til Folketinget Skatteudvalg, jf. L 183, bilag 6. FSR - Danske revisorer opregnede bl.a. 4 eksempler vedr. afgrænsningen af projektejendomme som driftsejendommen ctr. passiv kapitalanbringelse. I bilag 27 til L-183 afgav Skatteministeren følgende udtalelse:

"FSR anfører en række eksempler, hvor det ønskes afklaret, om den faste ejendom i ejerperioden kan anses for et driftsaktiv eller skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Eksempel 1:
Et selskab erhverver et grundareal. Der foretages byggemodning mv. af arealet, hvorefter der sker salg af nogle af grundene til byggeri af parcelhuse mv. På andre grunde opfører selskabet parcelhuse mv., hvorefter ejendommene sælges. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Kommentar
Der skal foretages en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor det lægges til grund, at dis-positionerne sker kontinuerligt som led i selskabets sædvanlige virksomhed, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses for et driftsaktiv. 

Eksempel 2:
Et selskab erhverver et grundareal, som er byggemodnet. Der opføres et etagebyggeri, og ejerlejlighederne ønskes solgt enkeltvis i takt med færdiggørelse af byggeriet. Det lykkedes imidlertid ikke at sælge alle lejlighederne, hvorfor nogle af disse udlejes på tidsbegrænsede lejeaftaler indtil salg. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Kommentar
I det skitserede eksempel kan den faste ejendom som udgangspunkt anses for et driftsaktiv. De udlejede lejligheder kan eventuelt overgå til at være passiv kapitalanbringelse, hvis udlejningen ikke længere kan anses for at være af midlertidig karakter. 

Eksempel 3:
Et selskab erhverver et grundareal, som er byggemodnet. På arealet kan opføres et etagebyggeri med lejligheder. Forud for igangsætning af byggeriet indgås der en aftale med en pensionskasse, som efter færdiggørelse og fuldt udlejet vil overtage ejendommen. Pensionskassen har en række krav til byggeriet om lejlighedernes størrelse, materialevalg, udearealer, lejekontrakter etc. Selskabet opfører etagebyggeriet og får i byggeperioden samtlige lejligheder udlejet. Efter færdiggørelse af byggeriet overdrages ejendommen til pensionskassen. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. 

Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. Herudover hører FSR gerne, om det har betydning, hvornår aftalen om overdragelse til pensionskassen sker. Før/efter byggeriet påbegyndes/ afsluttes? 

Kommentar
I det skitserede eksempel kan den faste ejendom anses for et driftsaktiv, hvis aftalen om overdragelse til pensionskassen indgås, inden byggeriet påbegyndes og afvikles som anført. Hvis aftalen om overdragelse først indgås efter byggeriets påbegyndelse, skal der foretages en konkret vurdering af, om erhvervelsen af grunden og opførelse af bygninger sker med henblik på et umiddelbart efterfølgende videresalg som led i selskabets sædvanlige virksomhed. 

Eksempel 4:
Et selskab erhverver et grundareal, som er byggemodnet. På arealet må opføres en butik. Selskabet indgår lejeaftale med en detailkæde. Selskabet har til hensigt at sælge ejendommen efter færdiggørelse og udbyder denne som et K/S-projekt. En række investorer giver tilsagn om erhvervelse af alle K/S-andele. Selskabet færdiggør byggeriet og detailbutikken åbner. Investorerne erhverver K/S-andele mv. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Kommentar
Det er tale om en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor erhvervelse af grundareal, opførelse af bygning/butik og efterfølgende salg af ejendommen sker som led i en kontinuerlig proces, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses som et driftsaktiv, selvom selskabet i denne periode midlertidigt har indtægt fra udlejning af ejendommen."
Som allerede anført har den sproglige ændring af pengetankreglen sin baggrund i den omstændighed, at Skatterådet i flere afgørelser havde kvalificeret ubebyggede grunde for driftsaktiver i forhold til pengetankreglen. Formålet med lovændringen var således at præcisere, at afgørende for, om en ejendom skal anses som et pengetankaktiv, er om ejendommen efter sin anvendelse må kvalificeres som passiv kapitalanbringelse.

Ministerens kommentarer, jf. ovenfor, viser, at kvalifikationen af driftsaktiver set i forhold til passiv kapitalanbringelse beror på en konkret, individuel bedømmelse. Endvidere viser Ministerens kommentarer, at dispositioner vedr. fast ejendom der sker kontinuerligt som led i selskabets sædvanlige driftsaktivitet, vil medføre at ejendommen som altovervejende hovedregel skal anses for et driftsaktiv efter pengetankreglen. Med andre ord skal en virksomheds ejendomsdispositioner, der sker kontinuerligt som led i udøvelsen af selskabets sædvanlige virksomhed (næringsvirksomhed) fortsat kvalificeres som et driftsaktiv og ikke som passiv kapitalanbringelse.

Nærværende anmodning om bindende svar skal vurderes i dette lys - dog med bemærkning om, at det særlige værdigrundlag der karakteriserer X-koncernen - bør indgå i vurderingen. Herunder særligt at ejendomskoncernen aldrig har været drevet af at realisere den hurtige økonomiske gevinst. Koncernens ejendomsudvikling er således ofte karakteriseret ved at være mere langsigtet. Det afgørende bør dog ikke være det tidsmæssige forløb fra anskaffelsen til frasalg, men derimod den aktuelle intention som X-koncernen har med den pågældende ejendom - nemlig salg med henblik på at opnå fortjeneste.

Ad. Spørgsmål 1
Ejendomsbeskrivelse - Grundstykket Grund-1, [...], By Y1, ejd.nr. […] 

Ejendom har vurderingsstatus af ubebygget grundstykke. Ejendommen har et grundareal på […] m2.

Grundstykket blev oprindelig erhvervet af Kapitalejer-1 i 2007. Som led i generationsskiftet med børnene i 2014 er ejendommen blevet overdraget til H2 A/S.

Siden erhvervelsen i 2014 har H2 A/S arbejdet med forskellige planer for udvikling af ejendommen. Dette har indbefattet projekter til fuld færdiggørelse af boliger af diverse størrelser (i areal, lejlighedstype m.m.).

Anvendelsesmulighederne for ejendommen er imidlertid præget af dens beliggenhed. Dette omfatter udover naturlige forhold som nærhed til By Y1 by og geografisk orientering i forhold til […] og tilhørende omfartsvejsystem (med dertil hørende støjpåvirkning m.v.) også de på ejendommen etablerede infrastrukturanlæg. Der er således både placeret naturgasledninger samt strømledninger (60 Kv samt 150 Kv) på ejendommen.

Der er således stærke begrænsninger i forhold til placering af bygninger på ejendommen, svarende til at knap halvdelen af ejendommens grundareal ikke kan bebygges med boliger.

Der er tidligere forsøgt salg af ejendommen med projekt. Som følge af udvikling i Bygningsreglementet kan de tidligere udarbejdede projekter ikke længere gennemføres.

H2 A/S opererer fortsat med flere realiserbare / mulige forhandlingsafslutninger i forhold til byggegrunden. Mest sandsynlig er det, at grunden vil blive solgt fra som en tom grund med et tilrettet byggeprojekt. Herunder vurderes det for nærværende som mindre sandsynligt, at H2 A/S i eget regi vil opføre og realisere byggeprojektet med successive frasalg af de nyopførte boliger.

I forhold til tidshorisonten forventes det, at videresalg af tom grund med tilrettet projekt kan ske i 2021 - mens successivt salg eller samlet salg af bebygget projekt i givet fald forventes at kunne ske fra 2023.

Vores opfattelse
H2 A/S har i ejertiden opereret med flere forskellige projekter for "Grundstykket Grund-1". Selskabet har brugt sin mangeårige erfaring og ekspertise med projektudvikling - og har løbende tilpasset projektet i overensstemmelse med gældende Bygningsreglement og tilpasset projektet i forhold til ændringer i linjeføringen af de på ejendommen placerede infrastrukturanlæg mv.

Ejendommen har derfor aldrig haft karakter af at være "passiv kapitalanbringelse" for selskabet. Tværtimod er der sket en løbende bearbejdning af ejendommen i takt med udviklingen i området - og under hensyn til ændringer i lovgivningen i øvrigt.

Det er således vores opfattelse, at ejendommen indgår som et driftsaktiv i H2 A/S - og at Skattestyrelsen som følge heraf skal besvare det stillede spørgsmål 1 med "JA".

Ad. Spørgsmål 2
Ejendomsbeskrivelse - Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2, ejd.nr. [...] 

Ejendom har vurderingsstatus af forretningsejendom. Ejendommen har et samlet grundareal på […] m2.

Aktuelt består ejendommen af to matrikler - henholdsvis matr.nr. […] samt matr.nr. […], begge, […].

Kapitalejer-1 erhvervede oprindelig de to matr.nr. i henholdsvis 1991 og i 2001. Som led i generationsskiftet med børnene i 2014 er ejendommen blevet overdraget til H2 A/S.

Ejendommen har oprindelig været ejet af G3 - og har gennem årene været anvendt til flere forskellige formål. Herunder har ejendommen bl.a. været anvendt til […]. Siden overdragelsen i 2014 har ejendommen været udlejet til forskellige erhvervsformål - primært kontor.

Allerede på købstidspunktet for hovedmatriklen, nr. […] forudså Kapitalejer-1 et langsigtet udviklingspotentiale for ejendommen - og nu er tiden ved at være moden. Som led heri pågår der i aktuelle forhandlinger med G3 om at erhverve et tilstødende vejstykke på ca. […] m2 fra matr. […] (vejene beliggende på Adresse Y1 samt Adresse Y4). Med en del-erhvervelse af vejen, kan der sikres adgang til ejendommen fra Adresse Y2. I modsætning hertil vil trafik til områdets øvrige ejendomme således alene kunne ske via Adresse Y4. De forbedrede adgangsmuligheder til ejendommen, vil gøre ejendommen endnu mere attraktiv.

Som led i projektet vil de eksisterende erhvervsbygninger skulle rives ned. På det punkt adskiller projektet sig helt grundlæggende fra andre ejendomsprojekter som Kapitalejer-1 har været involveret i.

Det forventes, at der vil ske bebyggelse på alle tre matrikler ([…], […] samt den tilkøbte del af […]) med realisering af et [husprojekt] på op til [antal] etager inklusiv sidebygninger med tilhørende opholdsarealer og parkeringskælder. Byggeriet forventes at få et samlet etageareal på op mod […] m2. Der pågår i øjeblikket aktuelle forhandlinger med By Y2 Kommune om ændring af lokalplanen for området. Det forventes at ny lokalplan vil blive vedtaget af By Y2 Kommune i 2022.

Projektstart estimeres til 2022, hvormed etagebyggeri vil stå færdigt med henblik på frasalg i sin helhed inklusive relevant lejemasse i 2025/26. H2 A/S holder dog alle muligheder åben - og vil således også være indstillet på at sælge den samlede ejendom med eksisterende bygning og projektbeskrivelse. I givet fald vil salget kunne ske allerede fra 2021 /22.

Erhvervelse af ejendommen - herunder tilkøbet af del af matr. nr. […] - er udelukkende sket under hensyn til udviklingspotentialet for ejendommen.

Vores opfattelse
Efter vores opfattelse kan det ikke udelukkes, at ejendommen efter en striks vurdering skulle kvalificeres som "passiv kapitalanbringelse", da ejendommen blev overdraget til H2 A/S i 2014.

Som følge af den aktuelle projektudvikling af ejendommen - herunder tilkøbet af vejarealet fra matr.nr. […] - og de verserende forhandlinger med By Y2 Kommune vedr. ændringen af lokalplanen for området, er det imidlertid vores opfattelse at ejendommen efterfølgende har skiftet karakter. Det er således vores opfattelse at ejendommen i dag indgår som et driftsaktiv i H2 A/S - og at Skattestyrelsen som følge heraf skal besvare det stillede spørgsmål 2 med "JA".

Ad. Spørgsmål 3
Ejendomsbeskrivelse - Adresse Y3 nr. [...]-[...], ejd.nr. [...] og Adresse Y3 nr. [...], By Y3, ejd.nr. [...] ([...] Kommune)
(…)

Jeres høringssvar af 7. april 2021
Følgende fremgik af jeres brev:

"Vi har modtaget Skattestyrelsens forslag til bindende svar af 18. marts 2021. Skattestyrelsen indstiller at spørgsmål 1 og 2 skal besvares med "NEJ", mens spørgsmål 3 skal "afvises".

Som følge af det mellemliggende salg af ejendommene på Adresse Y3 i By Y3 er vi enige med Skattestyrelsen for så vidt angår afvisningen af spørgsmål 3. Vi vil således ikke knytte yderligere bemærkninger hertil.

Vi er derimod uenige med Skattestyrelsen for så vidt angår besvarelsen af spørgsmål 1 og 2.

Sagens juridiske forhold
Ved lov nr. 683 af 8. juni 2017 (Lovforslag L-183 2016/17) skete der en sproglig justering af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Af de almindelige bemærkninger, afsnit 3.1.2.2 fremgår det:
"For at sikre, at nedsættelsen af bo- og gaveafgiften forbeholdes reelle erhvervsvirksomheder, foreslås visse justeringer af pengetankreglen.
For det første foreslås en justering af afgrænsningen i pengetankreglen af, hvilke aktiver der anses for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse), jf. forslag til aktieavancebeskatningslovens § 34, forslag til dødsboskatteloven § 29, forslag til lov om indskud på etableringskonto og iværksætterkonto § 7, forslag til pensionsbeskatningslovens § 15 A, og forslag til virksomhedsskattelovens § 22 C. I dag anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme (vores understregning og fremhævelse)….
…Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger (vores fremhævelse og understregning)."

Som det fremgår ønskede lovgiver at udvide pengetankreglen, så den - i modsætning til den retsstilling, der havde udviklet i praksis - også omfattede ubebyggede grunde. Det er dog vigtigt at påpege, at det i lovbemærkningerne blev præciseret, at ubebyggede grunde, alene skulle anses pengetankaktiver i forhold til selskaber, der drev "virksomhed med udlejning af fast ejendom". Samme sted i lovbemærkningerne blev det således præciseret, at fast ejendom - dvs.- både ubebyggede grunde og andre ejendomme, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke skal medregnes som pengetankaktiv. Som ikke udtømmende eksempler på det sidste anføres bl.a. " virksomheders domicilejendomme og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger."

Man kan opsummere formålet med lovændringen således, at pengetankreglen blev strammet i forhold til ejendomme, der ikke udlejes, men som alligevel indgår som en del af selskabets udlejningsvirksomhed. Mens reglen blev lempet i forhold til ejendomme der udlejes, men som alligevel ikke er en del af selskabets udlejningsvirksomhed, idet disse ejendomme mere naturligt indgår i den aktive virksomhed (dvs. ikke passiv kapitalanbringelse) inden for ejendomsudvikling med henblik på salg (projektejendomme).

Retstillingen på området blev præciseret af Skatteministeriet i forbindelse med høringen - herunder ved besvarelse af spørgsmål stillet af FSR i bilag 6. Hertil svarede Skatteministeriet i svar på spørgsmål 27 bl.a. som følger:

"Domicilejendomme mv.
FSR anfører, at det af bemærkningerne fremgår, at et selskabs domicilejendom, uanset selskabets aktiviteter, altid skal anses for et driftsaktiv, og derfor ikke er passiv kapitalanbringelse. FSR anmoder om en præcisering af, om dette tillige er gældende, såfremt et selskab erhverver en grund til brug for opførelse af et domicil, uanset at selskabet i en periode kan have et domicil og en grund/nyt domicil under opførelse. FSR anmoder tillige om en afklaring af, om de ubebyggede grunde til videresalg før og under en byggemodning kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse).

Kommentar
Ifølge forslaget skal fast ejendom som udgangspunkt medregnes som pengetankaktiver. Det gælder imidlertid ikke fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse. Som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, kan det f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. Tilsvarende vil kunne gælde projektejendomme, hvis besiddelse af ejendommene efter en konkret vurdering ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse. Det er således ikke tale om, at typehuse og projektejendomme skal behandles forskelligt. Selskabets køb af en grund til opførelse af et (nyt) domicil skal ikke i byggeperioden anses for passiv kapitalanbringelse. Den gamle domicilejendom kan alt efter omstændighederne efterfølgende skulle anses for passiv kapitalanbringelse, hvis det ikke længere anvendes i selskabets aktive virksomhed. Hvis der kan lægges til grund, at ubebyggede grunde er erhvervet med henblik på byggemodning og efterfølgende videresalg som led i virksomheden, skal byggegrundene ikke i byggemodningsperioden anses for passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse)." 

Skatteministeriet uddybende bemærkninger i høringssvaret, er interessante på flere punkter. Som det fremgår præciserede Skatteministeriet, at "fast ejendom, der indgår i virksomhedens drift - ikke skal anses som pengetankaktiver." Med henvisning til lovbemærkningerne nævnes som eksempler herpå en virksomheds domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. I Skatteministeriets høringssvar tilkendegives det imidlertid utvetydigt, at der ikke er tale om en udtømmende opregning af ejendomstyper, der henføres til den aktive del af virksomheden i relation til pengetankopgørelsen. I høringssvaret anføres det således som supplement hertil, at en virksomheds erhvervelse af "ubebyggede grunde med henblik på byggemodning og efterfølgende videresalg, ikke i byggemodningsperioden skal anses for passiv kapitalanbringelse."
Vi skal for god ordens skyld bemærke, at Skatteministeriet i forlængelse af citatet ovenfor tog stilling til, hvorvidt 4 konkrete ejendomsudviklingsprojekter skulle kvalificeres som passiv kapitalanbringelse eller henføres til den aktive erhvervsvirksomhed. Vi har medtaget Skatteministeriets høringssvar i forhold til disse 4 eksempler på side 5-6 i vores anmodning om bindende svar af 30. november 2020, hvortil vi det hele skal henvises.

Lovbemærkningerne og skatteministerens kommentarer hertil viser, at kvalifikationen af driftsaktiver set i forhold til passiv kapitalanbringelse beror på en konkret, individuel bedømmelse. Dispositioner vedr. fast ejendom der sker kontinuerligt som led i selskabets sædvanlige driftsaktivitet, vil medføre at ejendommen /ejendommene som altovervejende hovedregel anses for driftsaktiver efter pengetankreglen. Med andre ord skal en virksomheds ejendomsdispositioner, der sker kontinuerligt som led i udøvelsen af selskabets sædvanlige virksomhed (næringsvirksomhed) fortsat kvalificeres som almindelig driftsaktivitet og ikke som passiv kapitalanbringelse. I modsætning hertil skal en virksomheds erhvervelse af fast ejendom, der er erhvervet med henblik på udlejning i alle henseender henføres til passiv kapitalanbringelse. Dette uanset om de pågældende ejendomme aktuelt er udlejet eller ej.

Nærværende anmodning om bindende svar skal vurderes i dette lys - dog med bemærkning om, at det særlige værdi- og forretningsgrundlag der karakteriserer X-koncernen, bør indgå i vurderingen. Herunder særligt at ejendomskoncernen aldrig har været drevet af at realisere den hurtige økonomiske gevinst. Koncernens forretningsgrundlag er således karakteriseret ved en meget langsigtet ejendomsudvikling. Det afgørende bør dog ikke være det typiske lange tidsforløb fra anskaffelsen til frasalg, men derimod det konkrete formål som X-koncernen har med en pågældende ejendom - nemlig projektudvikling og efterfølgende salg med henblik på at opnå fortjeneste - samt det omfattende, konsekvent og professionelt udførte arbejde, der udføres for at opnår dette resultat.

Skattestyrelsen forslag
Skattestyrelsen finder støtte for besvarelse af spørgsmål 1 og 2 ned henvisning til bl.a. SKM2020.550.SR.
Sagen drejer sig om en Spørger, der ejede samtlige aktier i H A/S. H A/S ejede en række datterselskaber, hvis virksomhed bestod i at eje udlejningsejendomme. Datterselskaberne ejede desuden en række ejendomme, der var under opførsel med henblik på efterfølgende udlejning til beboelse.

Spørger overvejede at generationsskifte aktierne i H A/S, og ønskede i den forbindelse skattemyndighedernes bekræftelse af, at de af koncernen ejede ejendomme skulle medregnes som erhvervsaktiver og ikke som passiv kapitalanbringelse i relation til aktieavancebeskatningslovens § 34.
Til støtte herfor henviste Spørger til, at der som konsekvens af den lovændring der sket ved lov nr. 683 af 8. juni 2017 ikke længere gælder særregler for udlejning af fast ejendom. Efter forarbejderne og ordlyden af den med 2017-loven ændrede pengetankregel skulle der efter spørgers opfattelse alene sondres mellem "reel erhvervsvirksomhed", hvor overdragelsen kan ske med succession, og virksomhed, der er udtryk for "passiv virksomhed", hvor der ikke kan ske overdragelse med succession. Det var herefter Spørgers opfattelse, at den i H A/S koncernen drevne udlejningsvirksomhed, blev drevet som en "reel erhvervsvirksomhed", med den konsekvens at aktierne i H A/S kunne overdrages med succession.
Dette synspunkt var Skattestyrelsen ikke enige i. I indstillingen til Skatterådet anførte Skattestyrelsen bl.a.:
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det klart fremgår af lovbemærkningerne, at formålet med ændringen af ordlyden i aktieavancebeskatningslovens § 34 (lov nr. 683 af 8. juni 2017) alene var at sikre, at ikke-udlejede fast ejendom skulle anses for et pengetankaktiv:
"I dag anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selvom disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendom."
Af ovenstående citat fra lovbemærkningerne fremgår, at det primære formål med justeringen af pengetankreglen var at sikre, at også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter skulle anses som passiv kapitalanbringelse på samme måde som udlejningsejendomme skal. 

Herudover bekræftes det specifikt i høringsskemaet i bilag 1 til L 183 2016/17, at justeringen af pengetankreglen ikke medfører, at ejendomsvirksomheder, hvor ejendommene udlejes, kan successionsoverdrages efter aktieavancebeskatningslovens § 34. Dette uanset omfanget af aktiviteten med udlejningen af ejendomme i ejendomsvirksomheden (vores understregning og fremhævelse). Dette fremgår klart af høringssvarene i bilag 1 (L183 2016/17) til blandt andet Danske advokater side 30 og ejendomsforeningen Danmark side 46-49. 

Se endvidere svaret til FSR på side 55 i bilag 1 (L183 2016/17), hvor følgende fremgår: "Er ejendommen erhvervet eller opført til brug som en driftsbygning for virksomheden eller med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift, vil der som udgangspunkt ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Er ejendommen erhvervet med henblik på udlejning, er der tale om passiv kapitalanbringelse også i den periode, hvor ejendommen endnu ikke er udlejet". 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at når det klart og specifikt fremgår af lovforarbejderne, at fast ejendomme i ejendomsvirksomheder med udlejning af fast ejendom, uanset omfanget af aktiv deltagelse i udlejningsdriften (vores fremhævelse), er pengetankaktiver, så kan praksis vedrørende solceller og vindmøller, der ikke udgør fast ejendom efter bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34, ikke ændre herpå. Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2020.24.LSR og SKM2020.52.SR, der omhandler solceller og vindmøller, ikke er relevant for vurderingen af om faste ejendomme i ejendomsvirksomheder med udlejning af fast ejendom udgør pengetanktaktiver eller ej. 

Høringssvaret ses herefter ikke at indeholde oplysninger, der kan medføre en ændring af Skattestyrelsens indstilling til Skatterådet. Det fastholdes således, at udlejningsejendomme fortsat efter vedtagelsen af lov nr. 683 af 8. juni 2017 skal anses for at være passiv kapitalanbringelse (pengetankaktiver) ved pengetankopgørelsen efter aktieavancebeskatningslovens § 34. 

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej"" 

Skatterådet tiltrådte denne indstilling i henhold til begrundelsen.

Vi vil indledningsvis tilkendegive, at vi umiddelbart er enige i det bindende svar fra Skatterådet. I lovbemærkningerne til lov nr. 683 af 8. juni 2017 blev det således præciseret, at udlejningsejendomme og ubebyggede grunde, skal anses som pengetankaktiver i forhold til selskaber, der driver "virksomhed med udlejning af fast ejendom". Dette gælder uanset om udlejer - som i det bindende svar - havde ansat eget personale til af forestå udlejningsaktiviteten, eller alternativt om driften på vegne af udlejer varetages af en ejendomsadministrator. Under sagen var det oplyst, at H A/S-koncernen drev virksomhed med udlejning af fast ejendom - og at de ejendomme, der var under opførsel, efterfølgende skulle indgå i koncernens portefølje af udlejningsejendomme. Driftsaktiviteten i H A/S-koncernen bestod således i det hele i "udlejning af fast ejendom", der i bemærkningerne til lov nr. 683 af 8. juni 2017 blev kvalificeret som passiv kapitalanbringelse.

I forhold til X-koncernen ønsker man som beskrevet at opdele driftsaktiviteten. Aktiviteten vil således komme til at bestå af:

1.       Den traditionelle udlejningsaktivet og
2.       Ejendomsudvikling med henblik på salg

På det punkt adskiller nærværende sag sig derfor grundlæggende fra den der var til prøvelse i SKM2020.550.SR, hvor driftsaktiviteten i H AS-koncernen det hele kunne karakteriseres som "udlejning af fast ejendom".
Som det fremgår af bemærkningerne til lov nr. 683 af 8. juni 2017 skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv ved pengetankopgørelsen. Det fremgår klart af lovforarbejderne, at ejendomme der er erhvervet med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift, som udgangspunkt ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. Dette må i særdeleshed gælde i forhold til ejendomme, hvor der som i X koncernen, sker en gennemgribende projektudvikling. Efter vores opfattelse bliver aktiviteten ikke til passiv kapitalanbringelse selvom projektudviklingen ofte er mere langsigtet - dette synspunkt ville jo i givet fald svare til at mene, at f.eks. skovdrift med langsomt voksende træer er passiv kapitalanbringelse, mens skovdrift med hurtigt voksende træer ikke er.

Efter vores opfattelse medfører en naturlig forståelse af reglerne, at en ejendom i ejerperioden kan "skifte karakter". Hvis en ejendom er erhvervet med henblik på projektudvikling og efterfølgende salg, men salgshensigten opgives og ejendommen udlejes varigt, hvor projektudviklingen med henblik på salg opgives. Hvis modsætningsvis en ejendom er erhvervet med henblik på (passiv) udlejning, men det viser sig nye muligheder for gennemgribende projektudvikling med henblik på salg som led i virksomhedens drift, må konsekvensen blive at ejendommen skifter karakter fra det tidspunkt hvor "den aktive" projektudvikling påbegyndes.

Der er således vores opfattelse, at lovbemærkningerne åbner op for, at en udlejningsejendom i ejerperioden kan "skifte karakter" og gå fra at være en udlejningsejendom til at blive en driftsejendom. Skiftet sker automatisk i forbindelse med, at det primære sigte med ejerskabet ikke længere består i udlejning af ejendommen.  - med derimod i ejendomsudvikling med henblik på salg. På dette tidspunkt overgår ejendommen fra at være passiv kapitalanbringelse til at være et driftsaktiv - på samme måde som bl.a. "bebyggede grunde til videresalg før og under bygningsmodningen kan anses for driftsaktiver", jf. Skatteministeriets svar på spørgsmål 27 til FSR.

Særligt vedr. spørgsmål 1 - Grundstykket, Grund-1, By Y1
Vi skal med henvisning til vores redegørelse for sagens juridiske forhold fastholde, at ejendommen i hele ejertiden har fungeret som en projektejendom for H2 A/S - og at ejendommen derfor rettelig bør kvalificeres som et driftsaktiv. Til støtte herfor skal vi fremhæve selskabet i hele ejertiden har arbejdet med forskellige ejendomsprojekter, der skulle understøtte et salg af ejendommen. Udlejning af ejendommen har således aldrig været et tema for H2 A/S, hvorfor ejendommen naturligvis ikke kan klassificeres som en udlejningsejendom.

Særligt vedr. spørgsmål 2 - Ejendommen Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2
I forhold til spørgsmål 2 hæfter Skattestyrelsen sig ved, at H2 A/S har indgået to lejeaftaler vedr. ejendommen - henholdsvis med G1 og G2. Lejeaftalerne kan tidligst opsiges til ophør pr. 15. februar 2020 - henholdsvis pr. 31. marts 2023. Det er derfor skattestyrelsens opfattelse, at ejendommen er en udlejningsejendom, og det vil den fortsat være de næste 6 måneder på grund af opsigelsesfristerne i lejeaftalerne.

Vi er ikke enige med Skattestyrelsen i det anlagte synspunkt. Som følge af den aktuelle projektudvikling for ejendommen - herunder tilkøbet af vejarealet fra matr.nr. […] - og de verserende forhandlinger med By Y2 Kommune vedr. ændringen af lokalplanen for området, fremstår det efter vores opfattelse som åbenbart, at det forretningsmæssige formål med ejerskabet ikke er, potentialet udlejningsaktiviteten - med derimod potentialet med den langsigtede projektudvikling af ejendommen med henblik på salg.

Vi skal således anmode Skattestyrelsen om at genoverveje vores anmodning om bindende svar - og skal i tilknytning hertil fastholde, at Skattestyrelsen bør besvare de stillede spørgsmål 1 og 2 med et "JA".

Afslutningsvis skal vi påpege, at nærværende anmodning om bindende svar efter vores opfattelse rummer en principiel fortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 34 - herunder at bemærkningerne til lov nr. 683 af 8. juni 2017, som Skatterådet ikke tidligere har haft lejlighed til at tage stilling til. Sagen afskiller sig således på afgørende punkter fra den der var til prøvelse i SKM2020.550.SR (Ændret af Skattestyrelsen) Se i det lys burde sagen efter vores opfattelse har været forelagt Skatterådet til afgørelse." 

Skattestyrelsens begrundelse for svaret

Indledningsvis
Den 9. februar 2021 indkaldte Skattestyrelsen bl.a.:
Konkrete oplysninger om det påtænkte generationsskifte:

·         Hvornår påtænkes de enkelte overdragelser af kapitalandele i H1 ApS at ske?
·         Hvem overdrager kapitalandelene i selskabet, og hvem er modtagerne?
·         Hvor stor en andel af selskabskapitalen får hver af modtagerne?

Skattestyrelsen forstår jeres brev den 2. marts 2021 således, at de tre spørgsmål omhandler overdragelse af anparter i et holdingselskab, der driver aktiv virksomhed med ejendomsudvikling, hvor det er hensigten, at ejendommene i de tre spørgsmål skal indgå i dette selskab, og overdragelsen af anparter i selskabet skal ske med skattemæssig succession mellem børnene efter aktieavancebeskatningslovens § 34.
For at kunne vurdere om ejendommene i de tre spørgsmål anses for aktiv eller passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34. stk. 1, nr. 3, er det nødvendigt at foretage en konkret vurdering på et bestemt tidspunkt. Vi forudsætter derfor, at overdragelserne af anparterne i holdingselskabet med ejendomsudviklingsaktiviteten mellem børnene sker indenfor 6 måneder.
Vi forudsætter også, at alle betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 er opfyldte.

Spørgsmål 1
I har spurgt om, at grundstykket Grund-1, [...], By Y1, ejendomsnr. […] kan anses som et driftsaktiv i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Regel

Reglerne for familieoverdragelse af anparter eller aktier med succession findes i aktieavancebeskatningslovens § 34.

En af betingelserne er, at selskabets virksomhed ikke i overvejende grad må bestå af passiv kapitalanbringelse. Se aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3.

Passiv kapitalanbringelse:
Et selskab bliver i praksis omtalt som en pengetank, når aktiviteten i selskabet i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., medmindre de pågældende aktiver indgår i virksomhedens aktive del.

Bedømmelsen af, hvornår et selskab i overvejende grad driver virksomhed med passiv kapitalanbringelse er objektiveret og fremgår aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6.

Vurderingen foretages ud fra selskabets indtægter (indtægtskriteriet) og selskabets regnskabsmæssige balance (aktivkriteriet).

Et selskab anses for at være en pengetank, hvis mindst én af følgende betingelser er opfyldt:

Indtægtskriteriet:
·         Hvis mindst 50 pct. af selskabets indtægter, beregnet som et gennemsnit over de seneste tre regnskabsår, stammer fra passiv kapitalanbringelse. Indtægter er i denne sammenhæng defineret som den regnskabsmæssige nettoomsætning med tillæg af øvrige regnskabsmæssige indtægter.
Aktivkriteriet:
·         Hvis handelsværdien af selskabets fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, beregnet som et gennemsnit over de seneste tre regnskabsår, udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Se aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, 1. pkt.

·         Hvis handelsværdien af selskabets fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, på tidspunktet for overdragelsen af aktierne, udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Se aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, 1. pkt.

Pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, 1. pkt. og stk. 6 blev justeret ved lov nr. 683 af 8. juni 2017.

Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, jf. afsnit 2.1. i L 183 fremsat den 29. marts 2017, fremgår følgende:

"Afgrænsningen af passiv kapitalanbringelse i pengetankreglen foreslås således justeret, så ubebyggede grunde, ejendomsprojekter og lign. skal medregnes som pengetankaktiver ved opgørelsen af, om virksomheden i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse." 

Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, jf. afsnit 3.1.2.2 i L 183, fremgår følgende:

" For det første foreslås en justering af afgrænsningen i pengetankreglen af, hvilke aktiver der anses for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse) (…). I dag anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme."

Af bemærkninger til lovforslagets § 2, nr. 3 i L 183 fremgår følgende: 

"Forslaget indebærer, at det præciseres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign. Opregningen i bestemmelsen af hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), medregnes således ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse.

Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt af bestemmelsen fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Hvis en erhvervsvirksomhed erhverver en byggegrund med henblik på f.eks. at opføre et nyt domicil eller en driftsbygning på grunden, vil der dog fortsat ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse."

I et bindende svar fra Skatterådet af 22. december 2020, j.nr. 20-0773579 (SKM2020.550.SR) blev udlejningsejendomme og ejendomme under opførsel med henblik på udlejning til beboelse anses for passiv kapitalanbringelse (pengetankaktiver) efter pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1. nr. 3, jf. stk. 6. Det fremgik af ansøgningen, at det var en koncern med datterselskaber, hvis virksomhed bestod i at eje udlejningsejendomme samt ejendomme, der var under opførsel med henblik på udlejning til beboelse. Selskaberne købte og solgte ejendomme, der alle var udlejet før, under og efter datterselskabernes ejerskab.
Konkret vurdering
I har oplyst, at grundstykket Grund-1, [...], By Y1 ikke er udlejet eller bortforpagtet, og at der med henblik på at intensivere salgsbestræbelserne har H2 A/S den 18. december 2020 indgået en kommissionsaftale med erhvervsmægler R1 A/S om bistand med salg af ejendommen. R1 A/S har som led i kommissionsaftalen udarbejdet et salgsprospekt.

I har også oplyst, at det er mest sandsynligt, at grunden vil blive solgt fra som en tom grund med et tilrettet byggeprojekt. Dette kan ske i 2021.
Det fremgår af bemærkningerne til Lov nr. 683 af 8. juni 2017, at formålet med justeringen af pengetankreglen er, at alle ejendomme (ikke kun udlejningsejendomme) som udgangspunkt skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. Som undtagelse til udgangspunktet nævnes, at blandt andet domicilejendomme og driftsbygninger m.m. samt helt undtagelsesvis et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt til videresalg, ikke skal betragtes som passiv kapitalanbringelse.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at grundstykket ikke er omfattet af nogle de ovennævnte undtagelser, hvorfor det anses for at være passiv kapitalanbringelse i overensstemmelse med formålet med Lov nr. 683 af 8. juni 2017.
Spørgsmål 1 er derfor besvaret med et nej.

Vores bemærkninger til jeres høringssvar af 7. april 2021
Det anførte i høringssvaret ændrer ikke på, at det er Skattestyrelsens opfattelse, at grundstykket Grund-1, [...], By Y1 skal klassificeres som en passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Det er vores opfattelse, at alle faste ejendomme efter ikrafttrædelsen af lov nr. 683 af 8. juni 2017 skal anses som passiv kapitalanbringelse, medmindre de efter en konkret vurdering kan anses for aktiv kapitalanbringelse. Der er i lovforarbejderne nævnt en række tilfælde, hvor ejendomme er aktiv kapitalanbringelse.

Der er ikke støtte i lovens forarbejder til, at ubebyggede grunde og ejendomsprojekter alene skal anses som passiv kapitalanbringelse, når de ejes af virksomheder, der driver udlejningsvirksomhed. Derimod skal der for ubebyggede grunde og ejendomsprojekter foretages en konkret vurdering af, om disse kan anses for driftsaktiver.

Hvis en ejendom erhverves med henblik på opførelse af en ny ejendom, der skal videresælges, og dette sker som et led i virksomheden, så er ejendommen et driftsaktiv.

På tilsvarende vis er ubebyggede grunde, der er erhvervet med henblik på byggemodning og efterfølgende videresalg som et led i virksomheden i byggemodningsperioden et driftsaktiv.

I nærværende sag foreligger der ikke oplysninger, der giver grundlag for at afvige fra udgangspunktet om, at faste ejendom er passiv kapitalanbringelse.

Besvarelsen af spørgsmål 1 fastholdes.

Spørgsmål 2
I har spurgt om, at Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2, ejd.nr. [...] kan anses som et driftsaktiv i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34.
Det fremgår af de to lejeaftaler, at H2 har indgået aftaler med G1 og G2.
Aftalen med G1 kan tidligst opsiges med ophør efter 15. februar 2022. Dette gælder for begge parter.
Af lejeaftalen med G2 fremgår, at den tidligst af begge parter opsiges med ophør den 31. marts 2023.
Det er derfor skattestyrelsens opfattelse, at ejendommen beliggende Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2 er en udlejningsejendom, og det vil den fortsæt være i de næste 6 måneder på grund af opsigelsesfristerne i de ovennævnte lejeaftaler.
Ejendommen skal derfor klassificeres som passiv kapitalanbringelse efter aktieavanceavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, da den vil være opfattet af hovedreglen for ejendomme, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, 1. pkt. Dette er også i overensstemmelse med det ovennævnte bindende svar fra Skatterådet af 22. december 2020, SKM2020.550.SR (se besvarelsen af spørgsmål 1).
Spørgsmål 2 er derfor besvaret med et nej.

Vores bemærkninger til jeres høringssvar af 7. april 2021
Vi mener ikke, at jeres høringssvar giver anledning til en ændring af vores forslag til bindende svar, fordi ejendommen beliggende Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2 på nuværende tidspunkt udelukkende udlejes til G1 og G2.

I oplyser i jeres høringssvar, at der som følge af den aktuelle projektudvikling for ejendommen - herunder tilkøbet af vejarealet fra matr.nr. […] - og de verserende forhandlinger med By Y2 Kommune vedr. ændringen af lokalplanen for området, fremstår det efter jeres opfattelse som åbenbart, at det forretningsmæssige formål med ejerskabet ikke er, potentialet udlejningsaktiviteten - med derimod potentialet med den langsigtede projektudvikling af ejendommen med henblik på salg.

Vi mener ikke, at disse forhold er tilstrækkelige til at ændre klassifikationen, så ejendommen anses for at være en aktiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, da der indgået langsigtede lejeaftaler for ejendommen, der tidligst kan opsiges med ophør den 31. marts 2023.

Ejendommen skal derfor klassificeres som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6

Besvarelsen af spørgsmål 2 fastholdes derfor.

Spørgsmål 3
(…)

Det bindende svar er for spørgsmål 1 og 2 kun bindende for Skattestyrelsen i 6 måneder fra modtagelsen af dette brev, idet de to spørgsmål omhandler klassifikation af aktiver efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6 på et givet tidspunkt. Se skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1.
(…)

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på klagernes vegne nedlagt påstand om, at Skattestyrelsens afgørelse ændres, således, at spørgsmålene 1 og 2 besvares med "ja".

Repræsentantens klageskrivelse af 1. september 2021 lyder således: 

"Påklage af bindende svar fra Skattestyrelsen - Kapitalejer-1 m.fl. 

Nærværende klage angår den juridiske afgrænsning mellem driftsaktiver set i forhold til passiv kapitalanbringelse i forhold til to konkrete ejendomme, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34. 

(…)

Faktiske forhold
Fundamentet til X koncernen blev lagt, da Kapitalejer-1 som ung købte et sommerhus i [By Y2]. Han satte sommerhuset i stand og solgte det nogle år senere med fortjeneste. Med årene fik Kapitalejer-1 mere og mere mod på at gøre sin interesse for ejendomsinvesteringer til en levevej. I 19XX tog han det store spring. Han investerede i en forladt industriejendom […] i det centrale By Y2. […]. Ejendommen bestod af en facadebygning på […] m2 samt et baghus på […] m2. Baghuset var i meget dårlig stand, og ejendomsmægleren havde sat prisen efter, at det skulle rives ned. Kapitalejer-1 ville det imidlertid anderledes. Han har alle dage haft en dyb respekt for historien og håndværket bag gamle bygninger, så baghuset blev bevaret og efter en omfattende renovering udlejet.

Historien omkring [industriejendommen] illustrer på fornem vis det værdigrundlag der siden etableringen i 19XX - og til stadighed har været helt grundlæggende for H2. Hvorfor rive ned - hvis man kan bevare? Ejendomskoncernen har således alle dage været drevet af en stor begejstring for enestående bygninger og den historie, der gemmer sig i dem. […]. Respekten for historien har altid været i fokus. Det er nærmest en passion for koncernen, at få fingrene i de gamle fine bygninger, se potentialet, pille ned, bevare, genbruge, genskabe og istandsætte i den oprindelige stil - men indrettet med moderne kvalitetsbevidsthed og opleve, at lokalområdet værdsætter resultatet. Det er i den forbindelse uden betydning om ejendommen er købt med henblik på udvikling og videresalg - eller om den er købt med henblik på udlejning.

[…]

Ønsket om den hurtige økonomiske gevinst har aldrig været et mål. Derimod er koncernen passioneret om at bevare historiske ejendomme - ikke bare for samtiden med også for generationer fremover. På det punkt adskiller H2 sig helt grundlæggende fra andre aktører på ejendomsmarkedet i Danmark. I dag ejer H2 markante ejendomme i hele Danmark - dog er ejendomsbesiddelserne særligt centreret omkring By Y2 og hovedstadsområdet. Set i lyset af koncernens værdigrundlag er ejerskabet til koncernens ejendomme karakteriseret af en lang udviklingsfase og dermed en lang ejertid.

Historisk har aktiviteten i koncernen været koncentreret omkring udlejning - med fokus på erhvervsejendomme.

I 2014 blev der imidlertid gennemført et generationsskifte med Kapitalejer-1s 5 børn. Ved generationsskiftet afgav Kapitalejer-1 de økonomiske rettigheder til børnene, men det lå ham meget på sinde, at opretholde den bestemmende indflydelse i koncernen med henblik på at lade koncernens oprindelige værdigrundlag gå i arv til børnene. I dag har Kapitalejer-1 således alene en ejerandel på 0,04% - men han har med 91,22% af stemmerne stadig den bestemmende indflydelse.

Efter at børnene er blevet optaget i ejerkredsen, er der på koncernniveau blevet truffet en principiel beslutning om, at man i højere grad end tidligere vil rette fokus på egentlig ejendomsudvikling. Konkret vil koncernen i langt højere grad fokusere på at erhverve fast ejendom - hvor det primære sigte med erhvervelsen er muligheden for at ejendomsudvikling med henblik på efterfølgende salg. Fokusset på ældre ejendomme - herunder særligt ældre industriejendomme - har derimod ikke ændret sig. Koncernen vil dog sigte bredere. I modsætning til tidligere vil nedrivning af eksisterende bygninger med henblik på nyopførelse af kvalitetsbyggeri således også være en del af driftsaktiviteten i koncernen.

Et ejendomsudviklingsprojekt kan bestå i, at bebyggelsen på den erhvervende ejendom undergår en gennemgribende omforandring / modernisering (evt. nedrivning), tilpasset den aktuelle efterspørgsel for området (liberalt erhverv, bolig, butik, produktion mv.), hvorefter der sker et salg af ejendommen - enten successivt eller samlet til en ejendomsinvestor.

Som led i udbygningen af ejendomsudviklingsaktiviteten vil koncernen i langt højere grad fokusere på erhvervelse af ejendomme - der kan udvikles her og nu - og efterfølgende sælges med fortjeneste. Den måde hvorpå ejendomsudviklingen vil blive gennemført - vil dog ske i nøje overensstemmelse med koncernens oprindelige værdigrundlag. Den afgørende forskel vil dog være at ejendomsudviklingen i langt højere grad vil ske med henblik på "frasalg" og ikke med henblik på "udlejning". 

Koncernen vil dog sideløbende hermed tillige have fokus på at erhverve ejendomme, hvor ejendomsudviklingen er mere langsigtet - men hvor formålet med anskaffelsen desuagtet er salg med fortjeneste. Her vil fokus blive lagt på erhvervelse af ejendomme - hvor der som følge af naturlig byudvikling på længere sigt kan forventes vedtaget en ny lokalplan for området. Et typisk eksempel kunne være køb af ejendomme i industriområder, hvor der er en forventning om, at lokalplanen på længere sigt ændres til liberalt erhverv, boligområde eller lign.

Det siger sig selv, at investering i ejendomme hvorpå udviklingen er afhængig af en ændret lokalplan for området ofte vil være en mere langsigtet investering.

Det øgede fokus på erhvervelse af udviklingsejendomme bevirker, at driftsaktiviteten i koncernen i højere og højere grad bliver todelt. Aktiviteten vil således komme til at bestå af:

1.       Den traditionelle udlejningsaktivet og
2.       Ejendomsudvikling med henblik på salg

Det intensiverede fokus på ejendomsudvikling vil ofte stille krav om udførelse af væsentlige bygningsforandringer - i yderste konsekvens i form af hel eller delvis nedrivning af de eksisterende bygninger. I øjeblikket benytter koncernen sig i meget vidt omfang af eksterne entreprenører til udførelse af vedligeholdelsesarbejder og forbedringer på koncernens ejendomsportefølje. I takt med, at der vil ske en væsentlig udbygning af koncernens udviklingsaktiviteter, overvejer man at tilkøbe  /  etablere et egentligt entreprenørselskab i  koncernen  - der i vides muligt omfang - skal forestå udførelsen af igangsatte udviklingsprojekter og løbende vedligeholdelsesarbejder på koncernens øvrige ejendomsportefølje.

Det er ønsket, at der skal ske en selskabsretlig opsplitning af de to driftsaktiviteter. Det er således ønsket, at Kapitalejer-1 og børnene ultimativt skal eje aktier i:

·         Et holdingselskab, der via 100 % ejede datterselskaber driver aktiv virksomhed med udvikling af fast ejendom - herunder evt. ejer 100% af aktiekapitalen i et entreprenørselskab samt
·         Et holdingselskab, der via 100 % ejede datterselskaber skal drive udlejningsvirksomhed

Vi kan oplyse, at klagerne på nuværende tidspunkt ikke har lagt sig fast på en omstruktureringsmodel, der vil gøre en opsplitning af koncernen som beskrevet mulig. Det ligger dog klagerne meget på sinde, at opsplitningen gennemføres. Opsplitningen har flere formål. Man finder det dels mest naturligt, at den todelte driftsaktivitet tillige understøttes af den selskabsretlige koncernstruktur. I tilknytning hertil skal det imidlertid heller ikke være nogen hemmelighed, at man ønsker at etablere en koncernstruktur, hvor der på sigt kan ske generationsskifte ved en successionsoverdragelse til Kapitalejer-1s børnebørn fsva. aktierne i den driftsaktive del af koncernen - mens et generationsskifte i forhold til den passive udlejningsaktivitet nødvendigvis må ske ved en skattepligtig aktieoverdragelse. Det ligger hele familien på sinde, at koncernen kan forblive i familiens eje for fremtidige generationer. Dette ønske vil en opsplitning af koncernen kunne understøtte.

Som led i den selskabsretlige opsplitning er der foretaget en screening af koncernens eksisterende ejendomsportefølje, med henblik på at udfinde ejendomsprojekter der mest naturligt hører til under den aktive "udviklingsaktivitet". Der er således tale om ejendomme, der i øjeblikket projekteres med henblik på salg med fortjeneste. Vi ønsker med de stillede spørgsmål Landsskatterettens stillingtagen til, hvorvidt de beskrevne ejendomme rettelig hører til i den aktive del af koncernen eller til den passive del af koncernen, jf. nærmere nedenfor.

Sagens juridiske forhold
Ved lov nr. 683 af 8. juni 2017 (Lovforslag L 183 2016/17) blev bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34 omformuleret som følger (uddrag):
"Stk. 1. Ved overdragelse i levende live af aktier kan parterne i overdragelsen anvende reglerne i stk. 2-4, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf.  dog stk.  5:
3. Der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse), jf. stk. 6. Bortforpagtning af fast ejendom, som efter ejendomsvurderingsloven anses for landbrugs- eller skovejendom, anses i denne forbindelse ikke som passiv kapitalanbringelse. 

Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse) som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår  stammer  fra  fast  ejendom,  kontanter,  værdipapirer  el.lign.,  der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign.  (vores fremhævelse) enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver..." 

Af de almindelige lovbemærkninger, afsnit 3.1.2.2 fremgår det:
"For at sikre, at nedsættelsen af bo- og gaveafgiften forbeholdes reelle erhvervsvirksomheder, foreslås visse justeringer af pengetankreglen. 

For det første foreslås en justering af afgrænsningen i pengetankreglen af,  hvilke aktiver der anses  for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse), jf. forslag til aktieavancebeskatningslovens § 34, forslag til dødsboskatteloven § 29, forslag til lov om indskud på etableringskonto og iværksætterkonto § 7, forslag til  pensionsbeskatningslovens § 15  A,  og forslag  til virksomhedsskattelovens § 22 C. I dag anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter ifølge praksis fra  Skatterådet  for  erhvervsaktiver  i forhold  til  pengetankreglen,  selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a.  disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme (vores understregning og fremhævelse)... 

...Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt fremgår, at besiddelse af fast ejen­ dom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger (vores fremhævelse og understregning)." 

Som det fremgår ønskede lovgiver at udvide pengetankreglen, så den - i modsætning til den retsstil­ ling, der havde udviklet sig i praksis - også omfattede bl.a. ubebyggede grunde. Det er dog vigtigt at påpege, at det i lovbemærkningerne blev præciseret, at ubebyggede grunde, alene skulle anses som pengetankaktiver i forhold til selskaber, der drev "virksomhed med udlejning af fast ejendom".
Samme sted i lovbemærkningerne blev det således præciseret, at fast ejendom - dvs. både ubebyggede grunde og andre ejendomme, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke skal med­ regnes som et pengetankaktiv. Som ikke udtømmende eksempler på sidstnævnte anføres bl.a. "virksomheder domicilejendomme og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger." 

Man kan opsummere formålet med lovændringen således, at pengetankreglen blev strammet i for­ hold til ejendomme, der ikke udlejes, men som alligevel indgår som en del af selskabets udlejnings­ virksomhed. Mens reglen blev lempet i forhold til ejendomme der udlejes, men som alligevel ikke er en del af selskabets udlejningsvirksomhed, idet disse ejendomme mere naturligt indgår i den aktive virksomhed (dvs. ikke passiv kapitalanbringelse) inden for ejendomsudvikling med henblik på salg (projektejendomme).

Retstillingen på området blev præciseret af Skatteministerieriet i forbindelse med høringen - herunder ved besvarelse af spørgsmål stillet af FSR - Danske Revisorer i bilag 6. Hertil svarede Skatteministeriet i svar på spørgsmål 27 til L-183 bl.a. som følger:

"Domicilejendomme mv.
FSR anfører, at det af bemærkningerne fremgår, at et selskabs domicilejendom, uanset selskabets aktiviteter, altid skal anses for et driftsaktiv, og derfor ikke er passiv kapitalanbringelse. FSR anmoder om en præcisering af, om dette tillige er gældende, såfremt et selskab erhverver en grund til brug for opførelse af et domicil, uanset at selskabet i en periode kan have et domicil og en grund/nyt domicil under opførelse. FSR anmoder tillige om en afklaring af, om de ubebyggede grunde til videresalg før og under byggemodningen kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse). 

Kommentar
Ifølge forslaget skal fast ejendom som udgangspunkt medregnes som pengetankaktiver. Det gælder imidlertid ikke fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse. Som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, kan det f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. Tilsvarende vil kunne gælde projektejendomme, hvis besiddelsen af ejendommene efter en konkret vurdering ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse. Der er således ikke tale om, at typehuse og projektejendomme skal behandles forskelligt. Selskabets køb af en grund til opførelse af et (nyt) domicil skal ikke i byggeperioden anses for passiv kapitalanbringelse. Den gamle domicilejendom kan alt efter omstændighederne efterfølgende skulle anses for passiv kapitalanbringelse, hvis den ikke længere anvendes i selskabets aktive virksomhed.
Hvis det kan lægges til grund, at ubebyggede grunde er erhvervet med henblik på byggemodning  og efterfølgende  videresalg som led i virksomheden,  skal  byggegrundene  ikke i  byggemodningsperioden  anses for passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse)." 

Skatteministeriets uddybende bemærkninger i høringssvaret, er interessante på flere punkter. Som det fremgår præciserede Skatteministeriet, at "fast ejendom, der indgår i virksomhedens drift - ikke skal anses som pengetankaktiver." Med henvisning til lovbemærkningerne nævnes som eksempler herpå en virksomheds domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. I Skatteministeriets høringssvar tilkendegives det imidlertid utvetydigt, at der ikke er tale om en udtømmende opregning af ejendomstyper, der kan henføres til den aktive del af virksomheden i relation til pengetankopgørelsen. I høringssvaret anføres det således som supplement hertil, at en virksomheds erhvervelse af "ubebyggede grunde med henblik på byggemodning og efterfølgende videresalg, ikke i byggemodningsperioden skal anses for passiv kapitalanbringelse." Sidstnævnte passage er særlig relevant i forhold til Landsskatterettens besvarelse af det stillede spørgsmål nr. 1, jf. nærmere nedenfor.

Med henblik på at få afgrænset pengetanksdefinitionen nærmere opregnede FSR - Danske revisorer bl.a. følgende 4 eksempler vedr. afgrænsningen af projektejendomme som driftsejendommen ctr. passiv kapitalanbringelse. I bilag 27 til L-183 afgav Skatteministeren følgende udtalelse:

"FSR anfører en række eksempler, hvor det ønskes afklaret, om den faste ejendom i ejerperioden kan anses for et driftsaktiv eller skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Eksempel 1: 

Et selskab erhverver et grundareal. Der foretages byggemodning mv. af arealet, hvorefter der sker salg af nogle af grundene til byggeri af parcelhuse mv. På andre grunde opfører selskabet parcelhuse mv., hvorefter ejendommene sælges. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Kommentar
Der skal foretages en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor det lægges til grund, at dis-positionerne sker kontinuerligt som led i selskabets sædvanlige virksomhed, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses for et driftsaktiv. 

Eksempel 2: 

Et selskab erhverver et grundareal, som er byggemodnet. Der opføres et etagebyggeri, og ejerlejlighederne ønskes solgt enkeltvis i takt med færdiggørelse af byggeriet. Det lykkedes imidlertid ikke at sælge alle lejlighederne, hvorfor nogle af disse udlejes på tidsbegrænsede lejeaftaler indtil salg. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Kommentar
I det skitserede eksempel kan den faste ejendom som udgangspunkt anses for et driftsaktiv. De udlejede lejligheder kan eventuelt overgå til at være passiv kapitalanbringelse, hvis udlejningen ikke længere kan anses for at være af midlertidig karakter. 

Eksempel 3: 

Et selskab erhverver et grundareal, som er byggemodnet. På arealet kan opføres et etagebyggeri med lejligheder. Forud for igangsætning af byggeriet indgås der en aftale med en pensionskasse, som efter færdiggørelse og fuldt udlejet vil overtage ejendommen. Pensionskassen har en række krav til byggeriet om lejlighedernes størrelse, materialevalg, udearealer, lejekontrakter etc. Selskabet opfører etagebyggeriet og får i byggeperioden samtlige lejligheder udlejet. Efter færdiggørelse af byggeriet overdrages ejendommen til pensionskassen. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. 

Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. Herudover hører FSR gerne, om det har betydning, hvornår aftalen om overdragelse til pensionskassen sker. Før/efter byggeriet påbegyndes/ afsluttes? 

Kommentar I det skitserede eksempel kan den faste ejendom anses for et driftsaktiv, hvis aftalen om overdragelse til pensionskassen indgås, inden byggeriet påbegyndes og afvikles som anført. Hvis aftalen om overdragelse først indgås efter byggeriets påbegyndelse, skal der foretages en konkret vurdering af, om erhvervelsen af grunden og opførelse af bygninger sker med henblik på et umiddelbart efterfølgende videresalg som led i selskabets sædvanlige virksomhed. 

Eksempel 4: 

Et selskab erhverver et grundareal, som er byggemodnet. På arealet må opføres en butik. Selskabet indgår lejeaftale med en detailkæde. Selskabet har til hensigt at sælge ejendommen efter færdiggørelse og udbyder denne som et K/S-projekt. En række investorer giver tilsagn om erhvervelse af alle K/S-andele. Selskabet færdiggør byggeriet og detailbutikken åbner. Investorerne erhverver K/S-andele mv. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Kommentar 

Det er tale om en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor erhvervelse af grundareal, opførelse af bygning/butik og efterfølgende salg af ejendommen sker som led i en kontinuerlig proces, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses som et driftsaktiv, selvom selskabet i denne periode midlertidigt har indtægt fra udlejning af ejendommen." 

Som allerede anført har den sproglige ændring af pengetankreglen sin baggrund i den omstændighed, at Skatterådet i flere afgørelser havde kvalificeret ubebyggede grunde for drifts­ aktiver i forhold til pengetankreglen. Formålet med lovændringen var således at præcisere, at afgørende for, om en ejendom skal anses som et pengetankaktiv, er om ejendommen efter sin anvendelse må kvalificeres som passiv kapitalanbringelse.

Ministerens kommentarer, jf. ovenfor, viser, at kvalifikationen af driftsaktiver set i forhold til passiv kapitalanbringelse beror på en konkret, individuel bedømmelse.  Endvidere viser Ministerens kommentarer, at dispositioner vedr. fast ejendom der sker kontinuerligt som led i selskabets sædvanlige driftsaktivitet, vil medføre at ejendommen som altovervejende hovedregel skal anses for et driftsaktiv efter pengetankreglen. Med andre ord skal en virksomheds ejendomsdis-positioner, der sker kontinuerligt som led i udøvelsen af selskabets sædvanlige virksomhed (næringsvirksomhed) fortsat kvalificeres som et driftsaktiv og ikke som passiv kapitalanbringelse.

Nærværende klage over det af Skattestyrelsens afgivende bindende svar skal vurderes i dette lys - dog med bemærkning om, at det særlige værdigrundlag der karakteriserer X-koncernen - bør indgå i vurderingen. Herunder særligt at ejendomskoncernen aldrig har været drevet af at realisere den hurtige økonomiske gevinst. Koncernens ejendomsudvikling er således ofte karakteriseret ved at være mere langsigtet. Det afgørende bør dog ikke være det tidsmæssige forløb fra anskaffelsen til frasalg, men derimod den aktuelle intention som X-koncernen har med den pågældende ejendom - nemlig salg med henblik på at opnå fortjeneste.

Ad. Spørgsmål 1
Ejendomsbeskrivelse - Grundstykket Grund-1, [...], By Y1, ejd.nr. […] 

Ejendom har vurderingsstatus af ubebygget grundstykke. Ejendommen har et grundareal på […] m2. 

Grundstykket blev oprindelig erhvervet af Kapitalejer-1 i 2007. Som led i generationsskiftet med børnene i 2014 er ejendommen blevet overdraget til H2 A/S.
Siden erhvervelsen i 2014 har H2 A/S arbejdet med forskellige planer for udvikling af ejendommen. Dette har indbefattet projekter til fuld færdiggørelse af boliger af diverse størrelser (i areal, lejlighedstype m.m.).

Ejendommen anvendelsesmuligheder er imidlertid præget af dens beliggenhed. Dette omfatter udover naturlige forhold som nærhed til By Y1 by og geografisk orientering i forhold til […] og tilhørende omfartsvejsystem (med dertil hørende støjpåvirkning m.v.) også de på ejendommen etablerede infrastrukturanlæg. Der er således både placeret naturgasledninger samt strømledninger (60 Kv samt 150 Kv) på ejendommen.

Der er således stærke begrænsninger i forhold til placering af bygninger på ejendommen, svarende til at knap halvdelen af ejendommens grundareal ikke kan bebygges med boliger.

Der er tidligere forsøgt salg af ejendommen med projekt. Som følge af udvikling i Bygningsreglementet kan de tidligere udarbejdede projekter ikke længere gennemføres.

Med henblik på at intensivere salgsbestræbelserne har H2 A/S den 18. december 2020 indgået en kommissionsaftale med erhvervsmægler R1 A/S om bistand med salg af ejendommen.

R1 A/S har som led i kommissionsaftalen udarbejdet et salgsprospekt. Salgsprospektet baserer sig på et tidligere udarbejdet projektmateriale for ejendommen. Projektmaterialet er udviklet i et samarbejde mellem H2 A/S og arkitektfirmaet R2 og indbefatter bl.a. opførelse af [antal] boliger på ejendommen med et samlet etageareal på […] m2.

Der vedlægges kopi af indgået kommissionsaftale og det af R1 A/S udarbejdende salgsprospekt, der illustrerer bebyggelsen og dens omfang.

Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1
I forhold til besvarelse af det stillede spørgsmål 1 anfører Skattestyrelsen følgende i bindende svar af 7. juni 2021:
"I har oplyst, at grundstykket Grund-1, [...], By Y1 ikke er udlejet eller bortforpagtet, og at der med henblik på at intensivere salgsbestræbelserne har H2 A/S den 18. december 2020 indgået en kommissionsaftale med erhvervsmægler R1 A/S om bistand med salg af ejendommen. R1 A/S har som led i kommissionsaftalen udarbejdet et salgsprospekt. 

I har også oplyst, at det er mest sandsynligt, at grunden vil blive solgt fra som en tom grund med et tilrettet byggeprojekt. Dette kan ske i 2021.

Det fremgår af bemærkningerne til Lov nr.  683 af 8.  juni 2017, at formålet med justeringen af pengetankreglen er, at alle ejendomme (ikke kun udlejningsejendomme) som udgangspunkt skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. Som undtagelse til udgangspunktet nævnes, at blandt andet domicilejendomme og driftsbygninger m.m. samt helt undtagelsesvis et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt til videresalg, ikke skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at grundstykket ikke er omfattet af nogle de ovennævnte undtagelser, hvorfor det anses for at være passiv kapitalanbringelse i overensstemmelse med formålet med Lov nr. 683 af 8. juni 2017. 

Spørgsmål 1 er derfor besvaret med et nej." 

Vores opfattelse vedr. besvarelse af spørgsmål 1
Som beskrevet har H2 A/S i ejertiden opereret med flere forskellige projekter for "Grundstykket Grund-1". Selskabet har brugt sin mangeårige erfaring og ekspertise med projektudvikling - og har løbende tilpasset projektet i overensstemmelse med gældende Bygningsreglement og tilpasset projektet i forhold til ændringer i linjeføringen af de på ejendommen placerede infrastrukturanlæg mv.

Ejendommen har derfor aldrig haft karakter af at være "passiv kapitalanbringelse" for selskabet. Tværtimod er der sket en løbende bearbejdning af ejendommen i takt med udviklingen for området - og under hensyn til ændringer i lovgivningen i øvrigt. Senest har R1 A/S har som led i kommissionsaftalen udarbejdet et salgsprospekt. Salgsprospektet baserer sig på et tidligere udarbejdet projektmateriale for ejendommen. Projektmaterialet er udviklet i et samarbejde mellem H2 A/S og arkitektfirmaet R2 og indbefatter bl.a. opførelse af [antal] boliger på ejendommen med et samlet etageareal på […] m2.

Vi skal således fremhæve, at "Grundstykket Grund-1" i ejertiden løbende er blevet udviklet i takt med ændringer i lovgivningen og ændret linjeføring på ejendommen. Det er således vores opfattelse, at ejendommen indgår som et driftsaktiv i H2 A/S - og at Landsskatteretten som følge heraf skal besvare det stillede spørgsmål 1 med "JA".

Ad. Spørgsmål 2
Ejendomsbeskrivelse - Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2, ejd.nr. [...]
På tidspunktet for indgivelse af anmodning om bindende svar til Skattestyrelsen den 30. november 2021 bestod ejendommen af to matrikler - henholdsvis matr.nr. […] samt matr.nr. […], begge, […]. Ejendom havde vurderingsstatus af forretningsejendom, med et samlet grundareal på […] m2.

Kapitalejer-1 erhvervede oprindelig de to matr.nr. i henholdsvis 1991 og i 2001. Som led i generationsskiftet med børnene i 2014 er ejendommen blevet overdraget til H2 A/S.

Ejendommen har oprindelig været ejet af G3 - og har gennem årene været anvendt til flere forskellige formål. Herunder har ejendommen bl.a. været anvendt til […]. I dag er ejendommen udlejet til kontor. Der er p.t. indgået to lejeaftaler vedr. ejendommen - henholdsvis med G1 og G2 som lejere. Lejeaftalen med G1 blev indgået den 28. oktober 2011 og lejeaftalen med G2 blev indgået den 25. oktober 2012. Kopi af de to lejekontrakter vedhæftet.

Allerede på købstidspunktet for hovedmatriklen, nr. […] forudså Kapitalejer-1 et langsigtet udviklingspotentiale for ejendommen. Da anmodningen om bindende svar blev indgivet den 30. november 2020 lå H2 A/S således i forhandlinger med G3/G4. Forhandlingerne har udmøntet sig i, at der er indgået en aftale om erhvervelse af en del af grundarealet på matr. […] (vejene Adresse Y1 samt Adresse Y4 /tidl. Adresse Y5) med overtagelse den 1. marts 2021. I aftalen er størrelsen på det tilkøbte areal anslået til […] m2. Idet arealet alene udgør en mindre del af matr. […], bliver arealstørrelsen først endelig fastlagt ved udstykningens gennemførelse.

Med en del-erhvervelse af vejen, kan der sikres adgang til ejendommen fra Adresse Y2. I modsætning hertil vil trafik til områdets øvrige ejendomme således alene kunne ske via Adresse Y4. De forbedrede adgangsmuligheder til ejendommen, vil gøre ejendommen endnu mere attraktiv.

Som led i projektet vil de eksisterende erhvervsbygninger skulle rives ned. Det forventes, at der vil ske bebyggelse på alle tre matrikler ([…], […] samt den tilkøbte del af […]) med realisering af et [husprojekt] på op til [antal] etager inklusiv sidebygninger med tilhørende opholdsarealer og parkeringskælder. Byggeriet forventes at få et samlet etageareal på op mod […] m2. Som led heri har H2 A/S således pr. 15. februar 2021 indsendt projektmateriale til By Y2 Kommune til brug for opstart af lokalplansprocessen for bebyggelsen "[…]" beliggende Adresse Y1 / Adresse Y2, Matr. nr.: […] og […]. Det forventes at ny lokalplan vil blive vedtaget af By Y2 Kommune i 2022.

Projektstart estimeres til 2022, hvormed etagebyggeri vil stå færdigt med henblik på frasalg i sin helhed inklusive relevant lejemasse i 2025/26. H2 A/S holder dog alle muligheder åben - og vil således også være indstillet på at sælge den samlede ejendom med eksisterende bygning og projektbeskrivelse. I givet fald vil salget kunne ske allerede fra 2021 /22.

Vi vedlægger til orientering kopi af det Illustrationsmateriale, der blev indsendt til By Y2 Kommune den 15. februar 2021. Materialet er udarbejdet af arkitektfirmaet R3.

Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 2
I forhold til besvarelse af det stillede spørgsmål 2 anfører Skattestyrelsen i bindende svar af 7. juni 2021:
"I har spurgt om, at Adresse Y1 nr. [...]/Adresse Y2 nr. [...], By Y2, ejd.nr. [...] kan anses som et driftsaktiv i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34. 

Det fremgår af de to lejeaftaler, at H2 har indgået aftaler med G1 og G2. 

Aftalen med G1 kan tidligst opsiges med ophør efter 15. februar 2022. Dette gælder for begge parter. 

Af lejeaftalen med G2 fremgår, at den tidligst af begge parter opsiges med ophør den 31. marts 2023. 

Det er derfor skattestyrelsens opfattelse, at ejendommen beliggende Adresse Y1 nr. [...] / Adresse Y2 nr. [...], By Y2 er en udlejningsejendom, og det vil den fortsæt være i de næste 6 måneder på grund af opsigelsesfristerne i de ovennævnte lejeaftaler. 

Ejendommen skal derfor klassificeres som passiv kapitalanbringelse efter aktieavanceavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, da den vil være opfattet af hovedreglen for ejendomme, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, 1. pkt. Dette er også i overensstemmelse med det ovennævnte bindende svar fra Skatterådet af 22. december 2020, SKM2020.550.SR (se besvarelsen af spørgsmål 1). 

Spørgsmål 2 er derfor besvaret med et nej." 

Vores opfattelse vedr. besvarelse af spørgsmål 2
Som det fremgår er Skattestyrelsen af den opfattelse, at ejendommen skal kvalificeres som en passiv udlejningsejendom, allerede fordi der er aftalt uopsigelighed i lejeaftalen med G1 frem til den 15. februar 2022 - og uopsigelighed i lejeaftalen med G2 frem til den 31. marts 2023.

Vi er ikke enige i den af Skattestyrelsen anlagte fortolkning.

Vi skal således fremhæve, at der lå et langsigtet og visionært udviklingspotentiale bag købet af ejendommen. Dette udviklingspotentiale er nu ved at blive realiseret. Som følge af den aktuelle projektudvikling af ejendommen - herunder tilkøbet af vejarealet fra matr.nr. […] - og de verserende forhandlinger med By Y2 Kommune vedr. ændringen af lokalplanen for området, er det således vores opfattelse at ejendommen p.t. indgår som et driftsaktiv i H2 A/S - og at Landsskatteretten som følge heraf skal besvare det stillede spørgsmål 2 med "JA"."

Skattestyrelsens udtalelse på baggrund af klagen
Det fremgår af Skattestyrelsens udtalelse af 14. september 2021 bl.a. følgende:
"Kommissionsaftalen med R1 A/S blev ikke sendt til Skattestyrelsen i forbindelse med vores indkaldelse af oplysninger. Jeg mener dog ikke, at den indeholder oplysninger, som vil ændre vores besvarelse af spørgsmål 1.

Besvarelse af spørgsmål 1 og 2 fastholdes."

Repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling med forslag til afgørelse
Af repræsentantens brev af 15. august 2023 fremgår følgende:

"Vi er ikke enige i Skatteankestyrelsens indstilling.

I SKM2023.168.HR er Højesteret således fremkommet med et væsentligt fortolkningsbidrag vedr. afgrænsningen mellem aktiv erhvervsvirksomhed set i forhold passiv kapitalanbringelse til belysning af pengetankreglen i ABL § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6. Skatteankestyrelsen inddrager slet ikke den præcisering af retsstillingen der er sket i SKM2023.168.HR i sit forslag til afgørelse. Med en inddragelse af præmisserne i SKM2023.168.HR kan der efter vores opfattelse ikke herske nogen tvivl om, at Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse ikke er udtryk for gældende ret.

I SKM2023.168.HR overdrog A andele i sit holdingselskab H til sine døtre med vilkår om skattemæssig succession.

Via et datterselskab D ejede H andele på henholdsvis 2,25 % og 1,42 % i to partnerselskaber P1 og P2, der producerede og solgte el til det tyske elnet baseret på henholdsvis vindmøller og solcelleanlæg. De to partnerselskaber var investeringsselskaber udbudt af udbyderen U som investeringsprodukter som alternativ til aktier og obligationer. Hverken H eller D deltog aktivt i driften af virksomhederne. Da partnerselskaber er skattemæssigt transparente, var D imidlertid skattemæssigt direkte medejer i de to elproduktionsvirksomheder og dermed direkte medejer af virksomhedernes solcelleanlæg og vindmøller.

D oppebar ligeledes direkte erhvervsindkomst fra driften af virksomhederne, foretog egne skattemæssige afskrivninger på virksomhedernes driftsmidler (vindmøller og solcelleanlæg) og foretog også egne skattemæssige fradrag for driftsomkostninger mv.

Skat fandt, med henvisning til SKM2018.459.SR, at vindmøller og solcelleanlæg måtte sidestilles med "fast ejendom" i relation til pengetankreglen i ABL § 34 og derfor måtte anses som passiv kapitalanbringelse.

Sagen blev efter klage til Landsskatteretten indbragt for domstolene i medfør af overspringsreglen i SFL § 48, stk. 2. Efter et kæreforløb fandt Højesteret, at sagen havde principiel og vidererækkende betydning og henviste sagen til at starte i landsretten. landsretten fandt, at vurderingen i henhold til ABL § 34 af, om et selskabs virksomhed i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse, ikke afgøres af karakteren af selskabets aktiver, herunder karakteren af aktiver i delejede transparente selskaber, men på om selskabets aktivitet udgør en "reel erhvervsaktivitet" eller har karakter af passiv kapitalanbringelse. Da A's selskab ikke deltog "aktivt" i driften af solcelleanlæg eller vindmøller, men alene oppebar et afkast af investeringen, var der ikke tale om en reel erhvervsaktivitet for selskabet, men derimod en passiv kapitalanbringelse.

Højesteret stadfæstede landsrettens dom, men med ændrede præmisser. Højesteret lagde til grund, at formålet med pengetankreglen er at afskære muligheden for succession i aktier i selskaber, hvis væsentligste aktivitet er passiv pengeanbringelse, og at sigtet med ordlydsændringen ved Lov 2017.683 var at tydeliggøre, at kriteriet for et pengetankaktiv er "passiv kapitalanbringelse". Højesteret fandt, at der ikke er holdepunkter for at anlægge en snæver fortolkning af, hvad der skal forstås ved passiv kapitalanbringelse, men at dette må bero på en konkret vurdering. Med henvisning til, at P1 og P2 var "investeringsselskaber", der var udbudt som alternativ til aktier og obligationer, fandt Højesteret, at D's investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber måtte anses som passiv kapitalanbringelse.

I SKM2023.168.HR blev en investering i vindmøller og solcelleanlæg efter en konkret vurdering anset som passiv kapitalanbringelse fordi selskabet ikke deltog aktivt i driften af anlæggene. Havde selskabet omvendt deltaget aktivt i driften ville resultatet have været det modsatte. Med præmisserne i SKM2023.168.HR er det således slået fast, at man ved vurderingen af om et selskab driver aktiv eller passiv erhvervsvirksomhed i relation til en successionsoverdragelse af aktierne i selskabet ikke kigger på selve "aktivet" men derimod nærmere på "den erhvervsmæssige aktivitet" som sker i selskabet i forhold til aktivet.

Ovenstående retsstilling kan udledes af Skatterådets efterfølgende praksis. Se f.eks. SKM2023.288.SR, hvor en mindre aktiepost i et unoteret transportselskab efter en konkret vurdering blev kvalificeret som en del af den aktive virksomhed (dvs. ikke passiv kapitalanbringelse). I indstillingen til Skatterådet anførte Skattestyrelsen bl.a.:

"Det fremgår af den nuværende lovtekst i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at aktieposter med en ejerandel på under 25 pct. skal betragtes som værdipapirer, der som udgangspunkt skal medtages som en passiv kapitalanbringelse.

Det fremgår dog af lovforarbejderne til lovændringen i 2017, at bemærkningerne til lovforslaget var udbygget, så det udtrykkeligt fremgik, at kontanter og værdipapirer efter omstændighederne kunne høre til virksomhedens aktive del. Se bl.a. kommentar på side 16 i høringsskemaet i bilag 1 i L 183, folketingsåret 2016/17.
Som anført af Højesteret i SKM2023.168.HR, skal der foretages en konkret vurdering af, om et aktiv må anses for passiv kapitalanbringelse (vores fremhævelse). Dommen vedrører den gældende formulering af aktieavancebeskatningslovens § 34."

Indstillingen blev tiltrådt af Skatterådet. Som anført af Skattestyrelsen / Skatterådet skal der således - med henvisning til Højesterets dom optrykt i SKM2023.168.HR - foretages en konkret vurderingen af om et aktiv må anses for passiv kapitalanbringelse eller en del af den aktive erhvervsvirksomhed. Denne vurdering skal foretages uanset aktivtype. Vurderingen skal således foretages i forhold til fast ejendom - og sågar i forhold til værdipapirer (herunder aktier).

Der kan ikke herske nogen tvivl om, at passiv udlejning af fast ejendom anses som passiv kapitalanbringelse, jf. ABL § 34. Dette ændrer SKM2023.168.HR naturligvis ikke på.

X koncernen driver imidlertid ikke passiv udlejningsvirksomhed, men derimod aktiv erhvervsvirksomhed med ejendomsudvikling. Dette gælder både i forhold til koncernens udlejningsejendomme og i forhold til koncernens udviklingsejendomme. Historisk har koncernen forfulgt værdigrundlaget - "hvorfor rive ned - hvis man kan bevare?" Ejendomskoncernen har således alle dage været drevet af en stor begejstring for enestående bygninger og den historie, der gemmer sig i dem. […]. Respekten for historien har altid været i fokus. Det er nærmest en passion for koncernen, at få fingrene i de gamle fine bygninger, se potentialet, pille ned, bevare, genbruge, genskabe og istandsætte i den oprindelige stil - men indrettet med moderne kvalitetsbevidsthed og opleve, at lokalområdet værdsætter resultatet.

Den professionelle erhvervsaktivitet som koncernen udøver i forhold til hele sin ejendomsportefølje, bevirker efter vores opfattelse at koncernens ejendomsportefølje i det hele skal kvalificeres som aktiv virksomhed i forhold til successionsreglerne. Dette gælder både de ejendomme, der er erhvervet med henblik på udvikling og udlejning (udlejningsejendomme) og de ejendomme, der er erhvervet med henblik på udvikling og frasalg (udviklingsejendomme).

Som følge heraf kan der efter vores opfattelse ikke herske nogen tvivl om, at udviklingen af grundstykket i Grund-1, jf. spørgsmål 1 og udviklingen af ejendommen på Adresse Y1 nr. [...]/Adresse Y2 nr. [...], jf. spørgsmål 2 skal henregnes den aktive del af X koncernen. Med den præcisering af retsstillingen der sker i Højesterets afgørelse optrykt i SKM2023.168.HR kan derfor ikke herske nogen tvivl om, at Landsskatteretten skal besvare de stillede spørgsmål 1 og 2 med "JA"."

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om en ubebygget grund (spm. 1) og to ejendomme (spm. 2) i forbindelse med et fremtidigt generationsskifte skal anses som driftsaktiver i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 34 om overdragelse med succession.

De relevante dele af aktieavancebeskatningslovens § 34 (lovbekendtgørelse 2021-01-29 nr. 172) lyder således:

"Ved overdragelse i levende live af aktier kan parterne i overdragelsen anvende reglerne i stk. 2-4, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. dog stk. 5:
(…)
3) Der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6.
(…)
Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. (…) Afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Ved bedømmelsen ses der bort fra indkomst ved udlejning af fast ejendom mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber. Fast ejendom, der udlejes mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber, og som lejer anvender i driften, anses ved bedømmelsen ikke som en passiv kapitalanbringelse."

Bestemmelsen blev ændret i 2017 (L 2017-06-08 nr. 683). I de almindelige bemærkninger til lovforslaget (LFF 2017-03-29 nr. 183) er anført følgende:

"Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger."

I de særlige bemærkninger er bl.a. anført følgende:

"Til nr. 3
I aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, fastlægges, hvornår et selskabs virksomhed i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende.

Ubebyggede grunde og ejendomsprojekter anses i dag ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme.

Det foreslås, jf. forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at afgrænsningen i pengetankreglen af, hvilke aktiver, der anses for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse), justeres.

Forslaget indebærer, at det præciseres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign. Opregningen i bestemmelsen af hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), medregnes således ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse.

Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt af bestemmelsen fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Hvis en erhvervsvirksomhed erhverver en byggegrund med henblik på f.eks. at opføre et nyt domicil eller en driftsbygning på grunden, vil der dog fortsat ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse."

Med lovændringen i 2017 anses fast ejendom som udgangspunkt som passiv kapitalanbringelse, medmindre en ejendom efter en konkret vurdering indgår som en del af selskabets aktive virksomhedsdrift.

Som det fremgår af ovenstående bemærkninger, var formålet med lovændringen bl.a. at tydeliggøre, at ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, som udgangspunkt også anses for passiv kapitalanbringelse.

FSR har i forbindelse med behandling af lovforslaget i 2017 skitseret følgende eksempel (Skatteudvalget 2016-17 - L183 endeligt svar på spørgsmål 27):

"Eksempel 1:
Et selskab erhverver et grundareal. Der foretages byggemodning mv. af arealet, hvorefter der sker salg af nogle af grundene til byggeri af parcelhuse mv. På andre grunde opfører selskabet parcelhuse mv., hvorefter ejendommene sælges. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passivkapitalanbringelse.

Kommentar
Der skal foretages en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor det lægges til grund, at dispositionerne sker kontinuerligt som led i selskabets sædvanlige virksomhed, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses for et driftsaktiv."

Anskaffelseshensigten og den aktuelle virksomhedsdrift i det selskab, der ejer en ejendom, er således afgørende ved vurderingen af, om der er tale om aktiv eller passiv kapitalanbringelse.

Skattestyrelsen har i forbindelse med afgivelse af det bindende svar anmodet om yderligere oplysninger om den fremtidige struktur i koncernen. Repræsentanten har oplyst, at man ikke har lagt sig fast på, hvordan omstruktureringen af koncernen kommer til at ske.

På baggrund af sagens oplysninger forstås spørgsmålene som spørgsmål om, hvorvidt de pågældende ejendomme vil kunne indgå i den fremtidige del af holdingselskabet, der skal forestå udvikling af fast ejendom med henblik på salg, eller hvorvidt ejendommene vurderes at skulle indgå i det andet holdingselskab, hvor den passive del tænkes placeret.

De omhandlede ejendomme er i udgangspunktet passiv kapitalanbringelse, jf. ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 34 og forarbejderne til bestemmelsen. Det findes ikke på baggrund af det oplyste godtgjort, at der er tale om ejendomme, der indgår i aktiv virksomhed og dermed udgør en undtagelse til hovedreglen om, at fast ejendom, herunder ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, er passiv kapitalanbringelse. Det bemærkes hertil, at grundarealet (spg. 1) har stået ubebygget i hele koncernens ejertid siden 2014 og ikke ses kontinuerligt at have indgået i aktiv drift, og tilsvarende har de to udlejningsejendomme (spg. 2) været udlejet i hele koncernens ejertid siden 2014 og var også udlejet på tidspunktet for afgivelse af det bindende svar i 2021.

På baggrund af ovenstående bemærkninger stadfæster Landsskatteretten afgørelsen.
Højesterets dom - SKM2023.168.HR - ses ikke at kunne medføre et andet resultat.