Skattestyrelsen har ikke imødekommet selskabets anmodning om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2016-2018.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse. 

Faktiske oplysninger
H1 A/S er det øverste danske moderselskab i koncernen. […]

Selskabet har kalenderåret som regnskabsår.

H1 A/S ejes fuldt ud af H2.

Selskabet ejede i indkomstårene 2016-2018 10,328 % af aktierne i det børsnoterede selskab H3 Inc.

H3 Inc. er indregistreret på Cayman Islands og var frem til den 23. april 2018 børsnoteret på Hong Kong Stock Exchange.

For indkomstårene 2016-2018 er der følgende urealiserede kursgevinster på aktierne:

	Værdi 01.01	Værdi 31.12	Kursregulering
Indkomståret 2016	217.906.832 kr.	231.566.411 kr.	13.659.579 kr.
Indkomståret 2017	231.566.411 kr.	247.570.545 kr.	16.004.134 kr.
Indkomståret 2018	247.570.545 kr.	259.550.218 kr.	11.979.673 kr.

De urealiserede kursgevinster er medregnet såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt.

Udbytter, som selskabet har modtaget i indkomstårene 2016-2018, har været medregnet såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt, og selskabet har fået creditlempelse efter selskabsskattelovens § 17, stk. 2. I 2018 er den danske skat dog ikke udlignet fuldt ud ved creditlempelse for den udenlandske skat, da der alene er betalt 18 % i udenlandsk skat i det pågældende år.

Der er tale om følgende beløb:

	Udbytte	Lempelse	Pct.
Indkomståret 2016	27.763.694 kr.	6.108.012 kr.	22 %
Indkomståret 2017	25.048.980 kr.	5.510.775 kr.	22 %
Indkomståret 2018	12.730.032 kr.	2.291.406 kr.	18 %

H3 Inc. var skattepligtigt til Hong Kong for indkomstårene 2016 og 2017 og i indkomståret 2018 for perioden 01.01.2018-18.04.2018. Repræsentanten har anført, at selskabet også er skattepligtigt til Hong Kong i den resterende del af 2018.

Selskabet har indsendt kopi af selvangivelserne og skatteopkrævningerne for 2016-2018 for H3 Inc. til skattemyndighederne i Hong Kong.

Der er tale om følgende beløb:

Skatteår	Periode	Indkomst	Skat
2016/17	01.01.2016-31.12.2016	239.367.000 HKD	0 HKD
2017/18	01.01.2017-31.12.2017	-1.826.288 HKD	0 HKD
2018/19	01.01.2018-18.04.2018	25.173.099 HKD	0 HKD

For 2016 og 2018, hvor resultatet var positivt, er resultatet anført i selvangivelsens felt 9.1 "Offshore profits excluded from the Assessable Profits…".

I Hong Kong er indkomster fra kilder i udlandet ikke omfattet af skattepligt. Dette gælder fx også, hvis en skattepligtig i Hong Kong modtager udbytte fra udenlandske selskaber.

Af selvangivelsen for indkomståret 2018 (skatteåret 2018/19) fremgår følgende af vedlagt bilag til selvangivelsen:

"(Basis Period: For the period from 1 January 2018 to 23 April 2018 (date of cessation of Hong Kong branch))".

Selskabsskattesatsen for Hong Kong udgjorde 16,5 % for indkomstårene 2016-2018, jf. https://tradingeconomics.com/hong-kong/corporate-tax-rate.

Repræsentanten har på selskabets vegne den 29. april 2020 anmodet om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2016-2018. Det fremgår heraf følgende:

"Anmodning om genoptagelse vedrørende indkomstårene 2016-2018

På vegne af H1 A/S, CVR-nr. […] og sambeskattede selskaber anmoder vi om genoptagelse vedrørende opgørelse af selskabets skattepligtige indkomst og sambeskatningsindkomsten for indkomstårene 2016-2018.

Genoptagelsesanmodningen vedrører den skattemæssige kvalifikation af aktierne i H3 Inc., idet aktierne i indkomstårene 2016-2018 opfylder betingelserne for at være omfattet af definitionen af datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, således at den urealiserede værdistigning i aktiernes værdi er skattefri. Betingelserne for at modtage skattefri udbytter, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 er således også opfyldt.

Faktuelle forhold

H1 koncernens aktivitet udgør […].

H1 A/S er stiftet i [årstal] og er det øverste danske moderselskab i koncernen. Selskabet ejer 10,328 % af aktierne i H3 Inc.

H3 Inc. er indregistreret på Cayman Islands, og selskabet var frem til 23. april 2018 børsnoteret på Hong Kong Stock Exchange. H3 Inc. aflægger årsrapport i overensstemmelse med Hong Kong Financial Reporting Standards.

De urealiserede værdistigninger i aktierne, som selskabet har medregnet såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt i indkomstårene 2016-2018, udgjorde følgende beløb:

(tabel udeladt, jf. ovenfor)

Udbytter, som selskabet har modtaget i indkomstårene 2016-2018 har været medregnet såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt, og selskabet har fået creditlempelse efter selskabsskattelovens § 17, stk. 2. I 2018 er den danske skat dog ikke udlignet fuldt ud ved creditlempelse for den udenlandske skat, da der alene er betalt 18% i udenlandsk skat i det pågældende år.

(tabel udeladt, jf. ovenfor)

I indkomstårene 2016-2018 opfylder aktierne i H3 Inc. imidlertid betingelserne for at blive anset for datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Selskabet anmoder derfor om genoptagelse af den skattepligtige indkomst med henblik på at få nedsat den skattepligtige indkomst og sambeskatningsindkomsten med henholdsvis kr. 13.659.579 for indkomståret 2016, kr. 16.004.134 for indkomståret 2017, og kr. 14.294.224 (kr. 11.979.673 og kr. 2.314.551) for indkomståret 2018, svarende til de urealiserede værdistigninger på aktierne i de omhandlede indkomstår og den ændring af den skattepligtig indkomst, der følger af, at den danske skat på udbyttet fra 2018 ikke er udlignet fuldt ud ved creditlempelse for den udenlandske skattebetaling.

Det bemærkes, at der tillige har været indsendt genoptagelsesanmodninger vedrørende tidligere indkomstår, hvor SKAT (nu Skattestyrelsen) har nægtet genoptagelse, fordi Skattestyrelsen, for så vidt angår indkomståret 2015, lagde vægt på, at der på daværende tidspunkt ikke var indgået en aftale om udveksling af oplysninger mellem Hong Kong og Danmark.

Datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Definitionen af datterselskabsaktier findes i aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 652 af 8. juni 2016, jf. lovens § 3, nr. 2 og § 17, stk. 4 - og har nu følgende ordlyd:

§ 4 A. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7. 

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. (Vores fremhævning)

Der er således 3 betingelser, der skal være opfyldte:

1)            Ejerandelen skal udgøre mere end 10%
2)            Det udenlandske selskab, skal være selskabsskattepligtigt i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende
3)            Der skal være en aftale om udveksling af oplysninger indenfor skatteområdet

Ejerandelen har i hele perioden været 10,19%, hvorfor den første betingelse er opfyldt. Det er selskabets opfattelse, at de nye betingelser (2) og (3) for skattefrihed i aktieavancebeskatningslovens § 4 A er opfyldte for aktierne i H3 Inc. for indkomstårene 2016-2018, jf. nærmere nedenfor.

Selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende 

H3 Inc. er indregistreret på Cayman Islands, men har ingen aktivitet på Cayman Islands, ligesom ledelsen af selskabet ikke sker fra Cayman Islands.

H3 Inc. var frem til 23. april 2018 børsnoteret på Hong Kong Stock, og selskabets generalforsamlinger afholdes i Hong Kong. Bestyrelsesmøder finder sted i Hong Kong, Kina eller Taiwan.. H3 Inc. har desuden en "Company Secretary" ansat, som har fysisk tilstedeværelse i Hong Kong. Company Secretary står blandt andet for afholdelse af alle møder på Hong Kong Stock Exchange.

Ansættelseskontrakter med ledelsen i H3 Inc. er placeret hos selskabet, samt lønudgifterne til ledelsen betales ud fra selskabet.

H3 Inc. beskattes i Hong Kong i overensstemmelse med lokal skattelovgivning i indkomstårene 2016-2018. Se vedhæftet bilag 1-4 for "Profits tax return" og "Profits tax computation", som viser, at H3 Inc. er selskabsskattepligt til Hong Kong.

Der har i indkomstårene 2016-2018 ikke været betalt selskabsskat ("Hong Kong Profits Tax") i henhold til årsrapporterne, Profits tax return og Profit tax computation for H3 Inc., da selskabet ikke har genereret indkomst, som er skattepligtig til Hong Kong Profits Tax i de omhandlede indkomstår.

Skatteministeren har i svar til Folketingets Skatteudvalg af 17. maj 2016 bekræftet, at selskaber i Hong Kong opfylder betingelsen om skattepligt i hjemlandet i den ændrede affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A (Skatteministerens svar på spørgsmål 12 til L123):

… Jurisdiktionerne vil således som regel have regler, der medfører, at selskaberne har et begrænset selskabsskattegrundlag. Det kan eksempelvis nævnes, at jurisdiktioner som Panama og Hong Kong udelukkende beskatter indkomst, der har kilde i jurisdiktionen. Dette betyder, at de reelt kun beskatter lokale selskaber, der har lokal aktivitet. Udenlandsk ejede selskaber vil typisk kun have meget begrænset lokal aktivitet, om nogen overhovedet, og vil derfor reelt ikke betale nogen selskabsskat. Selskaberne vil dog være omfattet af definitionen, da de er selskabsskattepligtige og pålægges beskatning af visse indkomster. (Vores fremhævning).

Betingelsen om, at H3 Inc. er skattepligtig uden fritagelse, er derfor opfyldt.

Endvidere bemærkes det, at i overensstemmelse med OECD’s Modeloverenskomst 2014 artikel 4, stk. 1 fremgår det, at udtrykket "hjemmehørende" skal anvendes i henhold til intern lovgivning i de kontraherende stater. Hvis et selskab anses for hjemmehørende i begge kontraherende stater bestemmer art. 4, stk. 3, hvilken stat selskabet anses for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand.

I henhold til art. 4, stk. 3 er det udelukkende en problemstilling om dobbeltdomicil, som kan søges løst i en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Hvis de kontraherende stater ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller anden aftale, vil et selskab potentielt kunne blive dobbeltbeskattet.

Ordlyden i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2 "…i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst…", medfører derfor, at H3 Inc. kan anses for hjemmehørende i Hong Kong, selvom Cayman Islands og Hong Kong ikke har indgået en dobbeltbeskatningsaftale.

På baggrund af ovenstående er det selskabets opfattelse, at H3 Inc., skal anses for at være hjemmehørende i Hong Kong og selskabsskattepligtig uden undtagelse til Hong Kong.

Informationsudvekslingsaftale med Hong Kong

Danmark har den 22. august 2014 underskrevet informationsudvekslingsaftale med Hong Kong (BKI nr. 3 af 29. januar 2016).

Aftalen er trådt i kraft den 4. december 2015 og finder anvendelse for indkomstår, der påbegyndes efter denne dato.

Kravet om informationsudvekslingsaftale er derfor opfyldt for indkomstårene 2016-2018.

På baggrund af ovenstående skal aktierne i H3 Inc. anses for skattefri datterselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Selskabet er derfor ikke skattepligtige af de urealiserede værdistigninger på aktierne i indkomstårene 2016-2018, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8. Betingelserne for at modtage skattefri udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 er således også opfyldt.

Ændring af den skattepligtige indkomst

Som følge af ovenstående, anmodes den skattepligtige indkomst for H1 A/S nedsat med henholdsvis 13.659.579 kr. for indkomståret 2016, 16.004.134 kr. for indkomståret 2017 og med 14.294.224 kr. for indkomståret 2018, svarende til de urealiserede værdistigninger på aktierne i de omhandlede indkomstår og den ændring af den skattepligtig indkomst, der følger af, at den danske skat på udbyttet fra 2018 ikke er udlignet fuldt ud ved creditlempelse for den udenlandske skattebetaling. Ændringerne af den skattepligtige indkomst for H1 A/S og konsekvensændringerne af sambeskatningsindkomsten for indkomstårene 2016-2018 er vist nedenfor:"

[Tabel udeladt]

Skattestyrelsen har den 18. august 2020 fremsendt forslag til afgørelse.

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har ikke imødekommet selskabets anmodning om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2016-2018.

Af Skattestyrelsens afgørelse fremgår bl.a. følgende:

"(…) Skattestyrelsens bemærkninger og begrundelse

Ansættelsesfrister

Af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2 fremgår det, at en anmodning om ændring af skatteansættelsen skal være indgivet senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

Da genoptagelsesanmodningen vedrører indkomstårene 2016-2018, og Skattestyrelsen modtog anmodningen den 29. april 2020, er genoptagelsesfristen overholdt.

Er der tale om skattefri datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A? 

Generel beskrivelse af lovreglerne

Hvis der tale om skattefri datterselskabsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens (ABL) § 4 A, er urealiserede avancer skattefri, jf. ABL § 8. I så fald skal den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2016-2018 ændres som anmodet af selskabet.

Hvis der derimod ikke er tale om skattefri datterselskabsaktier, skal de urealiserede kursgevinster som selvangivet beskattes efter lagerprincippet, jf. ABL § 9, stk. 1 og § 23, stk. 5. I så fald skal der ikke ske genoptagelse af skatteansættelsen.

Datterselskabsaktier er defineret i ABL § 4 A, stk. 1 og 2, der har følgende indhold:

"Stk. 1 Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.
Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager."

Den nuværende affatning af § 4 A, stk. 2 blev indført med tilbagevirkende kraft med virkning fra indkomståret 2010, jf. § 3, nr. 2 og § 17, stk. 4, 1. pkt. i Lov nr. 652 af 8. juni 2016 (L 123 2015-2016). Således er indkomstårene 2016-2018 også omfattet af den nuværende affatning af bestemmelsen.

For at blive omfattet af stk. 1 er der efter stk. 2 to betingelser, der begge skal være opfyldte:

·        Datterselskabet skal ikke være fritaget for selskabsskat i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.
·        De kompetente myndigheder i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med Skattestyrelsen efter en bilateral aftale, en multilateral aftale eller efter en konvention (f.eks. Rådets direktiv af 15. februar 2011 om administrativt samarbejde på skatteområdet).

Spørgsmålet om, hvor H3 Inc. er hjemmehørende

Skattestyrelsen finder, at H3 Inc. både er hjemmehørende på Cayman Islands, hvor selskabet er indregistreret og i Hong Kong, hvor selskabet er selskabsskattepligtig som følge af ledelsens sæde.

I forbindelse med behandlingen af indkomståret 2015 har Skattestyrelsen anført, at selskabet alene er hjemmehørende på Cayman Islands.

Dette skyldes ordlyden i ABL § 4 A, stk. 2 - "…herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst…". Dette fortolkede Skattestyrelsen således, at hjemsted som følge af ledelsens sæde forudsatte, at der var indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst hermed mellem den stat, hvor selskabets er indregistreret og den stat, hvor selskabet har ledelsens sæde. Da der ikke er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Hong Kong og Cayman Islands, fandt Skattestyrelsen, at H3 Inc. alene var hjemmehørende på Cayman Islands i forbindelse med skatteansættelsen for indkomståret 2015. Se Skattestyrelsens afgørelse af 28. juni 2019 (sags-id. 276085782).

Skattestyrelsen har nu ændret opfattelse, jf. nedenstående begrundelse.

Som anført ovenfor blev den nugældende affatning af ABL § 4 A, stk. 2 indsat ved § 3, nr. 2 i Lov nr. 652 af 8. juni 2016 (L 123 2015-2016).

Om denne betingelse har skatteministeren ved svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 (L 123 FT 2015/2016) anført:

"…Da bestemmelsen også omfatter datterselskaber i tredjelande, foreslås det, at det skal være betinget af, at datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse og er hjemmehørende i et land, der udveksler oplysninger med SKAT. Denne betingelse svarer til den betingelse, der findes i moder-/datterselskabsdirektivet for så vidt angår selskaber hjemmehørende i EU-land..." (Skattestyrelsens understregninger).

I den forbindelse skal det bemærkes, at bestemmelsen før vedtagelsen af L 123 henviste direkte til moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU), og at ændringen var foranlediget af, at bestemmelsen var i uoverensstemmelse med det EU-retslige princip om kapitalens frie bevægelighed. ABL § 4 A er dog til stadighed en del af implementering af moder/-datterselskabsdirektiver i dansk ret som følge af henvisningen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og som anført af skatteministeren svarer betingelsen i stk. 2 til den betingelse, der findes i moder-/datterselskabsdirektivet.

Begrebet "hjemmehørende" i ABL § 4 A, stk. 2 svarer således til det tilsvarende begreb i moder-/datterselskabsdirektivet.

Her fremgår det af artikel 2, litra a, nr. ii):

"som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for af være skattemæssigt hjemmehørende i denne medlemsstat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning ikke anses for at være hjemmehørende udenfor Unionen".

Dette betyder herefter, at såfremt en stat har afskåret sig fra beskatningsretten efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, kan selskabet ikke anses for hjemmehørende i denne stat i relation til ABL § 4 A, stk. 2.

Da Hong Kong og Cayman Islands ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, anses H3 Inc. for hjemmehørende såvel på Cayman Islands og i Hong Kong.

H3 Inc. er dog kun hjemmehørende i Hong Kong frem til den 18. april 2018.

Som det fremgår af den indsendt selvangivelse for indkomståret 2018 (skatteåret 2018/19) til skattemyndighederne i Hong Kong ophører skattepligten for H3 Inc. den 18. april 2018 som følge af filialens ophør.

Dette betyder, at for indkomstårene 2016 og 2017 samt for indkomståret 2018, perioden 01.01.2018-18.04.2018 skal H3 Inc. opfylde betingelserne i ABL § 4 A, stk. 2 for enten Cayman Islands eller for Hong Kong.

For indkomståret 2018, perioden 19.04.2018-31.12.2018 er betingelserne alene opfyldte, hvis de er opfyldte for Cayman Islands.

Dette betyder, at såfremt betingelserne er opfyldte for Hong Kong, men ikke for Cayman Islands, skifter aktierne status den 18. april 2018 fra skattefri datterselskabsaktier til skattepligtige porteføljeaktier. I så fald ville aktierne skulle anses for afstået og anskaffet igen til handelsværdien den 18. april 2018, jf. ABL § 33 A, stk. 1 og 2.

I denne sag er betingelserne dog hverken opfyldte for Cayman Islands eller for Hong Kong, hvorfor problematikken omkring statusskift af aktierne ikke har relevans.

Skattestyrelsens bemærkninger til [revisions- og konsulentvirksomheden] R1s brev af 9. oktober 2020

Der anføres i brevet, at H3 Inc. stadig er skattepligtigt til Hong Kong, samt at selskabet fortsat indleverer selvangivelser i Hong Kong. Hvis Skattestyrelsen fastholder, at selskabets skattepligt til Hong Kong er ophørt den 18. april 2018, anmodes Skattestyrelse om at begrunde dette.

Skattestyrelsen bemærker hertil:

Som dokumentation for, at selskabet var underlagt skattepligt til Hong Kong er der indsendt kopi af selvangivelserne. Disse selvangivelser dækker alene frem til den 18. april 2018. Dermed er det nærliggende at lægge til grund, at skattepligten alene løber frem til den 18. april 2018.

På det foreliggende grundlag anser Skattestyrelsen det herefter ikke for godtgjort, at selskabet også er skattepligtig til Hong Kong efter den 18. april 2018. Normalt ville Skattestyrelsen herefter bede om dokumentation for den fortsatte skattepligtigt. Dette kunne enten være i form af kopi af selvangivelsen for perioden 19.04.2018-31.12.2018, som selskabet ifølge ovenstående har indsendt eller i form af en hjemstedserklæring fra myndighederne i Hong Kong.

Dette vil Skattestyrelsen dog ikke gøre i den konkrete sag. Dette skyldes, at Skattestyrelsen fastholder, at selskabet ikke er uden fritagelse for selskabsskattepligt i Hong Kong.

Indgåelse af informationsudvekslingsaftale

Danmark har indgået aftale med Cayman Islands om udveksling af oplysninger (Bekendtgørelse 2010-01-12 nr. 9 af aftale mellem Danmark og Caymanøerne om oplysninger i skattesager). Aftalens ikrafttræden var den 6. februar 2010. Den har virkning for indkomstår, der påbegynder den 1. januar eller senere i året efter aftalens ikrafttræden eller hvor der ikke er indkomstår den 1. januar efter aftalens ikrafttræden, jf. aftalens artikel 11, stk. 2, litra b.

Således gælder aftalen med Cayman Islands for indkomstårene 2016-2018.

Som anført i selskabets anmodning om genoptagelse har Danmark den 22. august 2014 underskrevet informationsudvekslingsaftale med Hong Kong (BKI nr. 3 af 29. januar 2016).

Aftalen er trådt i kraft den 4. december 2015 og finder anvendelse for indkomstår, der påbegyndes efter denne dato, jf. bekendtgørelsens artikel 12.

Således gælder aftalen med Hong Kong også for indkomstårene 2016-2018.

Spørgsmålet om, om H3 Inc. er selskabsskattepligtig uden fritagelse

Følgende fremgår af hjemmesiden for myndighederne på Cayman Islands:

“…Following the abolition in 1985 of an annual head tax of CI$10 on all adult male residents up to 60 years, there are no direct taxes in the Cayman Islands. There is no income tax, company or corporation tax, inheritance tax, capital gains or gift tax…". (Skattestyrelsens understregning).

Se http://www.gov.ky/portal/page/portal/cighome/cayman/theeconomy/taxes.

Da H3 Inc. ikke er underlagt selskabsskat på Cayman Islands, er betingelserne i ABL § 4 A, stk. 2 ikke opfyldte, for så vidt angår Cayman Islands.

I relation til Hong Kong har Skattestyrelsen i forbindelse med behandlingen af de tidligere indkomstår tilsluttet sig, at H3 Inc. var undergivet indkomstbeskatning uden fritagelse. Det havde dog ingen betydning for disse indkomstår, da der først er indgået informationsudvekslingsaftale med Hong Kong fra indkomståret 2016.

Begrundelsen var skatteministeren svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 (L 123 FT 2015/2016), hvor bl.a. blev anført:

"…Det kan eksempelvis nævnes, at jurisdiktioner som Panama og Hong Kong udelukkende beskatter indkomst, der har kilde i jurisdiktionen. Dette betyder, at de reelt kun beskatter lokale selskaber, der har lokal aktivitet. Udenlandsk ejede selskaber vil typisk kun have meget begrænset lokal aktivitet, om nogen overhovedet, og vil derfor reelt ikke betale nogen selskabsskat. Selskaberne vil dog være omfattet af definitionen, da de er selskabsskattepligtige og pålægges beskatning af visse indkomster…".

Ud fra svarets indhold er det umiddelbart klart, at H3 Inc. er selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong.

Nu har Skattestyrelsen imidlertid ændret holdning, jf. nedenstående begrundelse.

Som anført i afsnit 1.4.2.2 ovenfor fremgår det også af Skatteministerens svar på spørgsmål 12, at betingelsen om selskabsskattepligt uden fritagelse svarer til den betingelse, der findes i moder-/datterselskabsdirektivet for så vidt angår selskaber hjemmehørende i EU-lande.

Afgrænsningen af "selskabsskattepligt uden fritagelse" i ABL § 4 A, stk. 2 svarer således til afgrænsningen heraf i moder-/datterselskabsdirektivet.

Derfor har EU-retskilderne, dvs. moder-/datterselskabsdirektivet og EU-domstolens praksis på området relevans ved fortolkningen af ABL § 4 A.

Det er på dette grundlag, at Skattestyrelsen nu har ændret holdning i spørgsmålet.

Af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2, litra, nr. iii) fremgår følgende:

"som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag 1, del B, eller enhver form for anden skat, der træder i stedet for en af disse former for skat".

Bilag 1, del B udgør indkomstskatterne for selskaber i de respektive medlemsstater.

Ud fra ordlyden af bestemmelsen kan Skatteministerens svar på spørgsmål 12 derfor ikke overraske.

H3 Inc. er således ikke fritaget for indkomstbeskatning i Hong Kong, hvor selskabsskattesatsen udgjorde 16,5 % for indkomstårene 2016-2018. Det fremgår ikke af bestemmelsens ordlyd, at der er krav om, at reglerne for selve opgørelsen af den skattepligtige indkomst ikke må føre til, at selskaberne i praksis ikke bliver pålagt indkomstskat.

Alligevel finder Skattestyrelsen, at indholdet af svaret på spørgsmål 12 ikke længere er gældende uden modifikationer.

Skatteministerens udtalelse i spørgsmål 12 om forholdet til en skattelovgivning, der er baseret på et territorialprincip såsom det i Panama og Hong Kong, skete i forlængelse af henvisningen til, at betingelsen svarerede til den betingelse, der findes i moder-/datterselskabsdirektivet.

Når det endvidere tages i betragtning, at formålet med ændringen alene var at sikre, at forhold som omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivet tilsvarende kunne finde anvendelse på selskaber i tredjelande, har det formodningen imod sig, at bestemmelsen skulle være gunstigere for selskaber i tredjelande end selskaber hjemmehørende i Den Europæiske Union.

På den baggrund må udtalelsen betragtes som en vejledende forklaring, sådan som dette udtrykt har været forstået på daværende tidspunkt. Det har med andre ord ikke været tilsigtet, at udtalelsen skulle afvige indholdsmæssigt fra begrebsdannelsen i moder-/datterselskabsdirektivet.

I den forbindelse har EU-domstolen i 2 afgørelser vist en mere nuanceret fortolkning af udtrykket.

Den ene er C-448/15 - Belgische Staat mod Wereldhaven Belgium m.fl.

EU-Domstolen fandt, at et moderselskab, der på den betingelse, at overskuddet fuldt ud udloddes til dets aktionærer, var berettiget til en skatteprocent på nul for hele sit overskud, ikke opfyldte betingelsen i artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 (nu artikel 2, litra a, nr. iii, i direktiv 2011/96/EU) og derfor ikke var omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat«.

Af præmis 31 fremgår:

"Det bemærkes i denne henseende, at artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 indeholder et positivt kvalifikationskriterium, nemlig at være omfattet af den pågældende skat, og et negativt kvalifikationskriterium, nemlig at være uden fritagelse for denne skat og uden valgmulighed."

Artikel 2, litra c i dagældende direktiv 90/435 svarer indholdsmæssigt til artikel 2, litra c i nugældende direktiv 2011/96/EU.

Præmis 32 og 33 har følgende indhold:

"32. Angivelsen af disse to kriterier — det ene positivt, det andet negativt — fører til den antagelse, at betingelsen i nævnte direktivs artikel 2, litra c), ikke alene kræver, at et selskab er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende skat, men tilsigter ligeledes at udelukke de situationer, der indeholder den mulighed, at selskabet, til trods for at være omfattet af denne skat, ikke reelt skal betale den nævnte skat. 

33. Selv om et selskab, der er omfattet af en skat med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer, ikke er fritaget for en sådan skat, befinder det sig imidlertid i praksis i samme situation som den, som betingelsen i artikel 2, litra c), tilsigter at udelukke, nemlig den situation, hvor selskabet ikke skal betale skatten." (Skattestyrelsens understregninger).

Domstolen fandt herefter efter en konkret bedømmelse, at selskabet ikke var uden fritagelse for selskabsskatteskat.

Den anden dom er C-118/16 (de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N Luxembourg 1 m.fl.).

EU-domstolen fandt, at et luxembourgsk SICAR - til trods for at være omfattet af impôt sur le revenu des collectivités (selskabsskat) i Luxembourg - ikke opfyldte betingelsen i rente-/royaltydirektivets (direktiv 2011/96/EU, artikel 3, litra a, nr. iii), hvis renterne, som selskabet modtog, faktisk var fritaget for impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg.

Sagen vedrørte rente-/royaltydirektivet, hvor artikel 3, litra a, nr. iii), der har følgende indhold:

"som er omfattet af følgende skatter uden fritagelse eller af en identisk eller næsten tilsvarende skat…"

Artikel svarer således indholdsmæssigt til artikel 2, litra a, nr. iii) i moder-/datterselskabsdirektivet.
Da formålet med de to direktiver er det samme, - at undgå dobbeltbeskatning - har den nævnte dom relevans ved afgrænsningen af artikel 2, litra a, nr. iii) i moderdatterselskabsdirektivet, og dermed også ved afgrænsningen af betingelsen i ABL § 4 A, stk. 2.

I sagen ejede et luxembourgsk X SCA, SICAR gennem to svenske mellemholdingselskaber et dansk selskab. Det danske selskab havde udstedt obligationer til det nederste svenske holdingselskab. Renterne blev ved koncernbidrag og lån viderekanaliseret til X SCA, SICAR, således at den skattepligtige renteindtægt og koncernbidrag blev modsvaret af et fradragsberettiget beløbsmæssigt identisk koncernbidrag og renteudgift til de to svenske selskaber. Transaktionerne havde netto set således ingen skattemæssig effekt i de to svenske mellemholdingselskaber.

I det danske selskab var renteudgiften fradragsberettiget. X SCA, SICAR var undergivet indkomstskatbeskatning i Luxembourg. Efter intern luxembourgsk skatteret var renteindtægterne dog ikke skattepligtige.

Et af spørgsmålene i sagen angik, om X SCA, SICAR var omfattet af kredsen af selskaber, der var omfattet af rente-/royaltydirektivet herunder, om betingelsen om X SCA, SICAR var omfattet af selskabskat uden fritagelse.

I præmis 147, 150 og 151 er bl.a. anført:

"147. Når dette er præciseret, skal det fremhæves, …at artikel 3, litra a), i direktiv 2003/49 underlægger egenskaben af »selskab i en medlemsstat«, som kan drage nytte af de i dette direktiv fastsatte fordele, opfyldelsen af tre betingelser. … For det tredje skal selskabet endelig være omfattet af en af de skatter, der er opregnet i artikel 3, litra a), nr. iii), i direktiv 2003/49 uden fritagelse eller af en identisk eller næsten tilsvarende skat, der efter dette direktivs ikrafttræden pålignes som supplement til eller i stedet for de eksisterende skatter. 

150. Hvad angår den tredje betingelse er det ubestridt, at X SCA, SICAR er omfattet af impåt sur le revenu des collectivit & (selskabsskat) i Luxembourg, som er en af de skatter, der er opregnet i artikel 3, litra a), nr. iii), i direktiv 2003/49. 

151. For det tilfælde, at det imidlertid måtte blive konstateret, således som SKAT har gjort gældende i tvisten i hovedsagen i sag C-118/16, at de renter, som X SCA, SICAR har modtaget, faktisk er fritaget for impåt sur le revenu des collectivit & i Luxembourg, skal det således fastslås, at nævnte selskab ikke opfylder den ovenfor i nærværende doms præmis 147 nævnte tredje betingelse, og at selskabet derfor ikke kan anses for at være et »selskab i en medlemsstat« som omhandlet i direktiv 2003/49…".

Domstolen fastslog således, at selvom X SCA, SICAR var omfattet af en af direktivets oplistede selskabsskatter og ikke var fritaget herfor, var X SCA, SICAR alligevel ikke omfattet af direktivet, idet renteindtægterne ikke var skattepligtige.

Synspunktet, der således kommer til udtrykt i sagerne, er, at det ikke alene er tilstrækkeligt, at selskabet er omfattet af landets skattelovgivning, men at der faktisk skal være en pligt til at betale skat af de modtagende indtægter. Baggrunden for dette synspunkt synes efter Skattestyrelsens opfattelse at være, at formålet, som forfølges med direktivets bestemmelser, om at undgå dobbeltbeskatning, ikke er tilstede, hvis selskabets de facto aktivitet er fritaget fra skattepligten.

I den konkrete sag er H3 Inc. alene territorial beskattet af indkomst fra kilder i Hong Kong, og dette indebærer i realiteten, at selskabet på baggrund af dens aktiviteter ikke er genstand for en skattepligt i landet.

Da H3 Inc. ikke er selskabsskattepligtigt uden fritagelse, sådan som dette udtryk fortolkes i henholdt til EU-Domstolens sager, opfylder selskabet ikke kravet i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2, litra a, nr. iii).

Henset til ordlyden i ABL § 4 A, stk. 2, der er tiltænkt at skulle svare til den EU-retslige begrebsanvendelse, kan Skatteministerens udtalelse som følge af EU-Domstolenes efterfølgende afgørelser ikke længere tillægges vægt.

Aktierne i H3 Inc. opfylder derfor ikke kravene i ABL § 4 A, stk. 2, hvorfor de som følge heraf ikke kan kvalificeres som datterselskabsaktier.

Skattestyrelsens bemærkninger til R1´s brev af 9. oktober 2020

Spørgsmålet om retskildeværdien af moder-/datterselskabsdirektivet og tilhørende praksis fra EU-domstolen

R1 anfører, at moder-/datterselskabsdirektivet og tilhørende praksis fra EU-domstolen har ingen eller kun meget begrænset retskildeværdi i relation til fortolkningen af ABL § 4 A.

Som begrundelse herfor henvises i hovedtræk til følgende forhold:

·        Moder-/datterselskabsdirektivet omfatter aktieudbytter og således ikke aktieavancer.
·        Hverken den dagældende eller nugældende ABL § 4 A, stk. 2 udgjorde en implementering af moder-/datterselskabsdirektivet.
·        Vedrørende dagældende ABL § 4 A, stk. 2 fremgår det af lovens bemærkninger under afsnittet "Forholdet til EU-retten", at lovforslaget ikke indeholder EU-retlige aspekter.
·        Ændringen til den nugældende ABL § 4 A, stk. 2 skyldes alene EU-domstolens praksis om EU-traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed, hvorfor det ikke har noget at gøre med forståelsen af moder-/datterselskabsdirektivet.

Skattestyrelsen er ikke enig i selskabets opfattelse.

Implementering af EU-ret betyder blot, at national lovgivning - i det omfang det er nødvendigt - tilpasses, så lovgivningen ikke er EU-retsstridig.

Moder-/datterselskabsdirektivet er i dansk ret fx implementeret i selskabsskattelovens (SEL) § 13, stk. 1, nr. 2 (skattefrihed på aktieudbytte fra datterselskaber) og i SEL § 2, stk. 1, litra c (ingen begrænset skattepligtig på aktieudbytter til moderselskaber hjemmehørende i EU).

Dette betyder imidlertid ikke, at moder-/datterselskabsdirektivet ikke kan have relevans ved andre lovbestemmelser. I relation til såvel den dagældende som nugældende ABL § 4 A, stk. 2 er det således vedtaget, at moder-/datterselskabsdirektivet eller dele heraf er gældende i relation til reglen.

"Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende." (Skattestyrelsens understregning).

Moder-/datterselskabsdirektivet var således direkte indført i lovteksten, hvorfor direktivet i sagens natur var gældende ved anvendelsen af ABL § 4 A, stk. 2.

Af moder-/datterselskabsdirektivet fremgår følgende af artikel 2, litra a, nr. iii:

"som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller enhver form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat"

Betingelsen om, at datterselskabet skulle være underlagt selskabsskat, gjaldt således også ved den dagældende ABL § 4 A, stk. 2.

Formålet med hovedreglen om skattefrihed i ABL § 4 A, stk. 1 er at undgå dobbeltbeskatning.

Dette kan ses af pkt. 3.1 under lovforslagets (LFF 2009-04-22 nr. 202) almindelige bemærkninger, hvor bl.a. følgende fremgår:

"...De elementer, der indgår i forslaget om harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning, er i god overensstemmelse med de hensyn, der i øvrigt bør tages og har været taget ved indretningen af den danske kapitalbeskatning. Der er her især tale om afvejningen mellem at undgå dobbeltbeskatning ved beskatning af selskabsindkomst i flere led, undgå forvridningen mellem investeringer i forskellige typer af aktiver (her primært obligationer og aktier) samt undgå at forvride og forøge omkostningerne ved investeringer i realkapital..." (Skattestyrelsens understregning).

Hensynet bag at gøre avance ved salg af datterselskabsaktier (uanset ejertid) skattefri, var således at undgå dobbeltbeskatning. Derimod skulle avancen ikke være skattefri, hvis der ikke var en dobbeltbeskatning. Dette kunne fx være tilfældet, hvis datterselskabet som i denne sag var hjemmehørende på Cayman Islands. Dette var baggrunden fra betingelsen i dagældende ABL § 4 A, stk. 2 om, at beskatningen af udbyttet skulle frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Som anført i R1’s brev blev den nugældende ABL § 4 A, stk. 2 indsat, da den tidligere bestemmelse var EU-retsstridig. På grundlag af en EU-dom blev det vurderet, at ABL § 4 A ikke kun var beskyttet af TEUF artikel 47 om den frie etableringsret, men også af TUEF artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed. Da TEUF artikel 63 også gælder i forhold til tredje lande, var den dagældende ABL § 4 A, stk. 2 EU-retsstridig, da den kun beskyttede selskaber hjemmehørende i EU og i lande, hvormed Danmark havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dermed var det nødvendigt at udvide kredsen af de lande, hvor skattefriheden som udgangspunkt gælder.

Derimod har det ikke været hensigten at ændre på begrebet "selskabsskat uden fritagelse". 

Denne betingelse gjaldt som anført ovenfor i den tidligere bestemmelse med henvisningen til moder-/datterselskabsdirektivet, jf. artikel 2, litra a, nr. iii. I den nugældende bestemmelse er betingelsen indført direkte i lovteksten.

Som anført i pkt. 1.4.2.2 ovenfor har Skatteministeren ved svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 (L 123 FT 2015/2016) anført, at "selskabsskattepligtig uden fritagelse" svarer til den betingelse, der findes i moder-/datterselskabsdirektivet.

Skatteministeren har således positivt og klart fastslået, at begrebet (stadig) skal afgrænses på samme måde som begrebet i moder-/datterselskabsdirektivet.

Det kan herefter ikke føre til andet resultat, at moder-/datterselskabsdirektivet omhandler udbytter eller, at det i lovforslaget ved indførelsen af dagældende ABL § 4 A, stk. 2 fremgik, at lovforslaget ikke havde EU-retlige aspekter.

Således fastholder Skattestyrelsen, at moder-/datterselskabsdirektivet og tilhørende praksis fra EU-domstolen har retskildeværdi ved anvendelsen af ABL § 4 A, stk. 2.

Fortolkningen af dommen fra EU-domstolen - C448/15 og C-118/16

Vedrørende C-448/15 anfører R1, at denne ikke er sammenlignelig med denne sag.

Der var således tale om et selskab, der under visse omstændigheder generelt var fritaget for selskabsskat. Dette er ikke tilfældet for H3 Inc., da dette selskab er undergivet 16,5 % selskabsskat af indtægter fra kilder i Hong Kong.

Skattestyrelsen kan tilslutte sig, at situationen i C-448/15 ikke er helt sammenlignelig med situationen i denne sag.

Dette ændrer imidlertid ikke på det anførte i præmis 32, om at det ikke er tilstrækkeligt, at datterselskabet formelt er underlagt selskabsskat, men situationen også dækker, hvor selskabet reelt ikke betaler den nævnte skat.

Dette er en generel tilkendegivelse fra EU-domstolen, hvorfor den ikke kun dækker den konkrete situation. I denne sag er H3 Inc. således formelt undergivet selskabsskat i Hong Kong, men som følge af et særligt territorialprincip er selskabet reelt ikke underlagt selskabsskat.

R1 finder heller ikke, at C-118/16 er sammenlignelig med denne sag.

I den omhandlede sag har EU-domstolen lagt vægt på, at selskabet skal være skattepligtig af selve renteindtægten. I relation til moder-/datterselskabsdirektivet er det afgørende derimod, om selskabet er skattepligtig af optjent overskud.

Derudover anfører R1, at EU-domstolens praksis vedrørende artikel 3, litra a, nr. iii i rente-/royaltydirektivet ikke kan anvendes på artikel 2, litra a, nr. iii i moder-/datterselskabsdirektivet.

R1 anfører bl.a. i den forbindelse:

"…Formålet med moder/-datterselskabsdirektivet er således ikke at sikre, at udbyttet beskattes mindst én gang. Formålet er i stedet, at dét overskud, som gav anledning til udbyttet, beskattes én gang og kun hos datterselskabet. 

I modsætning hertil er formålet med rente-/royaltydirektivet er at sikre, at rentebetalinger beskattes én gang i en enkelt medlemsstat, jf. præamblens pkt. 3, hvilket opnås bedst ved at ophæve beskatning af renter i den medlemsstat, hvor renterne opstår (kildelandet), jf. præamblens pkt. 4. Målet for rente-/royaltydirektivet er derfor at etablere et fælles system for beskatning af renter, jf. præamblens pkt. 10…".

Skattestyrelsen er ikke enig i det anførte fra selskabets side.

Vedrørende C-118/16 har domstolen i det omhandlede spørgsmål ikke kun taget stilling til, om renteindtægten er omfattet af direktivet, men om selskabet som sådan er omfattet, jf. artikel 3, litra a, nr. iii i rente-/royaltydirektivet.

EU-domstolen tager i andre spørgsmål i dommen stilling til selve renteindtægten, fx om det omhandlede selskab i Luxembourg var retmæssig ejer af renteindtægterne.

Det er korrekt, at domstolen lagde vægt på, at renteindtægten ikke blev beskattet, men dette viser netop, at domstolen har lagt vægt på de reelle forhold. Det omhandlede selskab i Luxembourg var således undergivet almindelig selskabsskat vedrørende øvrige indtægter, og dermed umiddelbart omfattet af ordlyden i artikel 3, litra a, nr. iii. På trods heraf fandt domstolen, at selskabet ikke opfyldte betingelsen i bestemmelsen.
Skattestyrelsen er heller ikke enig i, at praksis vedrørende rente-/royaldirektivet ikke kan anvendes på moder-/datterselskabsdirektivet.

Det forhold, at moder-/datterselskabsdirektivet forholder sig til beskatningen af overskuddet i det udbyttegivende selskab, medens rente-/royaldirektivet forholder sig til den skattemæssige behandling af en rente eller en royalty, ses ikke at være en afgørende forskel.

Det er således samme grundlæggende hensyn, der i de to direktiver ligger til grund for betingelsen om, at selskabet skal være underlagt selskabsskattepligt, nemlig forudsætningen om skattemæssig neutralitet. I øvrigt er der ikke afgørende forskel på indholdet i de to artikler.

I forslag til afgørelse af den 18. august 2020 anførte Skattestyrelsen som begrundelse for, at H3 Inc. ikke var underlagt selskabsskattepligt i Hong Kong dels, at selskabet på grund af territorialprincippet i Hong Kong ikke har betalt selskabsskat, og dels at H3 Inc. ikke blev beskattet i Hong Kong af udbytte fra datterselskaber.

I brevet 9. oktober 2020 anfægter R1, at det har betydning for vurderingen, om H3 Inc. i Hong Kong bliver beskattet af udbytter fra datterselskaber.

Dette kan Skattestyrelsen tilslutte sig, hvorfor det er udgået af begrundelsen. Det fører imidlertid ikke til et andet resultat. Således er H3 Inc. fritaget for beskatning i Hong Kong af øvrige indtægter, der i modsætning til udbytter fra datterselskaber normalt ville være skattepligtige.

EU-stridig forskelsbehandling

R1 har anført hertil:

"…Hvis Skattestyrelsen fastholder deres forslag til afgørelse, mener vi, at dette ikke alene vil være i strid med dansk ret men også i strid med EU-traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed. Eksempelvis, hvis vi har en lignende dansk-dansk situation, hvor både moderselskabet og datterselskabet (ejerskab mere end 10%) er hjemmehørende i Danmark og omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, vil udlodning af udbytte fra datterselskabet være skattefrit for moderselskabet, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, litra 2, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A. 

Dette gælder uanset, at vi i dansk ret også har indført et modificeret territorialprincip, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2, hvor indkomst fra fast driftssted og fast ejendom i udlandet ikke skal medregnes til den danske skattepligtige indkomstopgørelse. 

Såfremt al indkomst i datterselskabet er indkomst fra fast driftssted og/eller fast ejendom i udlandet, vil der de facto heller ikke være skat til betaling i Danmark i datterselskabet, men da der ikke er krav om, at datterselskabet skal være skattepligtigt uden fritagelse til Danmark, for at aktierne vil være skattefrie datterselskabsaktier, vil udlodning af udbytte fra datterselskabet til moderselskabet være skattefrit. Et dansk moderselskab med aktier i et udenlandsk datterselskab, vil derfor være genstand for forskelsbehandling i forhold til et dansk moderselskab med aktier i et dansk datterselskab…".

Skattestyrelsen er ikke enig i selskabets opfattelse. I Danmark er der ganske vist et territorialprincip i SEL § 8, stk. 2. Dette gælder imidlertid kun for indtægter, der hidrører fra fast driftssted eller fast ejendom i udlandet. Alle øvrige indtægter er skattepligtige til Danmark uanset, om kilden herfor er i Danmark eller i udlandet. Derudover er der en værnsregel i SEL § 8, stk. 2, 2. pkt. (kildelandet frafalder beskatningsretten efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst) og 3. pkt. (adgang til CFC-beskatning).

Skattestyrelsens fortolkning af begrebet "selskabsskattepligtig uden fritagelse" indebærer derfor ikke nogen forskelsbehandling af objektivt sammenlignelige situationer.

Ingen ny fortolkning efter skatteministerens svar på spørgsmål 12 af 17. maj 2016

I R1’s brev henvises der til følgende del af skatteministerens svar:

“…Det er i den forbindelse også væsentligt at være opmærksom på, at det er det konkrete datterselskab, der skal være selskabsskattepligtigt uden fritagelse. Der er jurisdiktioner, der har særlige skatteordninger med lav eller ingen beskatning for udenlandsk ejede selskaber eller for selskaber i særlige sektorer. Den nominelle selskabsskattesats opregnet i nedenstående tabel er således ikke afgørende. Det afgørende er, at det konkrete datterselskab er selskabsskattepligtigt og pålægges indkomstbeskatning af indkomst, selvom selskabsskattesatsens størrelse er uden betydning…"

R1 anfører herefter, at skatteministeren i svaret allerede har taget stilling til situationer som omfattet af C-448/15 og C-118/16. Disse type selskaber var således ikke fritaget for selskabsskat ifølge ovenstående udsnit af skatteministerens svar.

I situationer som denne, hvor selskabet ikke bliver pålagt selskabsskat som følge af et territorialprincip, har skatteministeren i en anden del af svaret anført, at disse ikke er fritaget for selskabsskat.

De to EU-domme, som Skattestyrelsen har henvist til, giver herefter ikke anledning af en modifikation af skatteministerens svar.

Dette er Skattestyrelsen ikke enig i.

I C-118/16 var der således ikke tale om, at et SICAR som følge af en særlig ordning er fritaget for selskabsskat som skattesubjekt, men alene om, at en del af indtægterne (skatteobjektet) var skattefrit for selskabet.

Konklusion

H3 Inc. er hjemmehørende på Cayman Islands for indkomstårene 2016-2018.

Selskabet er også hjemmehørende i Hong Kong for indkomståret 2016 og 2017 samt for indkomståret 2018, perioden 01.01.2018-18.04.2018, men ikke for indkomståret 2018, perioden 19.04.2018-31.12.2018.

Danmark har både indgået informationsudvekslingsaftale med Cayman Islands og Hong Kong, der dækker indkomstårene 2016-2018.

H3 Inc. er hverken undergivet selskabsskattepligt uden fritagelse på Cayman Islands eller i Hong Kong.

Skattestyrelsens fortolkning af begrebet "selskabsskattepligtig uden fritagelse" er ikke EU-retsstridigt.

Derfor er der ikke tale om tale om skattefri datterselskabsaktier.

Da aktierne fortsat anses for skattepligtige af Skattestyrelsen, skal der ikke foretages konsekvensreguleringer vedrørende den selvangivne lempelse efter selskabsskattelovens § 17, stk. 2.

Dermed imødekommes selskabets anmodning om genoptagelse ikke.

Øvrige forhold

Undertegnede tilkendegav pr. telefon den 29. juni 2020 overfor [navn udeladt], R1, at Skattestyrelsen kunne tilslutte sig, at H3 Inc. var undergivet selskabsbeskatning uden fritagelse i Hong Kong.

Færdiggørelsen af sagen skulle dog afvente indtil, at Skattestyrelsen, Store Selskaber havde fået svar på en forespørgsel til Skattestyrelsen, Jura vedrørende en fortolkning af "herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst". I Juras svar blev der ikke alene taget stilling til den rejste forespørgsel, men også gjort opmærksom på EU-dommene C-448/15 og C-118/16 og konsekvenserne heraf.

Derfor har Skattestyrelsen ændret holdning i forhold til, hvad der blev tilkendegivet pr. telefon den 29. juni 2020.

Endelig bemærkes for god ordens skyld, at Skattestyrelsen ikke har taget stilling til den selvangivne lempelse efter selskabsskattelovens § 17, stk. 2."

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på selskabets vegne nedlagt påstand om, at selskabets genoptagelsesanmodning vedrørende indkomstårene 2016-2018 imødekommes fuldt ud, således at selskabets skattepligtige indkomst

●   for indkomståret 2016 nedsættes med 13.659.579 kr.
●   for indkomståret 2017 nedsættes med 16.004.134 kr.
●   for indkomståret 2018 nedsættes med 14.294.224 kr.

svarende til de urealiserede værdistigninger på selskabets aktier i H3 Inc., Cayman Islands, herefter kaldet "H3", i de omhandlede indkomstår. Endvidere svarer beløbene til den ændring af den skattepligtig indkomst, der følger af, at den danske skat på udbyttet fra 2018 ikke er udlignet fuldt ud ved creditlempelse for den udenlandske skattebetaling.

Sambeskatningsindkomsten for indkomstårene 2016-2018 konsekvensnedsættes fra 80.999.638 kr. til 67.340.059 kr. i 2016, fra 94.402.678 kr. til 78.398.544 kr. i 2017 og fra 13.408.091 kr. til -886.133 kr. i 2018.

Ændringerne af den skattepligtige indkomst for H1 A/S, herefter kaldet "H1", og konsekvensændringerne af sambeskatningsindkomsten for indkomstårene 2016-2018 er illustreret nedenfor:

[Tabel udeladt]

Af klagen fremgår bl.a. følgende:

"På vegne af vores klient H1 A/S (herefter “H1"), [adresse], CVR-nr. […], påklager vi Skattestyrelsens afgørelse (journal nr. 44651017) af 10. november 2020 vedrørende indkomstårene 2016-2018 (bilag 1).

H1 har den 29. april 2020 anmodet om genoptagelse af sin skatteansættelse for indkomstårene 2016-2018 (vedlagt som bilag 2), da H1 i de pågældende år er blevet lagerbeskattet af urealiserede værdistigninger på dets aktier i H3 Inc. (herefter “H3"), uanset at aktierne i H3 efter H1’s opfattelse kvalificerer som datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens ("ABL") § 4 A, hvilket vil have som konsekvens, at gevinst og tab på aktierne er skattefri, ligesom udbytte modtaget fra H3 også vil være skattefrit for H1.

Skattestyrelsen har ved afgørelse af 10. november 2020 givet afslag på genoptagelse, da Skattestyrelsen ikke mener, at H1’s aktiebeholdning i H3 opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier jf. ABL § 4 A. Nærmere bestemt er Skattestyrelsen enig i, at ejerandelen er over 10 %, ligesom Skattestyrelsen er enig at der er indgået en aftale om informationsudveksling mellem Danmark og Hong Kong, hvor H3 er skattemæssigt hjemmehørende. Uenigheden består således i, om H3 er selskabsskattepligtig uden fritagelse jf. ABL § 4 A, stk. 2.

Sagens spørgsmål er således, om H1’s beholdning af aktier i H3 opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier jf. ABL § 4 A, herunder om H3 er selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong.

1.    Påstand (…)

1.      Faktiske forhold

H1 ejede i indkomstårene 2016-2018 10,328 % af aktierne i H3.

H3 er selskabsretligt indregistreret på Cayman Islands og var frem til 23. april 2018 børsnoteret på Hong Kong Stock Exchange. H3 aflægger årsrapport i overensstemmelse med Hong Kong Financial Reporting Standards.

H3 er skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong. Selvangivelser for H3 for perioden 2016-2018 vedlægges som bilag 3, 4, 5 og 6.

Det fremgår af bilag 6, som er H3’s selvangivelse for indkomståret 2019 (løber fra 1. april 2018 - 31. marts 2019), at H3’s virksomhed ophørte den 23. april 2018. Det skyldes, at H3 blev afregistreret fra Hong Kong Stock Exchange den 23. april 2018. H3 er dog ikke blevet likvideret og bestyrelsesmøder og generalforsamlinger har siden den 23. april 2018 fortsat været afholdt i Hong Kong, således at selskabet fortsat har ledelsens sæde i Hong Kong og dermed fortsat er skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong.

De urealiserede værdistigninger i aktierne, som H1 har medregnet såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt i indkomstårene 2016-2018, udgjorde følgende beløb:

[tabel udeladt]

Udbytter, som H1 har modtaget i indkomstårene 2016-2018 har været medregnet såvel regnskabsmæssigt som skattemæssigt, og H1 har fået creditlempelse efter selskabsskattelovens § 17, stk. 2. I 2018 er den danske skat dog ikke udlignet fuldt ud ved creditlempelse for den udenlandske skat, da der alene er betalt 18% i udenlandsk skat i det pågældende år.

2.      Vores begrundelse

Til støtte for vores påstand gøres det gældende, at aktierne i H3 opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier jf. ABL § 4 A. Det følger af ABL § 4 A, stk. 1 og 2, at der er tre betingelser, der skal opfyldes, før en aktiebeholdning kan kvalificeres som datterselskabsaktier:

1) Ejerandelen skal udgøre mindst 10 %.
2) Når der er tale om en aktiebeholdning i et udenlandsk selskab, skal selskabet være selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.
3) De kompetente myndigheder i datterselskabets hjemstat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Skattestyrelsen anfører i deres afgørelse af 10. november 2020, at Skattestyrelsen er enig i, at betingelse nr. 1 og 3 som refereret ovenfor er opfyldt.

Uenigheden består således udelukkende i, om H3 er selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong.

2.1.   Er H3 selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong?

Den nugældende ordlyd af ABL § 4 A, herunder betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse, blev indført ved vedtagelsen af L123 i 2016. Ændringen af ABL § 4 A skyldtes, at formuleringen forud for lovændringen var i strid med kapitalens frie bevægelighed og dermed EUstridig. Formålet med lovændringen var således, at aktier i datterselskaber beliggende i tredjelande også kunne omfattes af definitionen af datterselskabsaktier i ABL § 4 A, såfremt datterselskabet opfyldte betingelserne angivet i ABL § 4 A, stk. 2, herunder betingelsen om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i sin hjemstat.

I forbindelse med lovbehandlingen af L123 blev skatteministeren i spørgsmål 12 spurgt om følgende:

"Ministeren bedes redegøre for, om skattefriheden for danske investeringer i udenlandske selskaber gælder, hvis der er skattepligt i hjemlandet, uanset skatteprocenten i det pågældende land. Der ønskes en oversigt over skatteprocenterne i de lande, der med forslaget omfattes af skattefrihed for afkast."

Skatteministeren besvarede spørgsmålet den 17. maj 2016 og udtalte i den forbindelse følgende:

“Det skal desuden bemærkes, at selskabsskattesatsen oftest ikke afspejler beskatningsniveauet i de pågældende lande og jurisdiktioner. Jurisdiktionerne vil således som regel have regler, der medfører, at selskaberne har et meget begrænset selskabsskattegrundlag. Det kan eksempelvis nævnes, at jurisdiktioner som Panama og Hong Kong udelukkende beskatter indkomst, der har kilde i jurisdiktionen. Dette betyder, at de reelt kun beskatter lokale selskaber, der har lokal aktivitet. Udenlandsk ejede selskaber vil typisk kun have meget begrænset lokal aktivitet, om nogen overhovedet, og vil derfor reelt ikke betale nogen selskabsskat. Selskaberne vil dog være omfattet af definitionen, da de er selskabsskattepligtige og pålægges beskatning af visse indkomster." (Vores understregning).

Skatteministeren har således direkte og konkret taget stilling til, at et selskab, der er hjemmehørende i Hong Kong, opfylder betingelsen om at være selskabsskattepligtig i ABL § 4 A, stk. 2, uanset at selskabet alene beskattes efter et territorialbeskatningsprincip.

H3 opfylder derfor betingelsen i ABL § 4 A, stk. 2 om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong jf. skatteministerens udtalelse i svar på spørgsmål 12 af 17. maj 2016.

2.1.1.       Gælder skatteministerens udtalelse i svar på spørgsmål 12 fortsat?

Det fremgår af Den Juridiske Vejledning afsnit A.A.7.1.5., at en skærpende praksisændring kræver, at der gives et passende varsel for praksisændringen. Således fremgår følgende:

"Det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden efter udmelding af et passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede retstilstand."

Når skatteministeren direkte har udtalt, at selskaber, der er skattepligtige i Hong Kong af indkomst optjent i Hong Kong, er omfattet af definitionen "selskabsskattepligtig uden fritagelse", så består der en klar praksis.

Eftersom der ikke er udsendt noget varsel i form af et styresignal eller lignende om at ændre og skærpe den holdning, som skatteministeren klart har givet udtryk for under behandlingen af ændringen af ABL § 4 A ved L 123 af 23. februar 2016, så er der ikke sket nogen ændring af den praksis, som skatteministeren meddelte i sit svar på spørgsmål 12 den 17. maj 2016, og derfor gælder ministerens udtalelse fortsat. Eftersom skatteministerens udtalelse også er den del af forarbejderne til den senere vedtagne lov og har indgået som en del af Folketingets beslutningsgrundlag, vil en ændring af den retsopfattelse, der er udtrykt ved ministerens meget klare svar på spørgsmål 12, selvsagt også kræve en offentliggørelse af en ændret fortolkning af udtrykket "selskabsskattepligtigt uden fritagelse" i ABL § 4 A, stk. 2.

Da skatteministeren i svar på spørgsmål 12 har udtalt, at betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse i ABL § 4 A, stk. 2 svarer til betingelsen om at være indkomstskattepligtig uden fritagelse i moder-/datterselskabsdirektivet, ønsker Skattestyrelsen af fortolke ABL § 4 A, stk. 2 i overensstemmelse med den retspraksis, der knytter sig til art. 2, litra a, pkt. iii i moder- /datterselskabsdirektivet.

Det skal her understreges, at ABL § 4 A ikke implementerer moder-/datterselskabsdirektivet, hvilket med al tydelig vises ved at L202 af 22. april 2009, som efter vedtagelsen blev til lov nr. 525 af 12. juni 2009, ikke indeholder bemærkninger om, at ABL § 4 A udgør en implementering af moder- /datterselskabsdirektivet. I stedet fremgår følgende af L202:

"10. Forholdet til EU-retten 

Lovforslaget indeholder ikke EU-retlige aspekter."

Rent lovgivningsteknisk betyder det, at ABL § 4 A, som er fra 2009, ikke udgør en implementering af moder-/datterselskabsdirektivet, som stammer fra 1990, og som i stedet er implementeret i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 for så vidt angår moderselskabers skattefrihed af udbytter fra datterselskaber og i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c for så vidt angår datterselskabers manglende forpligtelse til at indeholde kildeskat på udbytter til moderselskaber omfattet af direktivet. At der henvises til § 4 A i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og § 13, stk. 1, nr. 2 indebærer ikke, at ABL § 4 A implementerer moder-/datterselskabsdirektivet. En henvisning er ikke en implementering. Det betyder, at retspraksis vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet ikke er en del af ABL § 4 A. Henset til skatteministerens udtalelse om, at betingelsen om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i ABL § 4 A, stk. 2 "svarer til" betingelsen i moder-/datterselskabsdirektivet, kan der søges inspiration til fortolkningen af ABL § 4 A, stk. 2 i retspraksis vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet, men det bemærkes og understreges, at "hjemlen" hertil er en ministerudtalelse og ikke en lov, hvilket sætter en klar begrænsning for den retskildemæssige værdi, som retspraksis vedrørende moder- /datterselskabsdirektivet har ved fortolkningen af ABL § 4 A, stk. 2. Allerede af den grund kan praksis fra EU-domstolen ikke ændre en klokkeklar ministerudtalelse om fortolkningen af ABL § 4 A, stk. 2.

Skattestyrelsen anfører i sin afgørelse af 10. november 2020, at skatteministerens udtalelse ikke længere gælder på grund af EU-domstolens dom af 8. marts 2017 i sag C-448/15. I dommen fortolker EU-domstolen på begrebet "selskab i en medlemsstat", som indeholder en betingelse om at være indkomstskattepligtig uden fritagelse.

EU-domstolen konkluderede i C-448/15, at et hollandsk selskab, der er subjektivt skattepligtig i Holland, men som beskattes med en sats på 0 %, ikke opfylder betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse jf. moder-/datterselskabsdirektivets art. 2, litra a, pkt. iii.

I spørgsmål 12 blev skatteministeren som anført ovenfor spurgt, om "skattefriheden for danske investeringer i udenlandske selskaber gælder, hvis der er skattepligt i hjemlandet, uanset skatteprocenten i det pågældende land". I skatteministerens svar på spørgsmål 12, anfører ministeren følgende eksempel:

"Som eksempel kan nævnes selskabsskattesystemet på Jersey, hvor selskabsskattesatsen afhænger af selskabets aktivitet. Selskaber, der har virksomhed i form af finansiel service, betaler 10 pct. i skat, mens forsyningsselskaber, selskaber, der importerer eller distribuerer olie, eller som har lejeindkomst fra Jersey, betaler 20 pct. i skat. Alle andre selskaber i Jersey betaler derimod ingen selskabsskat. Den sidste gruppe vil ikke være omfattet af definitionen." (Vores understregning).

Det fremgår af eksemplet, at selskabsskattesatsen på Jersey afhænger af selskabets aktivitet. Selskaber, hvis aktivitet består af finansielle services betaler 10 % i selskabsskat, forsyningsselskaber mv. betaler 20 % i selskabsskat, og selskaber, der har andre former for aktiviteter betaler 0 % i selskabsskat. Skatteministeren anfører om den sidstnævnte gruppe, at de ikke vil være omfattet af definitionen af "selskabsskattepligtig uden fritagelse".

Det følger således allerede af ministerens svar, at et selskab, der er subjektivt skattepligtig, men som betaler en selskabsskattesats på 0 %, ikke er omfattet af definitionen, og dermed siger skatteministeren det samme i svar på spørgsmål 12, som EU-domstolen konkluderede i C-448/15.

Dommen i C-448/15 bidrager således ikke med noget nyt i forhold til skatteministerens svar på spørgsmål 12. C-448/15 kan derfor heller ikke have som konsekvens, at skatteministerens svar på spørgsmål 12 ikke længere gælder, som Skattestyrelsen har anført.

Skattestyrelsen anfører derudover, at EU-domstolens dom af 26. februar 2019 i C-118/16 medfører, at skatteministerens udtalelse af 17. maj 2016 i svar på spørgsmål 12 ikke længere gælder. Dommen i C-118/16 vedrører fortolkningen af rente-/royaltydirektivets art. 3, litra a, pkt. iii, hvorefter et selskab for at være et "selskab i en medlemsstat" og dermed omfattet af direktivet, skal være selskabsskattepligtig uden fritagelse. EU-domstolen konkluderer i præmis 150, at det i sagen omhandlende SCA SICAR var indkomstskattepligtigt i Luxembourg, og derfor opfyldte selskabet i princippet betingelsen om at være omfattet af impot sur le revenu des collectivit (selskabsskat) i Luxembourg. EU-domstolen anførte dernæst, at selskabet - ud fra en formålsfortolkning - ikke opfyldte betingelsen om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse", såfremt selskabet ikke blev beskattet af den renteindtægt, der var genstand for sagen jf. dommens præmis 151. Denne formålsfortolkning var helt konkret begrundet i, at der var tale om en rente; rente-/royalty direktivets formål er at beskatte en rente én gang - enten i form af en kildeskat, eller i form af indkomstskat i modtagerlandet. Hvis der ikke betales indkomstskat af renten i modtagerlandet, skal der i stedet betales i kildeskat i betalerens jurisdiktion for at opfylde direktivets formål om - ikke bare at undgå dobbeltbeskatning - men også om at sikre beskatning én gang.

Fortolkningen af betingelsen "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i rente-/royaltydirektivets forstand er dermed fuldstændig bundet op på rentens karakteristika, herunder at renteindkomsten i modsætning til et datterselskabsudbytte skal beskattes i modtagerlandet. Det er derfor ikke korrekt, når Skattestyrelsen anfører, at dommen viser, "at det ikke alene er tilstrækkeligt, at selskabet er omfattet af landets skattelovgivning, men at der faktisk skal være en pligt til at betale skat af de modtagende indtægter", da denne konklusion var afhængig af, at der var tale om en rentebetaling og ikke en udbyttebetaling. Dermed kan denne konklusion heller ikke overføres på en sag, der ligger uden for rente-/royaltydirektivets anvendelsesområde.

At konklusionen i C-118/16 var afhængig af, at der netop var tale om en rentebetaling og ikke en udbyttebetaling kan illustreres ved at "bytte" rentebetalingen i C-118/16 ud med en udbyttebetaling. Havde der i den konkrete sag været tale om et udbytte fra et datterselskab i stedet for en rentebetaling, kunne EU-domstolen ikke være nået til det samme resultat, da det overskud, som gav anledning til udbytte, ville være blevet genereret i Danmark og selskabsbeskattet i Danmark. Dermed ville det overskud, der gav anledning til udbyttet, allerede være blevet beskattet én gang. En eventuel beskatning af selve udbyttet i forbindelse med betaling af dette til et luxembourgsk SCA SICAR, ville dermed udgøre beskatning nr. 2. Ved vurderingen af om et SCA SICAR i Luxembourg i denne situation ville opfylde betingelsen i moder-/datterselskabsdirektivet om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse", vil man - som EU-domstolen gjorde i præmis 150 i C-118/16 - konstatere, at selskabet ubestridt var omfattet af impot sur le revenu des collectivit (selskabsskat) i Luxembourg og dermed som udgangspunkt er "selskabsskattepligtig uden fritagelse". Denne konklusion ville ikke - som EUdomstolen gjorde i C-118/16 i præmis 151 - kunne ændres ved en formålsfortolkning som følge af, at den konkrete udbytteindtægt var skattefri, da det faktum, at udbyttet er skattefrit, netop opfylder moder-/datterselskabsdirektivets formål om alene at beskatte et selskabs overskud én gang i forbindelse med betalingen af selskabsskat af det overskud, der giver anledning til udbyttet, hvilket i det konkrete eksempel skete i Danmark.

Eksemplet viser, at udtrykket "selskabsskattepligtig uden fritagelse" opfyldes på forskellige niveauer/af forskellige enheder alt afhængigt af, om man konkret er indenfor anvendelsesområdet af moder-/datterselskabsdirektivet eller rente-/royaltydirektivet; er der tale om et udbytte, opfyldes betingelsen af det betalende selskab (datterselskabet), imens betingelsen, når der er tale om en rente, opfyldes af det modtagende selskab (kreditor). Eksemplet viser dermed også, at retspraksis vedrørende de to direktiver ikke uden videre kan sidestilles med hinanden. Hvis man brugte en rentedom (fx C-118/16) til at konkludere, at en udbytteindtægt skulle beskattes (enten i form af kildeskat hos betaleren eller indkomstskat ved modtageren), ville man netop opnå et resultat, som var i strid med formålet med moder-/datterselskabsdirektivet, da der i så fald er sket dobbeltbeskatning (først ved beskatning af det overskud, der gav anledning til udbyttet, og derefter af selve udbyttet). Af denne grund konkluderer EU-domstolen heller ikke i de beneficial ownership sager (C-116/16 og C-117/16), som netop omhandler udbytte, at moderselskaberne ikke opfylder betingelsen om af være "selskabsskattepligtig uden fritagelse" - tværtimod opfylder disse moderselskaber betingelsen om at være "selskabsskattepligtig i en medlemsstat", selvom udbyttet er skattefritaget hos dem.

Skatteministeren anførte som bekendt den 17. maj 2016 i svar på spørgsmål 12, at betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse svarede til betingelsen i moder-/datterselskabsdirektivet og ikke rente-/royaltydirektivet. Uanset at ordlyden "selskabsskattepligtig uden fritagelse" optræder i begge direktiver, har vi demonstreret ovenfor, at opfyldelsen af betingelsen er kontekstbestemt, idet opfyldelsen af betingelse skal vurderes forskelligt alt efter, om der er tale om en rentesag eller en udbyttesag.

Dommen i C-118/16 viser dermed, hvad der konkret skal forstås ved betingelsen "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i en rentesag, men dommen siger ikke noget om, hvordan betingelsen "selskabsskattepligtig uden fritagelse" generelt skal forstås. EU-domstolens dom i C-118/16 kan dermed ikke bruges til at fortolke, hvorvidt en aktie opfylder betingelserne for at være en datterselskabsaktie jf. ABL § 4 A, stk. 1-2. At blande en rentedom sammen med ABL § 4 A, stk. 2 er som at blande æbler og bananer og sige, at de er det samme.

Skattestyrelsens argument om at skatteministerens klokkeklare udtalelse af 17. maj 2016 i sit svar på spørgsmål 12 ikke længere gælder på grund af C-448/15 og C-118/16 fremstår dermed uhjemlet; C-448/15 angår et spørgsmål, som skatteministeren allerede har taget stilling til i sit svar, nemlig at selskaber, der er subjektivt skattepligtige, men som er underlagt en selskabsskattesats på 0 %, ikke opfylder betingelsen om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse"; C-118/16 vedrører en helt anden problemstilling end den, der omhandles i ABL § 4 A, stk. 2, ligesom dommen er konkret begrundet i rente-/royaltydirektivets formål, og der er derfor ikke i C-118/16 nogen hjemmel til at anføre, at skatteministerens svar på spørgsmål 12 ikke længere gælder. Det gælder så meget desto mere, når der henses til klarheden af skatteministerens udtalelse, og dette stilles overfor hvor uklart det er, at der skulle være hjemmel i C-118/16 til at anføre, at skatteministerens udtalelse ikke længere gælder.

På den baggrund er det vores helt klare opfattelse, at skatteministerens tydelige udtalelse af 17. maj 2016 i svar på spørgsmål 12 til L123 fortsat gælder.

Det er derfor også vores helt klare opfattelse, at H3, der er skattepligtig til Hong Kong og betaler 16,5 % i skat af indkomst med kilde i Hong Kong, opfylder betingelsen om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse", således som dette skal fortolkes jf. skatteministerens udtalelse af 17. maj 2016 som svar på spørgsmål 12 til L123.

Betingelserne for at H1’s aktier i H3 kvalificerer som datterselskabsaktier jf. ABL § 4 A er dermed opfyldte."

Skattestyrelsens udtalelse på baggrund af klagen
Af udtalelsen fremgår bl.a. følgende:

"Klagens genstand

Klagen vedrører, om selskabets ejerandel på 10,328 % af H3 Inc. udgør skattefrie datterselskabsaktier efter ABL § 4 A, stk. 2.

H3 Inc. er indregistreret på Cayman Islands, hvor selskaber ikke er underlagt skattepligt.

Derudover er H3 Inc. omfattet af subjektiv skattepligt på Hong Kong frem til den 23. april 2018. Selskabet betaler dog ikke selskabsskat i Hong Kong, da skattepligten alene omfatter indkomster fra kilder i Hong Kong.

Da selskabet betaler derfor hverken selskabsskat på Cayman Islands eller i Hong Kong.

Spørgsmålet er herefter, om H3 Inc. er "selskabsskattepligtigt uden fritagelse" som udgør en af betingelserne for, at der er tale om skattefrie datterselskabsaktier efter ABL § 4 A, stk. 2.

Skatteministeren har positivt taget stilling hertil i svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 (L 123 FT 2015/2016). Ud fra skatteministerens svar er det utvivlsomt, at selskabet er undergivet selskabsskat i Hong Kong og dermed opfylder denne betingelse.

På trods af dette finder Skattestyrelsen nu, at indholdet af svaret ikke længere er gældende uden modifikationer. I den konkrete sag har dette ført til, at H3 Inc. anses for fritaget fra selskabsskat i Hong Kong. Som konsekvens heraf har Skattestyrelsen truffet afgørelse om, at der ikke er tale om skattefrie datterselskabsaktier.

Spørgsmålet er således, om der er hjemmel til Skattestyrelsens fortolkning.

Selskabets anbringender m.v.

Selskabet har i det væsentligste fremført følgende:
·              Moder-/datterselskabsdirektivet og EU-domstolens tilhørende praksis har ingen eller kun meget ringe retskildeværdi, da ABL § 4 A, stk. 2 ikke udgør en implementering af moder-/datterselskabsdirektivet.
·              Skattestyrelsens henvisning til C-448/15 - Belgische Staat mod Wereldhaven Belgium m.fl. har ingen relevans for sagen.
·              Praksis vedrørende rente-/royaltydirektivet kan ikke anvendes på fortolkningen af moder-/datterselskabsdirektivet og Skattestyrelsens henvisning til C-118/16 (de forenede sager C-115/16, C-118/16, C119/16 og C-299/16 N Luxembourg 1 m.fl.) har i øvrigt ingen relevans for sagen.
·              Skattestyrelsens afgørelse udgør en skærpelse af administrativ praksis, der kun kan foretages med fremadrettet virkning.

Skattestyrelsen har kommenteret disse punkter nedenfor. Derudover har Skattestyrelsen bemærkninger til følgende forhold:

·              H3 Inc. ophører under alle omstændigheder senest den 23. april 2018.
·              Retsvirkningerne i tilfælde af, at selskabet får medhold.

Retskildeværdien af moder-/datterselskabsdirektivet og EU-domstolens praksis

Som anført af klager udgør hverken den nugældende eller dagældende ABL § 4 A en implementering af moder-/datterselskabsdirektivet i forbindelse med direktivets ikrafttræden. Det første moder-datterselskabsdirektiv er således fra 1990, medens ABL § 4 A første gang blev indsat med virkning fra indkomståret 2010.

Dette er imidlertid ikke afgørende for denne vurdering.

Den dagældende ABL § 4 A, stk. 2 havde følgende indhold:

"Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber…".

Ud fra dette er det lidt svært at se, at moder-/datterselskabsdirektivet ikke havde betydning for afgrænsningen af bestemmelsen.

Reglen blev ændret til sin nuværende affatning, da den dagældende bestemmelse var EU-retsstridig. Dette skyldes, at forholdet ikke kun var omfattet af reglen om den frie etableringsret, men også af reglen om kapitalens fri bevægelighed, der også gælder overfor tredje lande.

Derfor var det ikke tilstrækkeligt at beskytte selskaber beliggende i EU-/EØS-lande, og bestemmelsen blev som konsekvens heraf ændret til sin nuværende affatning.

Reglen om "selskabsskattepligtigt uden fritagelse" var også gældende efter den tidligende affatning af ABL § 4 A, stk. 2. Dette skyldes, at betingelsen også fremgår af artikel 2, litra a, nr. iii i moder-/datterselskabsdirektivet.

I forhold hertil er der således ikke sket ændring af reglen ved den seneste ændring af ABL § 4 A, stk. 2.

I øvrigt har Skatteministeren ved svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 anført, at "selskabsskattepligtig uden fritagelse" svarer til den betingelse, som findes i moder-/datterselskabsdirektivet.

Se i øvrigt Skattestyrelsens afgørelse, pkt. 1.4.2.4.1.1.1, s. 26-28.

Derfor har moder-/datterselskabsdirektivet også betydning for afgrænsningen af den nugældende bestemmelse.

Skattestyrelsens henvisning til C-448/15 - Belgische Staat mod Wereldhaven Belgium m.fl. 

Ud fra ordlyden i artikel 2, litra a, nr. iii i moder-/datterselskabsdirektivet er det tilstrækkeligt, at selskabet formelt er underlagt selskabsskat i medlemsstaten.

Ud fra dette virker indholdet af Skatteministerens svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 ikke overraskende.

Ud fra præmis 32 i dommen er det imidlertid ikke tilstrækkeligt, at datterselskabet formelt er underlagt selskabsskat, men situationen dækker også, hvor selskabet reelt ikke betaler den nævnte skat.

Uanset, at de faktiske omstændigheder i dommen ikke er sammenlignelig med denne sag, er præmissen af generel karakter og kan således også udstrækkes til at dække andre situationer.

Spørgsmålet om praksis vedrørende rente-/royaltydirektivet kan anvendes ved fortolkningen af moder-/datterselskabsdirektivet

I rente-/royaltydirektivets artikel af artikel 3, litra a, nr. iii er der også en betingelse om, at selskabet skal være underlagt selskabsskat for at være omfattet af beskyttelsen.

Derfor har EU-domstolens praksis vedrørende afgrænsningen af denne artikel relevans for afgrænsningen af artikel 2, litra a, nr. iii i moder-/datterselskabsdirektivet.

Det er således samme grundlæggende hensyn, der i de to direktiver ligger til grund for betingelsen om, at selskabet skal være underlagt selskabsskattepligt, nemlig forudsætningen om skattemæssig neutralitet.

I øvrigt er det fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at C-118/16 har relevans for sagen. Se Skattestyrelsens begrundelse herfor i Skattestyrelsens afgørelse, pkt. 1.4.2.4, s. 24 og 25 samt pkt. 1.4.2.4.1.1.2, s. 28 og 29.

Spørgsmålet om Skattestyrelsens afgørelse udgør en skærpelse af administrativ praksis

Skatteministerens svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 udgør ikke administrativ praksis.

Svaret er heller ikke gengivet eller refereret i Den Juridiske Vejledning, afsnit C.B.2.3.4 Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabs- og koncernselskabsaktier.

Derfor udgør Skattestyrelsens afgørelse ikke en skærpelse af administrativ praksis.

Ophør af skattepligt til Hong Kong i 2018

Selskabet har fremsendt kopi af selvangivelserne for H3 Inc. til Hong Kong.

For indkomståret 2018 er der kun indsendt selvangivelse dækkende perioden 01.01.2018- 23.04.2018.

Følgende fremgår bl.a. af den indsendte selvangivelse:

"Basis Period : For the period from 1 January 2018 to 23 April 2018 (date of cessation of Hong Kong branch)".

På den baggrund må det lægges til grund, at skattepligten til Hong Kong under alle omstændigheder kun løber frem til den 23. april 2018.

Selskabets påstand om, at H3 Inc. fortsat er skattepligtig til Hong Kong efter den 23. april 2018 er således ikke underbygget af de indsendte kopier af selvangivelserne - tværtimod.

Hvis selskabet får medhold i, at H3 Inc. er undergivet selskabsskattepligt til Hong Kong frem til den 23. april 2018, får dette følgende konsekvenser:

Aktierne skal anses for afstået og anskaffet igen til handelsværdi den 23. april 2018, jf. ABL § 33 A, stk. 1 og 2. Skattestyrelsen finder her, at handelsværdien passende kan ansættes til den senest offentliggjorte børskurs forud for den 23. april 2018.

Forskellen mellem denne værdi og den selvangivne værdi pr. 31. december 2018 udgør skattemæssig avance eller tab, der skal medregnes, jf. ABL § 23, stk. 5 samt § 9, stk. 1 og 2.

Desuden er udbytter, der eventuelt er modtaget efter den 23. april 2018 skattepligtige. Dette er ikke undersøgt, da det ved Skattestyrelsens afgørelse ikke havde betydning for sagens udfald.

Retsvirkningerne i tilfælde af at selskabet får fuldt medhold

Foruden de urealiserede kursavancer på aktierne har selskabet selvangivet skattepligtige udbytter modtaget fra H3 Inc.

Til gengæld har selskabet selvangivet lempelse efter SEL § 17, stk. 2.

For indkomstårene 2016 og 2017 påstår selskabet alene korrektion af kursreguleringen på aktierne, da reguleringen vedrørende udbyttet går lige op med reguleringen vedrørende lempelsen.

For indkomståret 2018 omregnes forskellen i beskatningen af udbyttet (22 %) og lempelsen heraf (18 %) til indkomst, der herefter også indgår i selskabets påstand om indkomstændring.
Forholdet har ingen provenumæssig betydning, men ansættelsen skal jo under alle omstændigheder være materialet korrekt. Således skal indkomsten ændres såvel vedrørende kursreguleringerne som de modtagne udbytter. Til gengæld skal der ikke gives lempelse efter SEL § 17, stk. 2."

Repræsentantens supplerende indlæg af 16. april 2021 på baggrund af Skattestyrelsens udtalelse
Af repræsentantens indlæg fremgår bl.a. følgende:

"Indledningsvist skal det bemærkes, at vi fuldt ud fastholder påstand og argumentation, som ved vores klage af 10. februar 2021 over Skattestyrelsens afgørelse af 11. november 2020.

H3’s subjektive skattepligt til Hong Kong er uændret
Skattestyrelsen anfører i, at H3 Inc. (H3) alene er omfattet af subjektiv skattepligt frem til Hong Kong den 23. februar 2018.

Dette bestrides. H3 blev alene afnoteret fra fondsbørsen i Hong Kong på dette tidspunkt, men selskabets aktiviteter fortsatte i uændret omfang, herunder blev selskabets ledelse fortsat udøvet fra Hong Kong. Selskabet har endvidere ikke haft aktiviteter i andre jurisdiktioner end i Hong Kong, og er derfor efter subjektive skattepligtsbestemmelser skattepligtig til Hong Kong i hele 2018 og i øvrigt også efterfølgende år uanset afnoteringen.

Skattestyrelsen anfører endvidere, at selskabet ikke faktisk betaler selskabsskat i Hong Kong. Uanset at der ikke i de år, der er omfattet af genoptagelsen, har været skattebetalinger til Hong Kong, ændrer dette ikke på, at selskabet er dog fuldt skattepligtig til Hong Kong og at skattepligten er gældende uden fritagelse helt på samme måde, som andre selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong.

Det faktum, at der ingen faktiske skattebetalinger er for H3 til Hong Kong, er således ikke et udtryk for, at selskabet er undergivet nogen former for fritagelse for selskabsskat sammenlignet med andre hjemmehørende selskaber i Hong Kong. Skattesystemet i Hong Kong er bygget på et territorialprincip - i lighed med Danmark - og som konsekvens heraf beskattes alene indkomster, der er optjent i Hong Kong.

H3 har modtaget betydelige udbytter fra 100% ejede datterselskaber hjemmehørende i Kina. I lighed med danske selskaber er H3 undtaget fra skattepligt af udbytter. Dog betales en udbytteskat på 5% til Kina. Udbytteskatten indeholdes af de kinesiske datterselskaber, men det er H3, der som skattesubjekt er hjemmehørende i Hong Kong, der er begrænset skattepligtig til Kina.

Der er således ikke tale om, at den manglende faktiske skattebetaling skyldes, at der er tale om en bestemt kategori af selskaber, eller specifikke indkomster baseret på selskabets aktivitet m.v. Betingelsen om "selskabsskattepligtig uden fritagelse" er derfor også opfyldt.

EU-dommene C-448/15 og C-118/16’s betydning ved fortolkningen af ABL § 4 A, stk. 1-2

Skattestyrelsen henviser til to EU-domme, som efter Skattestyrelsens opfattelse indebærer, at det er muligt at fortolke aktieavancebeskatningslovens § 4 A på en anden måde end helt utvetydigt udtrykt af skatteministeren under behandlingen af L 123 2016, hvor det direkte tilkendegives, at territorialbeskatningsregimet, der er gældende i Hong Kong, opfylder betingelsen om "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i ABL § 4A.

Skattestyrelsen henviser til præmis 32 i C-448/15, hvor det anføres, at det ud fra præmis 32 kan konkluderes, at det ikke er tilstrækkeligt, at et datterselskab formelt er underlagt selskabsskat, hvis selskabet ikke reelt betaler den nævnte skat. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at præmissen er af generel karakter og derfor også kan udstrækkes til at dække andre situationer end den i dommen beskrevne situation.

Dette bestrides ligeledes. Det følger af præmis 32-33 i C-448/15:

"32 Angivelsen af disse to kriterier - det ene positivt, det andet negativt - fører til den antagelse, at betingelsen i nævnte direktivs artikel 2, litra c), ikke alene kræver, at et selskab er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende skat, men tilsigter ligeledes at udelukke de situationer, der indeholder den mulighed, at selskabet, til trods for at være omfattet af denne skat, ikke reelt skal betale den nævnte skat. 

33 Selv om et selskab, der er omfattet af en skat med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer, ikke er fritaget for en sådan skat, befinder det sig imidlertid i praksis i samme situation som den, som betingelsen i artikel 2, litra c), tilsigter at udelukke, nemlig den situation, hvor selskabet ikke skal betale skatten"

Præmis 32 skal naturligvis læses i lyset af det konkrete faktum i sagen, som netop omhandlede, at en bestemt kategori af selskaber under visse omstændigheder kan være berettiget til en skatteprocent på nul - i det konkrete tilfælde var der tale udloddende kollektive investeringsinstitutter, der efter Hollandsk ret er selskabsskattepligtige med en nulsats. Dvs. at selskabet netop var berettiget til en fritagelse fra hollandske selskabsskatter.

C-448/15 forholder sig alene til den situation, hvor der er konkrete undtagelser, der medfører en skattefritagelse, og kan på ingen måde anvendes i ikke nærværende situation, hvor H3 er fuldt skattepligtig til Hong Kong helt på samme måde, som andre selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong.

Det samme gør sig gældende for så vidt angår for C-118/16, hvor selskabet, der modtog renter i den pågældende sag, konkret var fritaget for skat for specifikke indkomster i form af renter, avancer og udbytter.

Det er vores klare opfattelse, at dommen i C-118/16 alene viser, hvad der konkret skal forstås ved betingelsen "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i en rentesag, og ikke giver nogen former for fortolkningsbidrag til, hvad der skal forstås ved betingelsen i ABL § 4 A. Der henvises i den forbindelse til argumentation i vores klage af 10. februar 2021.

Der er absolut ingen holdepunkter for, at Skatteministerens svar af 17. maj 2016 på spørgsmål 12 ikke forsat er gældende, idet en ændret retstilling ikke kan udledes af C-448/15 og C-118/16.

Skatteministerens svar skal således fortsat bruges ved fortolkningen af, hvorvidt betingelserne for at være omfattet af reglerne for beskatning af datterselskabsaktier, jf. ABL § 4 A, stk. 1-2 er opfyldt. Skatteministerens svar af 17. maj 2016 er meget klart og utvetydigt og også er en del af Folketingets grundlag for vedtagelse af den her omdiskuterede formulering af ABL § 4 A.

En ændring af forståelsen af ABL § 4 A i direkte modstrid med de meget klare udtalelser fra Skatteministeren af 17. maj 2016, kan naturligvis ikke ske via ændrede synspunkter fra skatteadministrationen. Dette ville være direkte i strid med de helt klare forudsætninger, hvorunder loven blev vedtaget, og dermed stride mod grundlæggende demokratiske principper."

Skattestyrelsens udtalelse af 3. maj 2021 på baggrund af repræsentantens indlæg af 16. april 2021
Af Skattestyrelsens udtalelse fremgår følgende:

"H3’s subjektive skattepligt til Hong Kong er uændret

Det anføres, at der alene er tale om en afnotering på børsen i Hong Kong den 23. februar 2018 og ikke om ophør af subjektiv skattepligt.

Skattestyrelsen finder ikke, at dette udgør en ny oplysning, som Skattestyrelsen ikke allerede har taget stilling til tidligere.

Skattestyrelsens opfattelse beror således ikke på afnoteringen i børsen men derimod på, at der kun er indsendt selvangivelse til skattemyndighederne i Hong Kong frem til den 23. april 2018 (ikke 23. februar). De indsendte selvangivelser udgør grundlaget for, at Skattestyrelsen har anerkendt, at H3 er undergivet subjektiv skattepligt i Hong Kong. Klagers påstand om skattepligt uden nogen form for underliggende dokumentation er således ikke tilstrækkelig. Se endvidere Skattestyrelsens stillingtagen hertil på side 21 i afgørelsen og side 4-5 i Skattestyrelsens udtalelse til klagen.

H3 er omfattet af begrænset skattepligt til Kina

Dette udgør en ny oplysning, som Skattestyrelsen ikke tidligere har taget stilling til.

Skattestyrelsen finder dog ikke, at dette giver anledning til en ændret vurdering af sagen.

Der henvises til ordlyden i ABL § 4 A, stk. 2:

"Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende…" (Skattestyrelsens understregninger).

Efter de afgivne oplysninger er H3 undergivet begrænset skattepligt til Kina. H3 har imidlertid alene været hjemmehørende i Hong Kong og på Cayman Islands.

Der ses ikke at være grundlag for en udvidende fortolkning af bestemmelsen. En sådan fortolkning vil således føre til, at selskaber, der er beliggende i skattelylande med informationsudvekslingsaftale med Danmark (fx Cayman Islands), ville kunne imødegå bestemmelsens formål ved at lade sig blive omfattet af begrænset skattepligtig i mindre omfang, fx ved at eje en lille post udbyttegivende aktier.

EU-dommene C-448/15 og C-118/16’s betydning ved fortolkningen af ABL § 4 A, stk. 1-2

Det anførte udgør ikke noget, som Skattestyrelsen ikke tidligere har taget stilling til. Se side 23-29 i Skattestyrelsens afgørelse og side 3-4 i Skattestyrelsens udtalelse til klagen."

Skattestyrelsens udtalelse på baggrund af kontorindstillingen
Skattestyrelsen har ved udtalelse af 8. december 2022 anført følgende:

"(…)
Skattestyrelsen er enig i kontorindstillingen.

Skattestyrelsen vil dog kommentere på et forhold, der ikke er taget stilling til i kontorindstillingen, da det kun får relevans, hvis klager får medhold i, at der er tale om datterfrie datterselskabsaktier for indkomståret 2018.

I så fald er det Skattestyrelsens opfattelse, at H3 Inc. alene er skattepligtigt til Hong Kong frem til den 23. april 2018.

Herefter er H3 Inc. ikke længere skattepligtigt til Hong Kong, og fra den 24. april 2018 er der derfor tale om skattepligtige porteføljeaktier.

Begrundelsen herfor fremgår af Skattestyrelsens afgørelse af 10. november 2020 for indkomstårene 2016-2018, afsnit 1.4.2.2.1. Her fremgår det dog fejlagtigt, at skattepligten løber frem til den 18. april 2018. Den korrekte dato er den 23. april 2018. Se endvidere Skattestyrelsens udtalelse af 17. februar 2021 til klagen (s. 4 og 5) samt supplerende udtalelse af 3. maj 2021 (s. 1).

Klager er ikke enig i Skattestyrelsens opfattelse vedrørende dette forhold.

Hvis Landsskatterettens afgør, at der er tale om skattefrie porteføljeaktier, bedes Landsskatteretten også træffe afgørelse, hvor det tages stilling til, om H3 Inc. er undergivet selskabsbeskatning til Hong Kong efter den 23. april 2018.

Hvis Landsskatteretten kommer frem til, at H3 Inc. ikke længere er skattepligtigt til Hong Kong efter den 23. april 2018, kan den nærmere talmæssige opgørelse af konsekvenserne heraf eventuelt overlades til Skattestyrelsen. I så fald skal aktierne efter aktieavancebeskatningslovens § 33 anses for anskaffet til handelsværdien pr. 23. april 2018, og skattemæssig tab/avance for indkomståret 2018 udgør herefter forskellen mellem denne værdi og den selvangivne værdi pr. 31. december 2018.

Derudover bemærkes for god ordens skyld, at spørgsmålet om rækkevidden af Skatteministerens svar på spørgsmål 12 til lovforslag L 123 af 23. februar 2016 indgår i en anden sag, som i øjeblikket er påklaget til Landsskatteretten.
Det drejer sig om Skatterådets bindende svar af 20. oktober 2020 (SKM2020.445.SR). Sagen ved­ rører, om udbytte fra et dansk selskab til et moderselskab i Lichtenstein er omfattet af begrænset skattepligt. Et af spørgsmålene er som nævnt forståelsen af ovennævnte svar fra Skatteministeren. Se pkt. 3.2.3 i Skatterådets afgørelse. Skatterådet har samme vurdering af forholdet, som Skattestyrelsen har i indeværende sag."

Repræsentantens bemærkninger til kontorindstillingen og Skattestyrelsens udtalelse
Repræsentanten har ved indlæg af 22. december 2022 anført bl.a. følgende: 

"1. Skatteministerens besvarelse af spørgsmål 12 (L 123 FT 2015/16)
Skatteankestyrelsen anfører i sit forslag til afgørelse af sagsnr. 21-0012764, at

"Der findes ikke ved ministerens besvarelse af spørgsmål 12 under lovforarbejdet at være tale om en praksis. Der er derfor ikke tale om, at der ved Skattestyrelsens afgørelse er tale om en skærpende praksisændring"

Det er efter vores opfattelse ikke korrekt, jf. nærmere i afsnit 1.2. Det er imidlertid vores principale påstand, at den daværende skatteministers detaljerede afgrænsning af betingelsen »selskabsskattepligtig uden undtagelse« i sit eget fremsatte lovforslag fortsat er udtryk for gældende ret, jf. afsnittet 1.1.

1.1 Afgrænsningen i spørgsmål 12 er udtryk for gældende ret
Indledningsvist skal vi understrege, at danske lovforslag vedtages på et parlamentarisk grundlag med almindeligt flertal. I lovgivningsprocessen behandles lovforslag hele 3 gange, hvilket er med til at sikre, at den endelige afstemning sker på det bedst mulige grundlag.

Det er endvidere ikke ualmindeligt, at lovforslag inden for et bestemt fagområde fremsættes af den minister, der er ansvarlig for det pågældende område. Dette var ligeledes tilfældet med lovforslag L 123 (FT 2015/16), som blev fremsat af daværende skatteminister, Karsten Lauritzen.

Karsten Lauritzen var samtidig ministeren bag besvarelsen af spørgsmål 12, hvorfor indholdet af besvarelsen kan tillægges en stor grad af sikkerhed.

For overblikkets skyld gengives ministersvaret i forlængelse heraf, mens vi samtidig tillader os at fremhæve, at den konkrete inddragelse af jurisdiktioner som Panama og Hong Kong skete på skatteministerens eget initiativ, uden at der i besvarelsen ses at være taget forbehold for den specifikke vurdering:

"I lovforslaget foreslås, at afkastet fra udenlandske datterselskaber, hvor der ejes mindst 10 pct. af aktiekapitalen, skal være skattefrit. Da bestemmelsen også omfatter datterselskaber i tredjelande, forslås det, at det skal være betinget af, at datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse og er hjemmehørende i et land, der udveksler oplysninger med SKAT. Denne betingelse svarer til den betingelse, der findes i moder- /datterselskabsdirektivet for så vidt angår selskaber hjemmehørende i EU-lande. 

Datterselskabet vil opfylde betingelsen om selskabsskattepligtigt uden fritagelse, uanset selskabsskattesatsens størrelse. Det skal i den forbindelse erindres, at der fortsat vil være CFC-beskatning af danske moderselskaber, der har kontrollerede datterselskaber med mobile indkomster i udlandet. 

Det er i den forbindelse også væsentligt at være opmærksom på, at det er det konkrete datterselskab, der skal være selskabsskattepligtigt uden fritagelse. Der er jurisdiktioner, der har særlige skatteordninger med lav eller ingen beskatning for udenlandsk ejede selskaber eller for selskaber i særlige sektorer. Den nominelle selskabsskattesats opregnet i nedenstående tabel er således ikke afgørende. Det afgørende er, at det konkrete datterselskab er selskabsskattepligtigt og pålægges indkomstbeskatning af indkomst, selvom selskabsskattesatsens størrelse er uden betydning. 

Som eksempel kan nævnes selskabsskattesystemet på Jersey, hvor selskabsskattesatsen afhænger af selskabets aktivitet. Selskaber, der har virksomhed i form af finansiel service, betaler 10 pct. i skat, mens forsyningsselskaber, selskaber, der importerer eller distribuerer olie, eller som har lejeindkomst fra Jersey, betaler 20 pct. i skat. Alle andre selskaber i Jersey betaler derimod ingen selskabsskat. Den sidste gruppe vil ikke være omfattet af definitionen. 

Det skal desuden bemærkes, at selskabsskattesatsen oftest ikke afspejler beskatningsniveauet i de pågældende lande og jurisdiktioner. Jurisdiktionerne vil således som regel have regler, der medfører, at selskaberne har et meget begrænset selskabsskattegrundlag. Det kan eksempelvis nævnes, at jurisdiktioner som Panama og Hong Kong udelukkende beskatter indkomst, der har kilde i jurisdiktionen. Dette betyder, at de reelt kun beskatter lokale selskaber, der har lokal aktivitet. Udenlandsk ejede selskaber vil typisk kun have meget begrænset lokal aktivitet, om nogen overhovedet, og vil derfor reelt ikke betale nogen selskabsskat. Selskaberne vil dog være omfattet af definitionen, da de er selskabsskattepligtige og pålægges beskatning af visse indkomster. 

Den nedenstående tabel viser de nominelle selskabsskattesatser i en række af de jurisdiktioner, som Danmark har indgået aftaler om udveksling af skatteoplysninger med. De er som nævnt ikke nødvendigvis udtryk for det reelle beskatningsniveau. 

[…]"

Spørgsmålet blev stillet efter ønske fra Rune Lund (EL) d. 2. maj 2016, hvortil Karsten Lauritzen besvarede spørgsmålet d. 17. maj 2016. Lovforslaget blev efterfølgende vedtaget under dets 3. behandling d. 2. juni 2016.

I denne henseende vil vi påpege, at skatteministerens afgrænsning af betingelsen »selskabsskattepligtig uden undtagelse« således utvivlsomt har været en integreret del af det parlamentariske beslutningsgrundlag. Med andre ord har det demokratiske flertal i Danmark ønsket, at aktier m.v. i Hong Kong-selskaber kan udgøre datterselskabsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A på linje med danske aktier, uanset at skattegrundlaget ifølge Hong Kong-skatteregler er begrænset til kilder i Hong Kong.

Vi er derfor ikke enige i Skatteankestyrelsens tolkning af ministersvaret, som forudsætter, at betingelsen om at være »selskabsskattepligtig uden undtagelse« dynamisk følger udviklingen af EU-Domstolens afgørelser.

Det er efter vores opfattelse forkert at fortolke den omhandlende betingelse EU-konform med henvisning til, at den nationale regel er en direkte implementering af moder-/datterselskabsdirektivet. Det skyldes først og fremmest, at aktieavancebeskatningslovens § 4 A primært regulerer skattefrihed på avancer, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, mens skattefriheden ved modtagelse af udbytter fremgår af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Moder-/datterselskabsdirektivet regulerer ikke beskatning af aktieavancer, men alene skattefrihed af udbytter.

For det andet er moder-/datterselskabsdirektivet et minimumsdirektiv, hvilket vil sige, at det står den danske regering frit at indføre videregående regler, end dem der som udgangspunkt følger af det pågældende direktiv. Som eksempel kan bl.a. nævnes, at der ikke i national dansk lovgivning findes et ejertidskrav, som ellers er helt legitimt at indføre i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet.

Dertil skal vi fremhæve det almindelige anerkendte princip i EU-retten om, at en myndighed ikke kan påberåbe sig ikke-gennemførte eller forkert gennemførte direktiver til ugunst for den skattepligtige, jf. C-74/95, C-129/95 og UfR 2000, 1000 ØLD.

Princippet er i særdeleshed relevant i nærværende tilfælde, idet Skattestyrelsen netop påberåber sig den (mulige) forkerte gennemførelse af direktivet til ugunst for den skattepligtige. Vi kan i hvert fald konstatere, at der ikke er identitet mellem Skattestyrelsens udlægning og ministersvaret, som oprindeligt indgik i grundlaget for lovforslagets vedtagelse i folketingssalen.

Det er på den baggrund også underordnet, om betingelsen faktisk er en direkte implementering af moder-/datterselskabsdirektivet, idet et minimumsdirektivet jo blot stiller krav om, at den danske implementering som minimum skal omfatte de selskaber, der er behandlet i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2, litra a, punkt iii. Det vil med andre ord sige, at såfremt der er en uoverensstemmelse mellem den nationale regel og direktivets artikeltekst, er det alene den skattepligtige, som kan påberåbe sig direktivet minimumsbestemmelser til gunst for sig selv.

Det er dermed vores helt klare vurdering, at skatteministerens besvarelse af spørgsmål 12, hvori den påtænkte afgrænsning af »selskabsskattepligtig uden undtagelse« forklares i detaljer med inddragelse af skattesystemet i bl.a. Hong Kong som eksemplificering af et system, der faktisk opfylder betingelsen, indebærer, at den danske begrebsafgrænsning blev fastlagt i forbindelse med lovforarbejdet. Den vurdering understøttes desuden af det forhold, at lovforslaget blev vedtaget af det demokratiske flertal med grundlag i netop disse forudsætninger, samt at bestemmelsen fuldt ud er i overensstemmelse med kravet om minimumsharmonisering.

Vi fastholder derfor, at selskabets aktiebeholdning i H3 Inc. skal anses for at være datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A. 

1.2 Skatteministerens besvarelse af spørgsmål udgør en retsforpligtende, administrativ praksis.
Såfremt Landsskatteretten mod forventning ikke er enig i, at ministersvaret er udtryk for gældende ret, er det vores subsidiære påstand, at der i medfør af ministerbesvarelsen foreligger en retsforpligtende, administrativ praksis.

I redegørelse fra Skatteretsrådet, Skatteministeriet (juni 1999), side 258, beskrives administrativ praksis på følgende vis:

"Hvis myndigheden vurderer, at der på et område hidtil er sket en fejlfortolkning af lovgivningen, skal der, for at borgerne kan støtte ret på den hidtidige administrative praksis, foreligge en flerhed af afgørelser, som er sammenlignelige og praksis skal være konsistent og veldefineret, samtidig med at den skal være udmøntet af en højere administrativ myndighed. På skatteområdet vil især Landsskatterettens, Ligningsrådets, Told- og Skattestyrelsens og Departementets afgørelser have betydning […]"

Der følger videre af Højesterets dom offentliggjort i UfR 2011.3305 HR, at den, der påberåber sig en praksis, ligeledes har bevisbyrden for at påvise eksistensen af den påberåbte praksis. Der skal dog samtidig tages højde for, at den skattepligtige ikke har lige så nem adgang til at dokumentere, at der foreligger en praksis, som skattemyndigheder har, idet skattemyndigheden har det fulde overblik over sagerne.

Hvis den skattepligtige derfor ved henvisning til bl.a. administrative forskrifter, lovforarbejder m.v. kan danne en formodning for, at der forefindes en praksis, må skattemyndigheden i stedet i overensstemmelse med de almindelige principper for bevisførelse være nærmest til at afkræfte formodningen.

Vi må konstatere, at der ikke findes at være offentliggjorte afgørelser m.v., hvori det bekræftes, at Hong Kong-selskaber er »selskabsskattepligtig uden undtagelse«. Den konstatering er i vores øjne heller ikke særligt opsigtsvækkende, idet retstilstanden har været så klar og præcis beskrevet i ministersvaret. Der har således ikke været behov for f.eks. at anmode om bindende svar på spørgsmålet, idet retstilstanden har været åbenlyst. Det var derfor også højst overraskende, da Skattestyrelsen i forbindelse med vores genoptagelsesanmodning af 29. april 2020 pludselig støtter ret på til EU-Domstolens afgørelser i bl.a. C-448/15 fra 2017 og C-118/16 fra 2019 og på den baggrund ændrer sin opfattelse, hvormed der ikke længere er identitet med ministersvaret.

Det klare ministersvar, der bekræfter, at Hong Kongs selskabsskattesystem opfylder betingelsen for beskatning i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, udstykker klart og utvetydigt Skatteministeriets holdning til spørgsmålet, og har fuldt ud samme praksis skabende effekt som en offentligjort afgørelse. Det må herefter være Skattestyrelsen, som er nærmest til at afkræfte denne formodning - f.eks. ved fremlæggelse af andre lignende afgørelser, der tilsvarende fastslår, at Hong Kong-selskaber ikke er »selskabsskattepligtig uden undtagelse«.

Som yderligere støtte til vores synspunkt henviser vi til Skatterådets afgørelse af 23. februar 2021 offentliggjort som SKM2021.116.SR, hvori der blev anmodet om bindende svar på anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 2, 2. pkt., på spørgerens regreskrav.

Afgørelsen er i denne forbindelse særlig relevant, idet Vestre Landsret tidligere i SKM2019.305.VLR havde fastslået, at sagsøgerens anskaffelsessum på et regreskrav mod den tidligere ægtefælle skulle kursfastsættes på det tidspunkt, hvor regreskravet opstod. Vestre Landsret fastslog herefter, at sagsøgerens anskaffelsessum skulle fastsættes til kurs 0, idet regreskravet var opstået på et tidspunkt, hvor ægtefællen var insolvent.

Skatterådets henså imidlertid til de tidligere lovbemærkninger til kursgevinstloven (mere specifik besvarelse af spørgsmål 45 - L 233 FT 1994/95), hvori ministeren anfører:

 “Jeg er enig i den første del af fortolkningen af min tidligere besvarelse. Jeg er derimod ikke enig i andel del, som vedrører spørgsmålet om kautionistens anskaffelsessum for sit regreskrav. 

Det fremgår af kursgevinstlovens § 8, stk. 2, at ved opgørelse af gevinst eller tab på fordringer anvendes som anskaffelsessum kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb. Kautionisten erhverver sit regreskrav ved indfrielse af sin kautionsforpligtelse og må efter min opfattelse have erhvervet regreskravet for det beløb, hvormed han eller hun har indfriet sin kautionsforpligtelse. Den betalte kaution udgør dermed kautionistens anskaffelsessum for regreskravet. 

Hvis kautionistens anskaffelsessum for regreskravet i stedet som forudsat i spørgsmålet skulle ansættes til regreskravets aktuelle kursværdi på tidspunktet for kautionsbetalingen, ville der i øvrigt opstå et urimeligt skattemæssigt resultat i situationer, hvor kautionisten efterfølgende opnår fuld dækning for sit regreskrav. En kautionist, som opfylder sin kautionsforpligtelse og efterfølgende opnår dækning hos skyldneren, har hverken haft gevinst eller tab, men ville i en sådan situation blive beskattet af en opgjort gevinst, hvis regreskravets anskaffelsessum skulle ansættes til et mindre beløb end det faktisk betalte kautionsbeløb. 

Jeg skal tilføje, at der dog som altid, når det drejer sig om fortolkning af gældende ret, er tale om et ligningsmæssigt spørgsmål, som i sidste ende kan indbringes for domstolene." 

Selvom ministeren afslutningsvist tager et helt åbenlyst forbehold for retsopfattelsen, fastslog Skatterådet - uafhængigt af Skattestyrelsens afgørelse og begrundelse - med følgende begrundelse, at der foreligger en administrativ praksis:

“Skatterådet finder, at svaret på spørgsmål 2 skal ændres til “Ja". Efter Skatterådets opfattelse har SKM2019.305.VLR ikke betydning i kautionssituationen, hvorfor det fortsat vil være praksis, at når en kautionist betaler en kaution, og derved får et regreskrav, er anskaffelsessummen for dette regreskrav det betalte beløb. 

Der er herved lagt vægt på, at det kan indeholdes i ordlyden af kursgevinstlovens § 26, stk. 2, at lovbemærkninger til lov nr. 724 af 25. juni 2010 og tidligere lovbemærkninger til kursgevinstloven klart anfører, at anskaffelsessummen for et regreskrav, der er opstået som følge af en kaution, ansættes til det betalte beløb, og at Vestre Landsret ikke i SKM2019.305.VLR har taget afstand fra det anførte i lovbemærkninger vedrørende værdiansættelsen af regresfordringen ift. kaution.“

Vi bemærker, at Skatterådet med “tidligere lovbemærkninger til kursgevinstlovens" specifik tillægger ministersvaret vægt. Ræsonnementet i afgørelsen er således, at Skatterådet eksplicit konstaterer, at det klare, situation bestemte ministersvar i sig selv udgør en retsforpligtende, administrativ praksis, som i henhold til Den juridiske vejledning, afsnit A.A.7.1.1 - A.A.7.1.5 alene med et passende varsel kan ændres med fremadrettet virkning.

Det er derfor ligeledes vores opfattelse, at Skatterådets afgørelse i SKM2021.116.SR understøtter vores synspunkt om, at et sådant klart, detaljeret og situation bestemt ministersvar i tilstrækkelig grad løfter formodningen for, at der foreligger en administrativ praksis på området, som Skattestyrelsen herefter må være nærmest til at skulle afkræfte.

Vi fastholder derfor, at ministerbesvarelsen udgør en fast etableret administrativ praksis, som selskabet kan støtte ret på."

På retsmødet
Repræsentanten fastholdt påstanden om, at Skattestyrelsens afgørelse ændres, således at genoptagelsesanmodningen for indkomstårene 2016-2018 imødekommes, og lagerbeskatningen af selskabets aktier i H3 Inc. nedsættes til 0 kr., da selskabets aktier opfylder betingelserne for at anses som datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Repræsentanten gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det på retsmødet udleverede materiale. Til spørgsmålet om informationsudveksling anførte repræsentanten bl.a., at alle relevante oplysninger om selskabet er fremlagt, at skattemyndighederne har en pligt til at vurdere de konkrete oplysninger på grundlag af EU-retten, og at Skattestyrelsen rent faktisk kunne have rettet henvendelse til både Hong Kong og Cayman Island med henblik på at få information.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
En skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, skal senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Repræsentantens genoptagelsesanmodning af 29. april 2020 er fremsat indenfor denne frist.

Selskabet er i indkomstårene 2016-2018 blevet lagerbeskattet af selskabets beholdning af børsnoterede aktier i H3 Inc., Cayman Islands.

Selskabet har anmodet om genoptagelse af skatteansættelsen for disse indkomstår med den begrundelse, at selskabets aktier i H3 Inc. i forbindelse med opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2016-2018 opfylder betingelserne for at anses som skattefrie datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 8 og 4 A.

Ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, var indtil lovændring i 2016, jf. nedenfor, som følger:

"Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende."

Bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 652 af 8. juni 2016 (L 123 2015/2016) som følge af, at de danske regler fandtes at være i strid med kapitalens fri bevægelighed i TEUF art. 63. Den nye formulering omfatter også selskaber i lande udenfor EU, dersom der er tale om et selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse, og at det pågældende land har en aftale om udveksling af oplysninger med Danmark. Ved lov nr. 652 af 8. juni 2016 fik aktieavancebeskatningslovens § 4 A følgende ordlyd:

"§ 4 A. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager."

Selskabet har gjort gældende, at betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4 A er opfyldt, idet selskabets ejerandel overstiger 10%, idet H3 Inc., Cayman Islands, må anses for hjemmehørende og skattepligtigt uden fritagelse i Hong Kong, og idet myndighederne i Hong Kong har en pligt til at udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter informationsudvekslingsaftale med Hong Kong (BKI nr. 3 af 29. januar 2016).

Selskabet anses også hjemmehørende på Cayman Islands, hvor det er registreret. Danmark har indgået aftale om udveksling af oplysninger i skattesager med Cayman Islands, jf. bekendtgørelse nr. 9 af 12. januar 2010. Da selskabet efter det oplyste ikke er selskabsskattepligtigt på Cayman Islands, er betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4 A herefter ikke opfyldt i forhold til Cayman Islands.

Skattestyrelsen har afslået anmodningen om genoptagelse under henvisning til, at betingelsen om, at H3 Inc., Cayman Islands, er "et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende", ikke er opfyldt.

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 652 af 8. juni 2016, L 123 (2015/16), § 3, om ændringen af aktieavancebeskatningslovens § 4 A:

"Almindelige bemærkninger
(…) Justeringen medfører, at danske selskaber er skattefrie af afkast på datterselskabsaktier, uanset hvor datterselskabet er hjemmehørende, når blot datterselskabet er selskabsskattepligtigt i hjemlandet, og den kompetente myndighed i det pågældende land har en aftale om udveksling af skatteoplysninger med SKAT."

(…)

Til § 3
(…) Betingelsen om, at datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i hjemlandet, indeholder både et krav om subjektiv skattepligt, det vil sige, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovgivningen, og et krav om objektiv skattepligt, det vil sige, at selskabets indkomst skal være selskabsskattepligtigt. Det vil f.eks. ikke være tilstrækkeligt, hvis selskabet har en skattesats på nul.

Med selskabsbeskatning menes et selskabsskattesystem, der ligesom den danske selskabsbeskatning er indkomstbaseret, det vil sige, at der sker en opgørelse af selskabets indtægter og udgifter, og nettobeløbet beskattes."

Det fremgår af genoptagelsesanmodningen, at H3 Inc. beskattes i Hong Kong i overensstemmelse med lokal skattelovgivning i indkomstårene 2016-2018. Repræsentanten har fremlagt bilag 1-4 om "Profits tax return" og "Profits tax computation" til støtte for, at selskabet er selskabsskattepligtigt til Hong Kong.

Det oplyses i anmodningen endvidere, at H3 Inc. ikke i indkomstårene 2016-2018 har betalt selskabsskat ("Hong Kong Profits Tax") i henhold til årsrapporterne og ovennævnte dokumenter, da selskabet ikke har genereret indkomst, som er skattepligtig til Hong Kong Profits Tax i de omhandlede indkomstår.

Repræsentanten har til støtte for sin påstand henvist til forarbejderne til ændringsloven, lov nr. 652 af 8. juni 2016, (L 123 2015/2016), spørgsmål 12, der lyder som følger:

"Ministeren bedes redegøre for, om skattefriheden for danske investeringer i udenlandske selskaber gælder, hvis der er skattepligt i hjemlandet, uanset skatteprocenten i det pågældende land. Der ønskes en oversigt over skatteprocenterne i de lande, der med forslaget omfattes af skattefrihed for afkast."

Det fremgår af ministersvaret bl.a.:

"I lovforslaget foreslås, at afkastet fra udenlandske datterselskaber, hvor der ejes mindst 10 pct. af aktiekapitalen, skal være skattefrit. Da bestemmelsen også omfatter datterselskaber i tredjelande, forslås det, at det skal være betinget af, at datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse og er hjemmehørende i et land, der udveksler oplysninger med SKAT. Denne betingelse svarer til den betingelse, der findes i moder-/datterselskabsdirektivet for så vidt angår selskaber hjemmehørende i EU-lande.

Datterselskabet vil opfylde betingelsen om selskabsskattepligt uden fritagelse, uanset selskabsskattesatsens størrelse. (…).

Det er i den forbindelse også væsentligt at være opmærksom på, at det er det konkrete datterselskab, der skal være selskabsskattepligtigt uden fritagelse. Der er jurisdiktioner, der har særlige skatteordninger med lav eller ingen beskatning for udenlandsk ejede selskaber eller for selskaber i særlige sektorer. Den nominelle selskabsskattesats opregnet i nedenstående tabel er således ikke afgørende. Det afgørende er, at det konkrete datterselskab er selskabsskattepligtigt og pålægges indkomstbeskatning af indkomst, selvom selskabsskattesatsens størrelse er uden betydning.

Som eksempel kan nævnes selskabsskattesystemet på Jersey, hvor selskabsskattesatsen afhænger af selskabets aktivitet. Selskaber, der har virksomhed i form at finansiel service, betaler 10 pct. i skat, mens forsyningsselskaber, selskaber, der importerer eller distribuerer olie, eller som har lejeindkomst på Jersey, betaler 20 pct. i skat. Alle andre selskaber på Jersey betaler derimod ingen selskabsskat. Den sidste gruppe vil ikke være omfattet af definitionen.

Det skal desuden bemærkes, at selskabsskattesatsen ofte ikke afspejler beskatningsniveauet i de pågældende lande og jurisdiktioner. Jurisdiktionerne vil således som regel have regler, der medfører, at selskaberne har et meget begrænset selskabsskattegrundlag. Det kan eksempelvis nævnes, at jurisdiktioner som Panama og Hong Kong udelukkende beskatter indkomst, der har kilde i jurisdiktionen. Dette betyder, at de reelt kun beskatter lokale selskaber, der har lokal aktivitet. Udenlandsk ejede selskaber vil typisk kun have meget begrænset lokal aktivitet, om nogen overhovedet, og vil derfor reelt ikke betale nogen selskabsskat. Selskaberne vil dog være omfattet af definitionen, da de er selskabsskattepligtige og pålægges beskatning af visse indkomster.
(…)"

Det fremgår af forarbejderne, at betingelsen om, at datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse og er hjemmehørende i et land, der udveksler oplysninger med de danske skattemyndig-heder, svarer til den betingelse, der findes i moder-/datterselskabsdirektivet for så vidt angår selskaber hjemmehørende i EU-lande, jf. således direktivets artikel 2, litra a, punkt iii, hvoraf det som betingelse for at være omfattet af direktivet fremgår:

"som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller af enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat."

 Det fremgår af direktivets præambel:

"Formålet med dette direktiv er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat, og at afskaffe dobbeltbeskatning af sådanne indkomster på moderselskabets niveau."

Det fremgår af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 4 A, jf. L 123 2015/2016, endvidere, at der både gælder et krav om subjektiv skattepligt, det vil sige, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovgivningen, og et krav om objektiv skattepligt, det vil sige, at selskabets indkomst skal være selskabsskattepligtigt, og at det f.eks. ikke vil være tilstrækkeligt, hvis selskabet har en skattesats på nul.

Forståelsen af udtrykket "selskabsskattepligtig uden fritagelse", skal fortolkes med udgangspunkt i lovens ordlyd, og i øvrigt på baggrund af de foreliggende retskilder, herunder forarbejder, praksis m.v.

Skatteministerens svar på ovennævnte spørgsmål 12 er et svar på spørgsmålet om, om skattefriheden for danske investeringer i udenlandske selskaber gælder, hvis der er skattepligt i hjemlandet, uanset skatteprocenten i det pågældende land. Skatteministeren udtaler, at udenlandsk ejede selskaber typisk har begrænset lokal aktivitet, men at selskaberne dog vil være omfattet af definitionen, da de er selskabsskattepligtige og pålægges beskatning af visse indkomster.

Ifølge forarbejderne er det det konkrete datterselskab, der skal være selskabsskattepligtigt uden fritagelse. Det fremgår af sagen, at H3 Inc., Cayman Islands, på baggrund af interne skatteregler i Hong Kong ikke har betalt nogen selskabsskat til Hong Kong i de pågældende indkomstår 2016-2018.

Der er ved retspraksis fra EU-domstolen i relation til spørgsmålet om, hvorvidt et selskab var selskabsskattepligtigt uden valgmulighed og uden fritagelse, jf. art. 2, litra c, i dir. 90/435 lagt vægt på, om der reelt betales selskabsskat i det pågældende land, jf. C-448/15, præmisserne 32 og 33. Også i C-118/16 fandt EU-domstolen, at et selskab ikke var omfattet af rente-/royaltydirektivet, selvom selskabet var omfattet af direktivets oplistede selskabsskatter og ikke var fritaget herfor, idet der lagdes  vægt på, at de omhandlede renteindtægter ikke var skattepligtige.

Det findes ikke på baggrund af det oplyste godtgjort, at H3 Inc., Cayman Islands, kan anses at opfylde betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, om, at selskabet er "et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende".

Når henses til de foreliggende retskilder i form af bestemmelsens ordlyd, forarbejder og praksis fra EU-domstolen, findes det af repræsentanten påberåbte ministersvar ikke heroverfor at kunne medføre en anden vurdering.

Der findes ikke ved ministerens besvarelse af spørgsmål 12 under lovforarbejdet at være tale om en praksis. Der er derfor ikke tale om, at der ved Skattestyrelsens afgørelse er tale om en skærpende praksisændring.

Da selskabet ikke anses at have fremlagt oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen, er det med rette, at Skattestyrelsen ikke har imødekommet anmodningen om genoptagelse.

Skattestyrelsens afgørelse stadfæstes derfor.