Skatterådet har besvaret anmodning om bindende svar på følgende spørgsmål:

1.   Kan Skatterådet bekræfte, at avancen ved salg af aktier i H2 Ltd. er fritaget for beskatning hos H1 A/S?

med "Nej".

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse.

Faktiske oplysninger
Det fremgår af bindende svar fra Skatterådet af 15. marts 2016 følgende:

"Beskrivelse af de faktiske forhold
H1 A/S har den 28. marts 2013 afstået den samlede beholdning af selskabets aktier i H2 Ltd.

H2 Ltd. er et selskab indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong.
H1 A/S ejede på afståelsestidspunktet 49 % af aktiekapitalen i H2 Ltd. Aktierne er løbende anskaffet i perioden fra 2007 til 2010.

Aktierne er solgt til det Hong Kong-børsnoterede selskab, H3 Inc., Cayman Islands. Dette selskab ejede i forvejen de resterende 51 % af aktierne i H2 Ltd.

Spørgerens repræsentant har anført, at der ingen kontrollerende indflydelse er mellem H1 A/S og H3 Inc., og at SKAT som en forudsætning for svaret kan lægge til grund, at der er tale om salg til en uafhængig tredjemand.

Spørgerens repræsentant har endvidere anført, at aktierne i H2 Ltd. ikke opfylder de formelle betingelser for at være datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, da H2 Ltd. ikke er hjemmehørende i EU samtidig med, at Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Hong Kong.

H1 A/S indgår i en international sambeskatning med det danske moderselskab, H4 A/S. H2 Ltd. deltager ikke i sambeskatningen, da selskabet ikke anses for koncernforbundet efter selskabsskattelovens § 31 C.

Aktierne opfylder dermed heller ikke betingelserne for at blive anset for koncernselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Problemstilling
Spørgerens repræsentant har anført, at avance ved salg af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier er fritaget for beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 8.

H1 A/S havde ikke bestemmende indflydelse over selskabet H2 Ltd., men ejede 49 % af aktiekapitalen.

Efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven ville avancen ved salget af aktier i H2 Ltd. normalt have været skattefri, hvis H1 A/S havde ejet mindre end 10 % (skattefri porteføljeaktier) eller mere end 50 % aktierne (koncernaktier).

Problemet er opstået, fordi H1 A/S med en ejerandel på 49 % ejede mellem 10 % og 50% af aktiekapitalen i H2 Ltd. I denne situation er aktieavancen i medfør af aktieavancebeskatningsloven skattepligtig. Dette skyldes, at aktieavancebeskatningslovens § 9, jf. § 4 A, netop her opstiller en yderligere betingelse om, at datterselskabet (H2 Ltd.) enten skal være hjemmehørende i Danmark, eller at den beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter moder/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Da H2 Ltd. er hjemmehørende i Hong Kong, førte aktieavancebeskatningslovens § 9, jf. § 4 A, til at H1 A/S’ avancer ved salg af aktierne i datterselskabet var skattepligtige.

En sådan beskatning er i strid med bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed i art. 63 i Traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (TEUF).

Art. 63 i TEUF har direkte anvendelse (umiddelbar anvendelighed), og der er enighed om, at princippet om EU-rettens forrang fører til, at der ikke kan ske dansk beskatning af avancen, hvis en sådan beskatning er i strid med art. 63 i TEUF.

Skatterådet skal derfor tage stilling til, om dansk beskatning af H1 A/S’ avancer på aktierne i datterselskabet er i strid med art. 63 i TEUF om kapitalens frie bevægelighed.

Enighed om at kapitalens frie bevægelighed finder anvendelse
Spørgerens repræsentant henviser til, at nærværende anmodningen om bindende svar har været undergivet en langvarig behandling hos SKAT, og at det nu er enighed om, at H1 A/S’ salg af aktierne i H2 Ltd. er omfattet af art. 63 TEUF om kapitalens frie bevægelighed (og ikke af bestemmelsen om etableringsretten).

Dette er afgørende, idet beskyttelsen efter kapitalens frie bevægelighed også finder anvendelse ved køb og salg af aktier i lande uden for EU/EØS. En EU-stat kan således ikke favorisere en indenlandsk kapitalbevægelse i forhold til en grænseoverskridende kapitalbevægelse til/fra en anden medlemsstat eller et tredjeland.

Aktieavancebeskatningslovens regler om beskatning af selskabers avancer på unoterede aktier i denne særlige situation finder anvendelse ved en ejerandel mellem 10 % og 50 %. H1 A/S havde med en ejerandel på 49 % konkret ikke kontrol over H2 Ltd. (der var en anden uafhængig aktionær med 51 % ejerandel).

Det skal imidlertid bemærkes, at det følger af EU-domstolens praksis, at kapitalens frie bevægelighed finder anvendelse, selv om H1 A/S havde haft kontrol, idet beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven finder anvendelse ved en ejerandel helt ned til 10 %. Der kan bl.a. henvises til EU-domstolens dom i sag C-35/11, FII Group Litigation, præmis 99, EU-domstolens dom i sag C-282/12, Itelcar, og EU-domstolens dom i sag C-47/12, Kronos.

Skatteministeren har i lovforslag L 123, der er fremsat den 23. februar 2016, anerkendt, at reglerne om beskatning af aktier i selskaber med en ejerandel på mellem 10 % og 50 % skal bedømmes efter reglerne om kapitalens frie bevægelighed.

Forskelsbehandling udgør en restriktion
Beskatning af aktieavancer ved H1 A/S’ salg af aktier i sit datterselskab, der er hjemmehørende i Hong Kong, fører til en forskelsbehandling i forhold til en sammenlignelig situation, hvor et dansk moderselskab med 49 % af aktiekapitalen i et dansk datterselskab sælger sine aktier med gevinst.

Forskelsbehandlingen består i, at avancer på aktier i datterselskabet i Hong Kong er skattepligtige efter aktieavancebeskatningslovens § 9, mens avancer på aktier i et dansk datterselskab er skattefri efter aktieavancebeskatningslovens § 8.

En sådan forskelsbehandling udgør en restriktion, der som udgangspunkt er i strid med art. 63 TEUF.

Repræsentanten henviser endelig til at, SKAT er enige i, at beskatning af H1 A/S’ aktieavancer i H2 Ltd. udgør en forskelsbehandling.

Hensynet til skattekontrol og betydningen af aftaler om informationsudveksling
Repræsentanten anfører, at beskatning af den realiserede avance ved H1 A/S’ salg af aktierne i H2 Ltd. udgør en forskelsbehandling/hindring for kapitelsen fri bevægelighed, som kun kan opretholdes, hvis dette kan begrundes i henhold til EU-domstolens praksis om tvingende almene hensyn.

Repræsentanten henviser til, at SKAT i den forbindelse har anført, den forskellige skattemæssige behandling kan begrundes i hensynet til effektiv skattekontrol, og at H1 A/S derfor alligevel ikke kan påberåbe sig EU-retten med henblik på at opnå skattefritagelse for den realiserede avance. SKAT begrundelse herfor er:

"Det er således en forudsætning for, at TEUF art. 63 om kapitalens fri bevægelighed kan påberåbes med hensyn til transaktioner mellem EU-lande og tredjelande, at der gælder en aftale om gensidig udveksling af oplysninger i skattesager."

SKAT henviser i den forbindelse til EU-domstolens afgørelser i sag C-101/05, Skatteverket mod A, og sag C-48/11, A Oy.

EU-domstolen har i sin praksis anerkendt - også i de sager SKAT henviser til - at en medlemsstat i visse tilfælde kan nægte skattemæssige fordele i relation til transaktioner med tredjelande, når disse lande "… ikke har påtaget sig en forpligtelse til at yde gensidig bistand" (sag C-48/11, A Oy, præmis 35).

Repræsentanten finder, at det imidlertid er afgørende, at EU-domstolen kun accepterer dette argument, hvis indrømmelse af en skattemæssig fordel er afhængig af, at skatteyder opfylde visse betingelser, og hvis overholdelsen heraf kun kan kontrolleres ved at indhente oplysninger fra skattemyndighederne i et tredjeland. Dette fremgår efter repræsentantens opfattelse klart af afgørelsen i sag C-48/11, A Oy, præmis 36, hvor der anføres (repræsentantens understregning):

"Hvad navnlig angår de stater, der er parter i EØS-aftalen, er det som udgangspunkt lovligt, når muligheden for i henhold til en medlemsstats lovgivning at opnå en skattefordel er afhængig af, at man opfylder nogle betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres ved, at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, der er part i EØS-aftalen, at denne medlemsstat nægter at indrømme denne fordel, hvis det, bl.a. på grund af at dette tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra sidstnævnte." (repræsentantens understregning).

Repræsentanten anfører endvidere, at det tilsvarende fremgår af afgørelsen i sag C-101/05, Skatteverket mod A (repræsentantens understregninger), at bestemmelserne om kapitalens fri bevægelighed:

"…ikke er til hinder for lovgivning i en medlemsstat, hvorefter fritagelse for indkomstskat af udbytte, der udloddes i form af aktier i et datterselskab, kun kan indrømmes, hvis det udloddende selskab har hjemsted i en stat, der er medlem af EØS, eller i en stat, med hvilken beskatningsstaten har indgået en beskatningsaftale med bestemmelse om informationsudveksling, såfremt fritagelsen er undergivet betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres af denne medlemsstats kompetente myndigheder ved indhentelse af oplysninger fra den stat, hvor det udloddende selskab har hjemsted." (repræsentantens understregning).

Tilsvarende fremgår af sag C-194/06, Orange European Smallcap Fund, der vedrørte hollandske særregler om godtgørelse af udbytteskat, som ikke fandt anvendelse, når der var tale om selskaber, der ikke var underlagt hollandsk beskatning, eller aktionærerne var fysiske personer med bopæl uden for Holland. EU-Domstolen fandt, at der var tale om en restriktion af kapitalens fri bevægelighed, som ikke kunne begrundes i hensynet til effektiv skattekontrol (præmis 92 med repræsentantens understregning):

"… den godtgørelse, der indrømmes en sådan forening nedsættes forholdsmæssigt i forhold til den andel af kapitalen i foreningen, der ejes af sådanne aktionærer, uden at den skattemæssige behandling af disse aktionærer i tredjelande er af betydning i denne henseende. Behovet for at sikre effektiv skattekontrol kan derfor ikke påberåbes i det foreliggende tilfælde." (repræsentantens understregning).

Videre følger det af sag C-190/12, Emerging Markets (præmis 84 med repræsentantens understregning):

"… at begrundelsen vedrørende behovet for at bevare en effektiv skattekontrol kun kan anerkendes, hvis muligheden for i henhold til en medlemsstats lovgivning at opnå en skattefordel er afhængig af, at man opfylder betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres ved, at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, og det på grund af, at dette tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra sidstnævnte." 

Repræsentanten finder ikke, at SKATs argumentation har taget højde for denne afgørende begrænsning for, hvornår en medlemsstat kan begrunde EU-stridige skatteregler med henvisning til behovet for effektiv skattekontrol. Repræsenten gør gældende, at det klart fremgår af EU-domstolens praksis, at der ikke med henvisning til "hensynet til effektiv skattekontrol" helt generelt kan opstilles et krav om, at der foreligger en informationsudvekslingsaftale. Et krav om informationsudvekslingsaftale er således kun relevant, hvis der består et kontrolbehov.

Repræsentanten anfører, at det EU-retlige proportionalitetsprincip samtidig er til hinder for, at en medlemsstat opstiller kriterier og betingelser for at skabe et "kunstigt" kontrolbehov, hvis realiteten er, at der ikke er noget reelt behov for at indhente informationer fra et tredjelands skattemyndighed for at fastslå den skattemæssige behandling i hjemlandet.

Hensynet til effektiv skattekontrol i den konkrete sag 

Repræsentanten anfører, at en restriktion af kapitalens frie bevægelighed, som forskelsbehandlingen er udtryk for, derfor kun kan opretholdes med henvisning til hensynet til effektiv skattekontrol og manglende aftale om informationsudveksling, hvis en skattefritagelse af avance ved afståelse af aktierne omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A er "… undergivet betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres … ved indhentelse af oplysninger fra den stat, hvor [datterselskabet] har hjemsted." 

Det følger som nævnt af aktieavancebeskatningslovens regler, at et dansk selskab uden dansk beskatning ville have kunne sælge sine aktier i et selskab hjemmehørende i Hong Kong, såfremt selskabet havde ejet under 10 % af aktiekapitalen eller mere end 50 % (kontrol). For koncernselskabsaktier og skattefrie porteføljeaktier stilles der i henhold til aktieavancebeskatningslovens §§ 4B og 4C ingen krav om, at selskaberne skal være hjemmehørende i en stat, hvormed Danmark har indgået en aftale om informationsudveksling.

Repræsentanten mener ikke, at der er nogen saglig begrundelse for, at der netop skulle bestå et særligt kontrolbehov, når der er tale om aktier i datterselskaber fra tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der ejes mere end 10 % (uden at have kontrol), når der hverken opstilles et tilsvarende krav for aktiebesiddelser under 10 % (§ 4C), eller hvis moderselskabet har kontrol over datterselskabet (§ 4B).

Repræsentanten anfører, at skattefritagelsen af avance ved afståelse af aktier i bl.a. danske datterselskaber (datterselskabsaktier) omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8 er en ubetinget skattefritagelse, idet bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst." 

Det følger efter repræsentantens opfattelse af det EU-retlige proportionalitetsprincip, at der ikke blot kan opstilles "kunstige" kontrolbehov, hvis der i realiteten ikke er noget behov for oplysninger fra en udenlandsk skattemyndighed.

Når indrømmelse af skattefritagelse ikke er undergivet relevante betingelser, der kun kan kontrolleres i udlandet, kan der i henhold til EU-domstolens praksis ikke stilles krav om, at et datterselskab skal være hjemmehørende i en stat, der har indgået en informationsudvekslingsaftale med Danmark.

Repræsentanten fremhæver yderligere, at SKAT allerede er i besiddelse af alle de oplysninger omkring aktiebesiddelsen i H2 Ltd., som måtte være nødvendig for at indrømme skattefritagelse for den realiserede aktieavance. Han bemærker således, at aktierne frem til afståelsen var ejet af H1 A/S, og at aktieavancen dermed er realiseret af et dansk selskab, der er underlagt bogførings- og regnskabslovgivning i Danmark.

Repræsentanten fremhæver, at aktiebesiddelsen i H2 Ltd. da også fremgik af den offentliggjorte reviderede årsrapport for H1 A/S for regnskabsåret 2012, dvs. det seneste regnskab forud for salget af aktierne. Aktiebesiddelsen fremgår af koncernoversigten på årsrapportens side 5 under "associerede virksomheder".

Repræsentanten anfører tillige, at den aktieavance, der skal fritages for beskatning, dermed præcist kan opgøres og kontrolleres i Danmark uden noget behov for indhentelse af oplysninger fra udenlandske skattemyndigheder.

I øvrigt mener repræsentanten, at det er paradoksalt, at SKAT skulle have et særligt kontrolbehov i forhold til en eventuel skattefritagelse af aktieavancen. Hvis aktieavancen ikke skal skattefritages (fordi det ifølge SKAT ikke er muligt at kontrollere oplysninger i udlandet), skal aktieavancen jo rent faktisk indgå i opgørelsen af selskabets danske skattepligtige indkomst.

Hvis der i den forbindelse kan foretages en skatteopgørelse/skatteansættelse uden indhentelse af oplysninger hos udenlandske myndigheder, er det repræsentantens vurderingen, at SKAT også vil have tilstrækkelige oplysninger til at fritage den pågældende avance for dansk skat.

Dette understreger efter repræsentantens opfattelse blot, at der ikke består noget reelt kontrolbehov i forhold til aktierne i H2 Ltd., og at der derfor heller ikke er grundlag for at nægte skattefritagelse af aktieavancen.

Endelig nævner repræsentanten, at alle relevante oplysninger om H2 Ltd. er tilgængelige online på Hong Kong Companies Registry officielle website (www.cr.gov.hk), hvor oplysninger om indregistrerede selskaber kan udsøges på www.icris.cr.gov.hk.

Det fremgår af selskabsregistret, at H2 Ltd. har registreringsnr. […], og at selskabet er stiftet den [dato] 2007. Det fremgår endvidere, at selskabet er et "Private company limited by shares".

H2 Ltd. er underlagt selskabslovgivningen i Hong Kong (the Companies Ordinance), der regulerer alle selskabsretlige forhold for selskabet, herunder stiftelse, vedtægter, ledelse mv.

The Companies Ordinance er tilgængelig på Companies Registry websitet (www.cr.gov.hk). Det fremgår heraf om "Company limited by shares": "For the purposes of this Ordinance, a company is a company limited by shares if the liability of its members is limited by the company’s articles to any amount unpaid on the shares held by the members." (Ord. No. 28 of 2012, Part 1, Division 3, Subdivision 1, Section 8).

H2 Ltd. er skattepligtig i Hong Kong i overensstemmelse med lokal skattelovgivning. 

Konklusion
Sammenfattende gør repræsentanten gældende, at avancen ved salg af aktierne i H2 Ltd. skal fritages for beskatning, da beskatning vil være i strid med EU-rettens bestemmelser om kapitalens fri bevægelighed i art. 63 TEUF.

Efter repræsentantens opfattelse kan den diskriminerende beskatning af H1 A/S ikke begrundes med, at H2 Ltd. er beliggende i en stat, som ikke er forpligtet til at udveksle skatteoplysninger med de danske skattemyndigheder.

Et sådant krav om informationsudvekslingsaftale kan således kun begrundes, hvis der består et reelt behov for indhentelse af relevante oplysninger hos den udenlandske skattemyndighed.

Det er repræsentantens vurdering, at SKAT allerede er i besiddelse af eller let vil kunne fremskaffe alle relevante oplysninger omkring aktiebesiddelsen og den avance, der er opstået ved salget af aktierne i H2 Ltd.

SKATs indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at avancen ved salg af aktier i H2 Ltd. er fritaget beskatning hos H1 A/S.

Lovgrundlag
Aktieselskabsskatteloven § 4 A:
Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.
(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C
(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 8
Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Aktieavancebeskatningslovens § 9:
Gevinst på aktier, der ikke er omfattet af § 8, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog stk. 5 og § 10.
(…)

Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, artikel 49:
Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.

Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 54 anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.

Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, artikel 63:
Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.

2. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.

Lovforslag L 123 2015/2015 af 23. februar 2016 om ændring af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., aktieavancebeskatningsloven, virksomhedsskatteloven og forskellige andre love samt ophævelse af lov om investeringsfonds

§ 3, nr. 1
I aktieavancebeskatningsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1082 af 8. september 2015, foretages følgende ændringer:

§ 4 A, stk. 2, affattes således:
"Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskat- ningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt."

§ 16, stk. 1
Loven træder i kraft den 1. juli 2016.

§ 16, stk. 4
Stk. 4. § 3, nr. 1 og 2, har virkning for udenlandske datterselskabsudbytter og afståelsessummer, der er modtaget den 1. januar 2010 eller senere, og gevinster og tab på udenlandske datterselskabsaktier, der er afstået i indkomståret 2010 eller senere, medmindre de er afstået inden den 22. april 2009. Fradrag for tab på datterselskabsaktier efter 1. pkt., der er afstået inden 23. februar 2016, bortfalder dog kun i det omfang, der i samme periode er modsvarende skattepligtige gevinster, udbytter og afståelsessummer på aktierne i det pågældende selskab. § 3, nr. 1 og 2, har endvidere virkning for udbytter og afståelsessummer modtaget i perioden fra og med den 1. januar 2009 til og med den 31. december 2009, hvis moderselskabet ejede mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningen m.v. fandt sted, og datterselskabet var selskabsskattepligtigt uden fritagelse, og har virkning for udbytter og afståelsessummer modtaget i perioden fra og med den 1. juli 2007 til og med 31. december 2008, hvis moderselskabet ejede mindst 15 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningen fandt sted, og datterselskabet var selskabsskattepligtigt uden fritagelse. Det er en betingelse i 1.-3. pkt., at den kompetente myndighed i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, som har virkning for det pågældende tidspunkt.

I de almindelige bemærkninger til lovforslaget anføres under punkt 9.2:

"9.2. Justering af definitionen af datterselskabsaktier
Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at den skattemæssige behandling af udbytte kan henhøre under TEUF artikel 49 om etableringsfrihed og TEUF artikel 63 om de frie kapitalbevægelser. Ved afgørelsen af spørgsmålet, om en national lovgivning henhører under den ene eller den anden bestemmelse om fri bevægelighed, er det nødvendigt at inddrage formålet med den pågældende lovgivning.

Spørgsmålet om, hvilken bestemmelse der finder anvendelse, er særligt relevant i forholdet til lande uden for EU og EØS. Bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed finder nemlig anvendelse både i forhold til andre EU-lande og i forhold til tredjelande, mens bestemmelserne om etableringsfrihed alene finder anvendelse i forhold til andre EU og EØS-lande.

En national lovgivning, der kun finder anvendelse på kapitalandele, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift, henhører under den frie etableringsret. Bestemmelserne om etableringsfrihed finder ikke anvendelse på national lovgivning vedrørende den skattemæssige behandling af udbytter, der hidrører fra et tredjeland.

Nationale bestemmelser, der finder anvendelse på kapitalandele i et selskab uden for EU erhvervet med det ene formål at investere uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den, skal derimod alene vurderes på baggrund af de frie kapitalbevægelser.

EU-Domstolen har i en dom af 11. september 2014, C-47/12, Kronos International Inc., præmis 35, fastslået, at en tærskel på 10 pct. ejerskab i det udloddende selskab, der har hjemsted i et tredjeland, ikke i sig selv medfører, at den relevante nationale lovbestemmelse kun finder anvendelse på kapitalandele, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift.

Det fremgår endvidere af dommens præmis 51, at et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, kan påberåbe sig bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser med henblik på at anfægte national lovgivnings lovlighed, uanset hvor stor en kapitalandel selskabet konkret besidder i det udbytteudloddende selskab, der har hjemsted i et tredjeland.

I de gældende danske bestemmelser om beskatningen af afkast fra danske selskabers aktiebesiddelser i selskaber, der er hjemmehørende uden for EU (og uden for lande, der har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark), anvendes en tærskel på ejerskab af mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der ejes aktier i.

Hvis et dansk selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i et selskab, der er hjemmehørende i et land, hvor beskatningen af udbytteudlodninger ikke skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, vil afkastet (avancer, tab og udbytter) være skattepligtig indkomst for det danske selskab. Dette gælder dog ikke, hvis det udenlandske selskab er koncernforbundet med det danske selskab, således at det ville kunne indgå i en international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A. Hvis et dansk selskab derimod ejer mindst 10 pct. af et andet dansk selskab, vil afkastet altid være skattefrit.

Denne forskelsbehandling af sammenlignelige situationer vil kunne begrundes med hensynet til en effektiv skattekontrol i de tilfælde, hvor der ikke eksisterer en aftale om udveksling af skatteoplysninger mellem SKAT og skattemyndighederne i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Dette har EU-Domstolen i dom af 18. december 2007, C-101/05, Skatteverket, accepteret, jf. præmis 63 og 67.

Udover hensynet til en effektiv skattekontrol ses forskelsbehandlingen ikke at kunne begrundes med tvingende almene hensyn. Det vurderes derfor, at lovgivningen skal justeres i lyset af EU-Domstolens dom af 11. september 2014, C-47/12, Kronos International Inc."

I bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelse anføres vedrørende lovforslagets § 3, nr. 1:

"Datterselskabsaktier er defineret i aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Ifølge definitionen skal moderselskabet eje mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, og - hvis datterselskabet ikke er hjemmehørende i Danmark - skal beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det foreslås, at definitionen af datterselskabsaktier justeres. Det foreslås, at betingelsen i den anden del af definitionen formuleres således, at den omfatter udenlandske datterselskaber, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Med justeringen vil det ikke længere være en betingelse for, at der er tale om datterselskabsaktier, at beskatningen af udbytter fra udenlandske datterselskaber skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Danske skattepligtige selskaber vil herefter, jf. henvisningen i aktieavancebeskatningslovens § 8 og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, til aktieavancebeskatningslovens § 4 A, ikke være skattepligtige af afkast (udbytter, gevinster og tab) på datterselskabsaktier, der defineres som aktier, hvor der ejes mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, og hvor datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i det land, hvor det er hjemmehørende. For udenlandske datterselskaber er det endvidere en betingelse, at den kompetente myndighed i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med SKAT efter en aftale om udveksling af oplysninger.

Betingelsen om, at datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i hjemlandet, indeholder både et krav om subjektiv skattepligt, det vil sige, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovgivningen, og et krav om objektiv skattepligt, det vil sige, at selskabets indkomst skal være selskabsskattepligtigt. Det vil f.eks. ikke være tilstrækkeligt, hvis selskabet har en skattesats på nul.

Med selskabsbeskatning menes et selskabsskattesystem, der ligesom den danske selskabsbeskatning er indkomstbaseret, det vil sige, at der sker en opgørelse af selskabets indtægter og udgifter, og nettobeløbet beskattes."

Vedrørende § 16 anføres i bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser:

"Det foreslås i stk. 4, at den nye definition af datterselskabsaktier som følge af dette lovforslags § 3, nr. 1 og 2, har virkning for udenlandske datterselskabsudbytter, der er udloddet den 1. januar 2010 eller senere, og for gevinster og tab på udenlandske datterselskabsaktier, der er medregnet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i indkomståret 2010 eller senere.

Det vil være betinget af, at datterselskabet var selskabsskattepligtigt uden fritagelse, og at den kompetente myndighed i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, som har virkning for det pågældende tidspunkt.

Det foreslås således, at den nye definition af datterselskabsaktier får virkning allerede fra og med 1. januar 2010 henholdsvis indkomståret 2010 (medmindre aktierne er afstået inden den 22. april 2009). Den nugældende definition blev indsat i aktieavancebeskatningslovens § 4 med lov nr. 525 af 12. juni 2009 og fik virkning fra og med indkomståret 2010 for så vidt angår gevinster og tab på datterselskabsaktier, der er afstået den 22. april 2009 eller senere, og fra og med 1. januar 2010 for så vidt angår datterselskabsudbytter. Den foreslåede virkning tilbage i tid skyldes, at den nugældende definition af datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A må anses for at være i strid med reglerne om kapitalens frie bevægelighed.

Virkningen tilbage i tid medfører, at der ikke ved lovens ikrafttræden sker statusskifte efter aktieavancebeskatningslovens § 33 A, idet aktiebesiddelsen allerede anses for at være en besiddelse af datterselskabsaktier. Der skal ikke ske beskatning, hvis der er sket statusskifte fra f.eks. en porteføljeaktiebesiddelse på 9 pct. af aktiekapitalen til en aktiebesiddelse på 11 pct. af aktiekapitalen, der ikke var hjemmehørende i EU eller et land, der har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark). Det skyldes, at den nye definition alene har virkning for gevinster og tab på udenlandske datterselskabsaktier.

Virkningen tilbage i tid bør imidlertid ikke være skærpende i forhold til skatteyderne. Det forslås derfor, at fradragene for tab på datterselskabsaktierne ikke bortfalder for aktier afstået inden fremsættelsen af lovforslaget. De bortfalder dog, i det omfang der i perioden er modsvarende gevinster, udbytter og afståelsessummer på aktierne i det pågældende selskab. Det er nødvendigt at lade denne undtagelse være tidsmæssigt begrænset af fremsættelsestidspunktet med henblik på at forhindre hamstring ved, at de danske moderselskaber realiserer tab på udenlandske datterselskabsaktier i perioden fra fremsættelsestidspunktet (23. februar 2016) til lovens ikrafttræden.

Inden lov nr. 525 af 12. juni 2009 var der ingen forskelsbehandling, for så vidt angår beskatningen af gevinster og tab på datterselskabsaktier, som blev medregnet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis aktierne blev afstået på et tidspunkt, hvor de havde været ejet i mindre end 3 år.

Der var derimod forskelsbehandling for så vidt angår datterselskabsudbytter. Datterselskaber var selskaber, hvori moderselskabet ejede mindst 10 pct. af aktiekapitalen, og som var hjemmehørende i Danmark, i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, på Færøerne eller i Grønland eller i en stat, som havde en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Moderselskabet skulle eje mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningen fandt sted, og datterselskabet var selskabsskattepligtigt. Ejerskabskravet var dog 15 pct. af aktiekapitalen i kalenderårene 2007 og 2008.

Bestemmelsen om datterselskabsudbytter blev ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 gjort afhængig af, hvor datterselskabet var hjemmehørende. Dette skete med virkning for udbytter udloddet den 1. juli 2007 eller senere.

Det foreslås derfor, at den nye datterselskabsdefinition endvidere har virkning for udbytter modtaget i perioderne - fra og med 1. januar 2009 til og med 31. december 2009, hvis moderselskabet ejede mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningen fandt sted, og datterselskabet var selskabsskattepligtigt, og - fra og med 1. juli 2007 til og med 31. december 2008, hvis moderselskabet ejede mindst 15 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningen fandt sted, og datterselskabet var selskabsskattepligtigt. Det vil også her være betinget af, at datterselskabet var selskabsskattepligtigt uden fritagelse, og at den kompetente myndighed i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skulle udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder med virkning for det pågældende tidspunkt. Selskaberne vil med henblik på at opnå skattefritagelserne for afkastet på datterselskabsaktier bagudrettet skulle anmode om genoptagelse af de tidligere indkomstår."

Udkast til lovforslag 5. oktober 2015

Repræsentantens bemærkninger til udkast til lovforslag knytter sig til et udkast af 5. oktober 2015.

I udkastet til lovforslag blev det foreslået, at § 4 A, stk. 2, i aktieavancebeskatningsloven blev formuleret således:

"Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt i hjemlandet."

§ 16 i udkastet til lovforslag havde følgende ordlyd: "Stk. 1. Loven træder i kraft den 1. juli 2016."

Praksis
EF-domstolens dom af 12. december 2006. Sag C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation mod Commissioners of Inland Revenue
EF-domstolen udtalte, at en medlemsstats beskatning af erhvervsaktivitet inden for Fællesskabet med grænseoverskridende aspekter ikke altid kan sammenlignes med beskatning af erhvervsaktiviteter, der vedrører relationer mellem medlemsstaterne og tredjelande. Dette skyldes ifølge EF-domstolen graden af retlig integration mellem EU's medlemstater, herunder navnlig reglerne om samarbejde mellem de nationale skattemyndigheder i direktiv 77/799/EØF [nu 2011/16/EU om administrativt samarbejde på beskatningsområdet].

EF-domstolen dom af 18. december 2007, Sag C-101/05, Skatteværket mod A EF-domstolen udtalte, at det som udgangspunkt er lovligt, at en medlemsstat nægter at indrømme en fordel, hvis denne fordel kun kan kontrolleres ved, at der indhentes oplysninger fra et tredjelands kompetente myndigheder, hvis det, bl.a. fordi det pågældende tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra tredjelandet (præmis 63). EU-domstolen henviser herved dels til, at direktivet om gensidig bistand mellem medlemsstaternes kompetente myndigheder inden for området direkte skatter, 77/799/EØF [nu 2011/16/EU] ikke gælder i forhold til tredjelande, dels til, at der skal lægges vægt på, at der inden for EU gælder harmoniseringsforanstaltninger vedrørende regnskabsaflæggelse.

I præmis 62 i dommen udtales:
"For det andet bemærkes, således som generaladvokaten har anført i punkt 141- 143 i forslaget til afgørelse, at for så vidt angår den dokumentation, som den skattepligtige er i stand til at fremlægge, og på grundlag af hvilken skattemyndighederne kan kontrollere, om betingelserne i national lovgivning er opfyldt, giver de fællesskabsretlige harmoniseringsforanstaltninger, som finder anvendelse i medlemsstaterne vedrørende selskabers regnskabsaflæggelse, den skattepligtige mulighed for at fremlægge pålidelige og kontrollerbare oplysninger vedrørende strukturen i et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat eller dettes virksomhed, mens den skattepligtige ikke er sikret denne mulighed, når der er tale om et selskab med hjemsted i et tredjeland, der ikke er forpligtet til at anvende disse fællesskabsforanstaltninger." 

EU-domstolens dom af 19. juli 2012. Sag C-31/11, Marianne Scheunemann, mod Finanzamt Bremerhaven
Marianne Scheunemann, der er bosat i Tyskland, var enearving efter sin far, der døde i 2007. Arven omfattede bl.a. en kapitalandel i et selskab med hjemsted og hovedkontor i Canada.

Ved beregning af tysk arveafgift af en andel af et kapitalselskab med hjemsted eller hovedkontor i Tyskland opgøres et tingsretligt fribeløb og værdien herudover indgår alene med 65 %. Det er dog en forudsætning for, at beregningen af arveafgift skal foretages på denne gunstige måde, at den skattepligtige ejer mere end 25 % af den nominelle kapital i selskabet. Derimod skal kapitalandelen i et tredjelands-selskab, uanset om den skattepligtige ejer mere end 25 % af den nominelle kapital, indgå med sin fulde værdi ved beregningen af arveafgift.

Den tyske regering gjorde over for EU-domstolen gældende, at en kapitalandel på over 25 % giver aktionæren et mindretal med blokeringsmulighed i forbindelse med vigtige afgørelser af betydning for virksomhedens videre beståen.

I det omhandlede tilfælde ejede arvelader 100 % af kapitalen i det canadiske selskab.

Sagen drejede sig om, hvorvidt den forskelsbehandling, Marianne Scheunemann herved blev udsat for, skulle bedømmes efter TEUF art. 49 om fri etableringsret eller TEUF art. 63 om kapitalens frie bevægelighed. Sidstnævnte bestemmelse gælder ikke alene mellem EU-landene, men også mellem et EU-land og et tredjeland.

Domstolen udtalte, at den omhandlede tyske lovgivning i overvejende grad påvirkede etableringsfriheden i TEUF art. 49, og i overensstemmelse med domstolens praksis alene henhører under anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser om denne frihed. Det fremgår af dommen, at EU-domstolen var af den opfattelse at en kapitalandel på mindst 25 % gør det muligt for indehaveren heraf at udøve en klar indflydelse beslutningerne i selskabet og træffe afgørelse om dets drift.

Da anvendelsesområdet for TEUF art. 49 ikke omfatter kapitalandele i et selskab med hjemsted i tredjeland, og da den tyske lovgivning indrømmede de samme fordele ved arv af en sådan kapitalandel, når selskabets hjemsted er beliggende i en medlemsstat, var den tyske lovgivning i overensstemmelse med EU-retten.

EU-domstolens dom af 19. juli 2012. Sag C-48/11. Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (den finske afgiftsmyndighed) mod A Oy
Sagen vedrørte det finske selskab A OY, der ejede ca. 20 % af aktierne i det finske selskab C Oy. Det norske selskab B AS ejede den resterende del på 80 % af aktierne i C Oy. A Oy ønskede at foretage en aktieombytning, hvorved A OY afstod sine aktier i C Oy til B AS mod til gengæld at erhverve ca. 6 % af aktierne i B A/S.

Ombytningen blev betragtet som en afståelse ved beskatningen af A OY.

Hvis B AS havde haft hovedsæde i Finland (eller et andet EU-land) kunne transaktionen have været gennemført skatteneutralt efter finske regler.

EU-domstolen fandt, at den foreliggende sag skulle vurderes i lyset af art. 31 i EØS-traktaten, svarende til TEUF art. 49 om kapitalens frie bevægelighed.

Dommens præmisser 34-36 har følgende ordlyd:

"34. Denne retspraksis, som vedrører restriktioner for den frie bevægelighed inden for Unionen, kan dog ikke overføres uindskrænket til de friheder, der er sikret ved EØS-aftalen, eftersom udøvelsen af disse friheder indgår i en anden retlig sammenhæng (jf. i denne retning Établissements Rimbaud-dommen, præmis 40). 

35. I denne forbindelse bemærkes, at den ramme for samarbejde mellem medlemsstaternes kompetente myndigheder, som er oprettet ved Rådets direktiv 77/799/EØF af 19. december 1977 om gensidig bistand mellem medlemsstaternes kompetente myndigheder inden for området direkte skatter (EFT L 336, s. 15) samt ved Rådets direktiv 2011/16/EU af 15. februar 2011 om administrativt samarbejde på beskatningsområdet og om ophævelse af direktiv 77/799 (EUT L 64, s. 1), ikke eksisterer mellem disse og de kompetente myndigheder i et tredjeland, når sidstnævnte ikke har påtaget sig en forpligtelse til at yde gensidig bistand (jf. i denne retning Établissements Rimbaud-dommen, præmis 41). 

36. Hvad navnlig angår de stater, der er parter i EØS-aftalen, er det som udgangspunkt lovligt, når muligheden for i henhold til en medlemsstats lovgivning at opnå en skattefordel er afhængig af, at man opfylder nogle betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres ved, at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, der er part i EØS-aftalen, at denne medlemsstat nægter at indrømme denne fordel, hvis det, bl.a. på grund af at dette tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra sidstnævnte (jf. Établissements Rimbaud-dommen, præmis 44)." 

Det var således domstolens opfattelse, at retstilstanden inden for EU med hensyn til kapitalens frie bevægelighed ikke umiddelbart kunne overføres på tredjelande, da de er i en anden retlig sammenhæng. Den ramme for samarbejde, der er oprettet mellem mellemstaternes kompetente myndigheder, eksisterer ikke mellem disse og kompetent myndigheder i et tredjeland, når sidstnævnte ikke har påtaget sig en forpligtelse til at yde gensidig bistand.

Hvis opnåelse af en skattefordel i en medlemsstat er afhængig af, at man opfylder nogle betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolles ved, at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, og det viser sig umuligt at indhente disse oplysninger, bl.a. fordi dette tredjeland ikke er forpligtet til at afgive oplysningerne, vil en restriktion kunne retfærdiggøres.

I den konkrete sag lagde EU-domstolen vægt på, at reglerne forudsætter, at der er indgået en aftale om gensidig bistand med hensyn til udveksling af oplysninger. Dersom dette er tilfældet, kan en forskellig fortolkning af TEUF-traktaten og EØS-traktaten ikke retfærdiggøres.

Domstolen lod således reglerne om skattefri aktieombytning (majoritetsoverdragelse i fusionsskattedirektiv 2011/96) gælde også i forhold til EØS-lande (her konkret Norge), når blot der er en aftale om gensidig administrativ bistand på skatteområdet mellem de implicerede lande.

EU-domstolens dom 13. november 2012, sag C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation mod Commissioners af Inland Revenue
I dommen af 12. december 2006 i sag C-446/04, der er nævnt ovenfor, fastslog domstolen, at EF-traktatens (nu TEUF-traktatens) bestemmelser om etableringsretten og kapitalens fri bevægelighed ikke var til hinder for de britiske regler.
Det fulgte af de britiske regler, at udbytte, som et hjemmehørende selskab modtog fra et andet hjemmehørende selskab, var fritaget fra selskabsskat, mens udbytte, som et hjemmehørende selskab modtog fra et ikke-hjemmehørende selskab, i hvilket det hjemmehørende selskab besad mindst 10 % af stemmerettighederne, skulle selskabsbeskattes, samtidig med at der i sidstnævnte tilfælde blev ydet en skattegodtgørelse for den skat, som det udloddende selskab faktisk havde betalt i den stat, hvor det var hjemmehørende.

Domstolen accepterede således, at udbytte modtaget fra indenlandske datterselskaber helt var undtaget fra beskatning hos moderselskabet (eksemption), mens udbytte modtaget fra udenlandske datterselskaber blev medregnet til moderselskabets skattepligtige indkomst, hvorefter der blev ydet lempelse for den selskabsskat, som datterselskabet havde betalt i dets hjemland (indirekte credit).

I forbindelse med at der skete genoptagelse af den sag, hvor der var sket præjudiciel forelæggelse af nogle spørgsmål for EU-domstolen, stillede den britiske domstol på ny en række præjudicielle spørgsmål til EU-domstolen.

Den 13. november 2012 afsagde EU-domstolen dom vedrørende disse opfølgende spørgsmål.

I denne dom gentog EU-domstolen, at situationen for et selskab, der som aktionær modtager udbytte af udenlandsk oprindelse, er sammenlignelig med situationen for et selskab, der som aktionær modtager udbytte fra et indenlandsk selskab, eftersom det opnåede overskud i begge tilfælde vil blive genstand for kædebeskatning. Domstolen bemærkede herefter, at da der ikke på EU-rettens nuværende udviklingstrin er fastsat generelle kriterier for fordelingen af medlems- staternes kompetence vedrørende afskaffelse af dobbeltbeskatning kan enhver medlemsstat frit tilrettelægge sin beskatning for udloddet overskud, forudsat at den pågældende ordning ikke indebærer en forbudt forskelsbehandling.

På baggrund af de nye oplysninger/spørgsmål anførte domstolen, at det måtte antages, at skattesatsen for udbytte af udenlandsk oprindelse, var højere end den skattesats, der anvendtes på udbytte af indenlandsk oprindelse, og at der dermed var risiko for, at eksemptions-metoden og credit-metoden ikke modsvarede hinanden. Domstolen fandt herefter, at den britiske lovgivning udgjorde en restriktion for etableringsretten og kapitalens fri bevægelighed.

EU-domstolens dom af 28. februar 2013. Sag C-168/11. Manfred og Christa Beker mod Finansamt Heilbronn
I denne sag prøvedes den tyske beregning af lempelse ved afregning af udenlandsk skat i forhold til art. 63 om den fri bevægelighed for kapital.

Ægteparret Beker oppebar foruden deres tyske indtægter også kapitalindtægter hidrørende fra deres minoritetskapitalandele i forskellige kapitalselskaber med hjemsted i andre medlemsstater, nemlig Frankrig, Luxemburg, Nederlandene, Schweiz, USA og Japan. Med henblik på at undgå en juridisk dobbeltbeskatning af disse udbytter blev den kildeskat, der i udlandet blev opkrævet, modregnet i den indkomstskat, der skyldtes i henhold til taksttabellen, op til den tyske skat, som pålægges de pågældende indtægter.

Beregningen blev foretaget på en sådan måde, at tyske skattepligtige kunne drage fordel af de personlige og familiemæssige fradrag, såfremt alle indtægterne var oppebåret i Tyskland, hvorimod dette ikke var tilfældet, når en del af disse indtægter var oppebåret i udlandet.

Domstolen udtalte i præmis 25:

En national lovgivning, der kun finder anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse og dets drifts, henhører under anvendelsesområdet for art. 49 TEUF om etableringsfriheden (dommen i Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis). 

I præmis 26 udtales:

Nationale bestemmelser, som finder anvendelse på kapitalandele erhvervet med det ene formål at investere uden at ville opnå bestemmende indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den, skal derimod alene vurderes på baggrund af de frie kapitalbevægelser (dommen i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis). 

Endvidere udtalte EU-domstolen i præmis 29:

I det foreliggende tilfælde må det fastslås, at tvisten i hovedsagen vedrører beskatningen, i Tyskland, af udbytte, der er udloddet til i denne medlemsstat bosiddende personer, og som hidrører fra kapitalandele, som disse fysiske personer besidder i aktieselskaber med hjemsted i enten en medlemsstat eller et tredjeland, og som udgår mindre end 10 % af sidstnævnte selskabs kapital. Kapitalandele af denne størrelse giver imidlertid ikke mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i det pågældende selskab eller for at træffe afgørelser om deres drift. 

Endelig udtaler EU-domstolen i præmis 30, som spørgerens repræsentant særligt påberåber sig:
"Domstolen har ligeledes fastslået, at en national lovgivning vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte hidrørende fra et tredjeland, som ikke udelukkende finder anvendelse på situationer, hvor moderselskabet udøver afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab, skal bedømmes på grundlag af artikel 63 TEUF (dommen i sagen Test Claimants in the FII Grouo Litigation, præmis 99). 

Domstolen fandt, at de tyske regler om lempelse var i strid med TEUF art. 63.

EU-domstolens dom af 3. oktober 2013, sag C-282/12. Itelcar de Aluguer Lda mod Fazenda Pública
Icatel er et portugisisk selskab, hvis økonomiske virksomhed bl.a. består i udlejning af lette motorkøretøjer.

Lovgivningen i Portugal indeholder bestemmelser om skattepligtige personer, der har en uforholdsmæssig stor gæld til enheder, som den skattepligtige har særlig forbindelse med, og som ikke er hjemmehørende i Portugal eller andre enheder i Den Europæiske Union. Efter disse bestemmelser kan den del af gælden, der er uforholdsmæssig stor ikke fradrages ved indkomstopgørelsen. Der foreligger en "særlig forbindelse" mellem to enheder, når den ene enhed har beføjelse til direkte eller indirekte at udøve en afgørende indflydelse på beslutninger i den anden enhed.

Icatel havde gæld til en enhed i et tredjeland, og blev derfor ramt af begrænsningen i adgangen til at fradrage renteudgifter. EU-domstolens skulle præjudicielt tage stilling til, om den forskelsbehandling, der skete af skattepligtige, der havde gæld til enheder i tredjelande, i forhold til skattepligtige, der havde gæld til enheder i Portugal og andre EU-lande, var forenelig art. 56 i TEF-traktaten [nu TEUF art. 63].

I præmis 23-25, som spørgerens repræsentant påberåber sig, udtaler domstolen: Præmis 23:
"Det følger heraf, at et hjemmehørende selskab kan påberåbe sig traktatens bestemmelser om fri kapitalbevægelser med henblik på at anfægte en sådan lovgivnings lovlighed uafhængigt af, om det långivende selskab fra et tredjeland besidder en kapitalandel i selskabet eller størrelsen af en sådan deltagelse (jf. analogt dommen af 13.11.2012 i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 104." 

Præmis 24:

Der er i øvrigt ikke i det foreliggende tilfælde nogen risiko for, at fortolkningen af de pågældende bestemmelser for så vidt angår forbindelserne til tredjelande gør det muligt for långivende selskabet med hjemsted i disse tredjelande, som ikke er omfattet af det territoriale anvendelsesområde for etableringsfriheden, at drage fordel af denne frihed. I modsætning til hvad den portugisiske regering har gjort gældende under retsmødet, vedrører en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, således ikke betingelserne for adgang til markedet i nævnte medlemsstat for sådanne selskaber, men omhandler udelukkende den skattemæssige behandling af renter vedrørende gæld, der betragtes som uforholdsmæssig, som et hjemmehørende selskab har optaget hos et selskab i et tredjeland med hvilket det har særlige forbindelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i CIRC’artikel 58, stk. 4, (jf. analogt dommen af 13.11.2012 i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation, præmis 100). 

Præmis 25:

"Det følger heraf, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede udelukkende skal undersøges i lyset af de frie kapitalbevægelser garanteret ved artikel 56 EF [nu TEUF art. 63]."

I sin dom udtalte EU-Domstolen følgende:

"Art. 56 EF [nu TEUF art. 63] skal fortolkes således, at den er til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, der ikke giver mulighed for i forbindelse med fastsættelsen af den skattepligtige indkomst at få skattefradrag for renterne af den del af en gæld, der anses for uforholdsmæssig, som et hjemmehørende selskab betaler til et långivende selskab med hjemsted i et tredjeland, med hvilket det har særlige forbindelser, men giver mulighed for at fradrage sådanne renter, der betales til et hjemmehørende långivende selskab, med hvilet det låntagende selskab har sådanne særlige forbindelser, når denne lovgivning, i tilfælde af at det långivende selskab med hjemsted i et tredjeland ikke besidder en kapitalandel i det hjemmehørende låntagende selskab, ikke desto mindre antager, at al sidstnævnte selskabs gæld er medvirkende til et arrangement, der tilsigter at unddrage den skat, der normalt skal svares, eller når den pågældende lovgivning ikke giver mulighed for på forhånd og med tilstrækkelig sikkerhed at fastsætte dens anvendelsesområde." 

EU-domstolens dom af 23. januar 2014. Sag C-164/12, DMC Beteiligungsgesellschaft mbH mod Finansamt Hamburg-Mitte
Sagen vedrørte de tyske regler om ombytning af andele i et tysk kommanditselskab til andele i et kapitalselskab, der er skattemæssig hjemmehørende i udlandet. I forbindelse med ombytningen blev andelene ansat til en skønnet værdi i stedet for til den bogførte værdi, og den skete værdistigning blev beskattet.

Beskatningen skulle ske afdragsvis over 5 år, og der skulle stilles en bankgaranti. I præmis 31, som spørgerens repræsentant påberåber sig, anfører domstolen:
"Domstolen har i den forbindelse fastslået, at en national lovgivning, der ikke kun kan finde anvendelse på kapitalandele, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift, men som finder anvendelse uanset hvor stor en andel en aktionær besidder af et selskab, kan henhøre under såvel 49 TEUF som artikel 63 TEUF (dom af 11.11.2010, sag C-543/08, Kommissionen mod Portugal, Sml.I, s. 11241, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis)." 

Domstolen fandt, at hensynet til at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne kunne begrunde, at andelen ansattes til en skønnet værdi, og at der skete beskatning. Det fandtes proportionalt, at skatten skulle betales over 5 år, og at der skulle stilles en bankgaranti for betalingen. Den skete beskatning var således ikke i strid med TEUF art. 63.

EU-domstolens dom af 11. september 2014. Sag C-47/12. Kronos International Inc. mod Finanzamt Leverkusen
Kronos International Inc. (Kronos) er et holdingselskab stiftet i henhold til lovgivningen i Delaware (amerikansk delstat), og som har sit vedtægtsmæssige hjemsted i USA og sin direktion i Tyskland, hvor det er registreret i handelsregisteret med en filial.

Tvisten i hovedsagen vedrørte den selskabsskat, som Kronos skulle betale i Tyskland for årene 1999-2001 og nærmere bestemt Kronos’ manglende mulighed for at modregne den selskabsskat, som dets udbytteudloddende datterselskaber (90-100% ejede), etableret i andre medlemsstater eller tredjelande havde betalt, i den selskabsskat, der skulle betales i Tyskland, og eventuelt at få denne tilbagebetalt i tilfælde af underskud.

De tyske skattemyndigheder havde afslået selskabets anmodning om modregning og tilbagebetaling af skat betalt i andre EU-lande og tredjelande. Skattemyndighederne havde henvist til, at det fulgte af den tyske skattelovgivning, at modregning af selskabsskat af udbytte kun er mulig, når udbyttet er bogført som skattepligtig indtægt. Da udbytte af udenlandsk oprindelse er fritaget for selskabsskat, kan det ikke bogføres som skattepligtige indtægter.

EU-domstolen fastslog, at etableringsfriheden (TEUF art. 49) ikke er anvendelig i den foreliggende sag, da Kronos var stiftet i et tredjeland, hvorfor Kronos kun kunne påberåbe sig TEUF art 63 om kapitalens frie bevægelighed. Domstolen understregede, at en aktiebesiddelse på 10 % ikke nødvendigvis medfører bestemmende indflydelse for moderselskabet.

Domstolen fandt, at Tysklands skattemæssige behandling af indenlandsk udbytte og udenlandsk udbytte ikke er sammenlignelige, hvorfor Kronos ikke kunne gøre krav på kredit/godtgørelse af udenlandsk udbytte undtaget fra skat. Dette gælder, selv om indenlandsk udbytte kan blive krediteret/godtgjort, da indenlandsk udbytte er fuldt skattepligtigt.

Begrundelse
Efter aktieavancebeskatningslovens § 8 skal gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A indeholder en definition af, hvad der forstås ved datterselskabsaktier. Efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2, er det en betingelse for, at aktier kan anses for en datterselskabsaktier, at der er tale om aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen, og at datterselskabet enten er hjemmehørende i Danmark, eller at beskatningen af udbytte frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet (gælder for EU-stater) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Da H1 A/S’ aktiebesiddelse i H2 Ltd. ikke opfylder betingelserne for at kunne anses for datterselskabsaktier, er aktieavancen ved salg af aktier i H2 Ltd. ifølge de nationale danske regler skattepligtig.

Det er en forudsætning for, at der kan ske beskatning efter de danske regler, at den forskelsbehandling pga. nationalitet, som de danske skatteregler indebærer, er i overensstemmelse med EU-retten.

I forhold til køb af aktier er det relevant at sondre mellem kapitalbevægelser og etablering.

Hovedbestemmelsen i EU-retten om kapitalens frie bevægelighed er art. 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).

For så vidt angår forholdet mellem artikel 63 og TEUFs andre øvrige friheder, er der især grund til at fremhæve, at TEUF art. 63 også sikrer fri bevægelighed mellem medlemsstaterne og tredjelande.

Det fremgår ikke af TEUF art. 63, hvad der skal forstås ved kapitalbevægelser. I sag C-286/82 og C-26/83, Luisi og Carbone (forenede) fastslog EU-domstolen, at kapitalbevægelser er "finansielle transaktioner, hvis formål først og fremmest er at anbringe eller investere vedkommende beløb, men ikke at betale for en ydelse". 

TEUF art. 49 er hovedbestemmelsen i EU-retten om etableringsretten. Køb af aktier anses som udgangspunkt for en kapitalbevægelse.

SKAT er enig med spørgeren i, at det følger af EU-domstolens praksis, herunder navnlig dommen i sagen C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, at den skattemæssige behandling af aktierne i H2 Ltd. skal vurderes i henhold til bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed, idet de danske regler - i lighed med de portugisiske regler i Itecar-sagen - generelt finder anvendelse på aktiebesiddelser, når blot der ejes mindst 10 % af selskabet.

De danske regler gælder således både i tilfælde, hvor en aktionær har bestemmende indflydelse, og hvor dette ikke er tilfældet.

Den forskellige skattemæssige behandling med hensyn til investering i aktier i et selskab i et EU-land og et tredjeland, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, og et tredjeland, som Danmark ikke er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, udgør efter SKATs opfattelse en restriktion, da forskellen i beskatning kan afholde investorer fra at investere i aktier i et land, som Danmark ikke er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

De omhandlede danske regler er derfor som udgangspunkt EU-stridige.

Dette gælder dog ikke, hvis reglerne kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn.

Hensynet til effektiv skattekontrol er et sådant tvingende alment hensyn.

Det bemærkes, at retstilstanden inden for EU ikke uden videre kan overføres på tredjelande, da de er i en anden retlig sammenhæng, jf. sag C-101/05, Skatteværket mod A og sag C-48/11, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (den finske afgiftsmyndighed) mod A Oy.

Hvis opnåelse af skattemæssige fordele er betinget af, at nogle bestemte betingelser er opfyldt, og der ikke eksisterer en aftale med et tredjeland om udveksling af oplysninger, der gør det muligt at kontrollere, at disse betingelser er opfyldt, vil dette kunne retfærdiggøre, at der gælder andre regler i forhold til tredjelande end mellem medlemsstaterne.

Det er således en forudsætning for, at TEUF art. 63 om kapitalens fri bevægelighed kan påberåbes med hensyn til transaktioner mellem EU-lande og tredjelande, at der gælder en aftale om gensidig udveksling af oplysninger i skattesager, idet en effektiv skattekontrol ellers ikke er mulig. Der kan herved henvises til præmis 62 og 63 i sag C-101/05, Skatteværket mod A, hvor der lægges afgørende vægt på, at den skattepligtiges mulighed for at fremlægge pålidelige og kontrollerbare oplysninger vedrørende strukturen i et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat eller dettes virksomhed, mens den skattepligtige ikke er sikret denne mulighed, når der er tale om et selskab med hjemsted i et tredjeland, der ikke er forpligtet til at anvende disse fællesskabsforanstaltninger.

Det bemærkes i denne forbindelse, at det i lovforslag L 123 af 23. februar 2016 forudsættes, at det er i overensstemmelse med EU-retten, at skattefrihed for avancer ved afståelse af datterselskabsaktier gøres betinget af, at datterselskabet er hjemmehørende i en stat, der opfylder et generelt krav om at være forpligtet til at udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder.

Det fremgår således helt klart af ordlyden af det nævnte lovforslags § 3, nr. 1, (forslag til ny affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2,) og § 16, stk. 4, (ikrafttrædelsesbestemmelse), at det er et krav for skattefritagelse ved datterselskabsaktier, at datterselskabet er hjemmehørende i et land, hvormed Danmark har indgået en aftalte om udveksling af oplysninger.

Dette fremgår også gentagne gange klart af bemærkningerne til lovforslaget. Der kan således fx henvises til følgende citat fra bemærkningerne i lovforslag L 123 af 23. februar 2016 til lovforslagets § 3, nr. 1, hvor det foreslås at ændre definitionen på datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2:

"… Det foreslås, at betingelsen i den anden del af definitionen formuleres således, at den omfatter udenlandske datterselskaber, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager..." (SKATs fremhævning).

Endvidere kan der fx henvises til følgende citat fra bemærkningerne til ikrafttrædelsesbestemmelsen i lovforslagets § 16, stk. 4, hvor der anføres:

"… Det vil være betinget af, at datterselskabet var selskabsskattepligtigt uden fritagelse, og at den kompetente myndighed i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, som har virkning for det pågældende tidspunkt…" 

En sådan aftale om gensidig udveksling af oplysninger i skattesager mellem Danmark og Folkerepublikken Kinas særlige administrative region Hong Kong blev underskrevet den 22. august 2014, og trådte i kraft den 4. december 2015. Det bemærkes, at dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Kina ikke omfatter Hong Kong.

Aftalen vil kun have virkning for fremtidige skatteperioder, jf. aftalens artikel 12, der har følgende ordlyd:

 "Ikrafttræden
1. Hver af de kontraherende parter skal skriftligt underrette den anden om, at de fremgangsmåder, der er påkrævet efter dens lovgivning for, at denne aftale kan træde i kraft, er gennemført. Denne aftale træder i kraft på datoen for den seneste af disse underretninger.
2. Bestemmelserne i denne aftale skal derefter have virkning for alle andre sager, som omfattet af artikel 1, for skatteperioder, der begynder på eller efter dagen hvor denne aftale træder i kraft, eller, hvis der ikke er nogen skatteperiode, på alle skattekrav, som opstår på eller efter dagen hvor denne aftale træder i kraft." 

H1 A/S afhændede aktierne i H2 Ltd. den 28. marts 2013. Da den indgåede aftale om udveksling af oplysninger kun har virkning fremadrettet, vil Danmark ikke kunne indhente oplysninger fra Hong Kong vedrørende forholdene på overdragelsestidspunktet.

Det vil således ikke være muligt for de danske skattemyndigheder at indhente pålidelige og kontrollerbare oplysninger hos Hong Kongs myndigheder vedrørende forhold som strukturen i H2 Ltd, herunder om der efter en dansk vurdering i det hele taget er tale om et selskab, og om der er tale om en juridisk person og om ejerforholdene.

Det vil også kunne være nødvendigt at indhente oplysninger for at kontrollere, om datterselskabet er undergivet selskabsskattepligt - herunder at der er tale om et selskabsskattesystem, der som det danske er indkomstbaseret, og at selskabet ikke er fritaget fra beskatning, jf. således bemærkningerne til § 3 i lovforslag L 123 af 23. februar 2016.

Vedrørende repræsentantens synspunkt om, at der ikke er nogen saglig begrundelse for, at der skulle bestå et særligt kontrolbehov ved aktier i datterselskaber fra tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der ejes mere end 10 % (uden at have kontrol), når der hverken opstilles et tilsvarende krav for aktiebesiddelser under 10 % (§ 4 C), eller hvis moderselskabet har kontrol over datterselskabet (§ 4 B), kan det ikke gøre nogen forskel, at lovgiver har valgt ikke at stille et tilsvarende krav for skattefrihed for sidstnævnte typer aktier. Det er derfor uden betydning for behandlingen af datterselskabsaktier, hvad der gælder for porteføljeaktier og holding-aktier.

På den baggrund er SKAT uenig med selskabets repræsentant om, hvorvidt det er muligt at kontrollere, at betingelserne for skattefrihed er opfyldt.

Det er herefter SKATs opfattelse, at de danske regler for beskatning af den omhandlede aktieavance kan retfærdiggøres af hensynet til en effektiv skattekontrol. SKAT finder således ikke, at de danske regler er EU-stridige.

Indstilling
SKAT indstiller at spørgsmål 1 besvares med "nej".
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.
(…)"

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på selskabets vegne nedlagt påstand om, at Skatterådets besvarelse af spørgsmål 1 ændres fra "Nej" til "Ja".

Til støtte herfor har repræsentanten anført:

"(…)
Sagsfremstilling
H1 A/S har den 28. marts 2013 afstået den samlede beholdning af selskabets aktier i H2 Ltd.

H2 Ltd. er et selskab indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong. H1 A/S ejede på afståelsestidspunktet 49 % af aktiekapitalen i H2 Ltd.

Aktierne er solgt til det Hong Kong-børsnoterede selskab, H3 Inc., Cayman Islands. Dette selskab ejede i forvejen de resterende 51 % af aktierne i H2. Der er ingen kontrollerende indflydelse mellem H1 A/S og H3 Inc.

Aktierne i H2 Ltd. opfylder ikke de formelle betingelser for at være datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, da H2 Ltd. ikke er hjemmehørende i EU samtidig med, at Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Hong Kong.

H1 A/S indgår i en international sambeskatning med det danske moderselskab, H4 A/S. H2 Ltd. deltager ikke i sambeskatningen, da selskabet ikke anses for koncernforbundet efter selskabsskattelovens § 31 C.

Aktierne opfylder dermed heller ikke betingelserne for at blive anset for koncernselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B.

Det bemærkes, at anmodningen om bindende svar er indgivet til SKAT den 14. juni 2014.

Skatteministeren har den 23. februar 2016 fremsat lovforslag L 123 om ændring af bl.a. definitionen af datterselskabsaktier. Lovforslaget bygger på den forudsætning, at de gældende regler og de regler, der var gældende ved afståelsen af aktierne i 2013, er i strid med artikel 63 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

Ifølge lovforslaget vil ændringen af definitionen få virkning for tidligere indkomstår. I lovforslaget opstilles imidlertid nye og ikke tidligere gældende betingelser for, at avancer kan anses som skattefri avancer ved afståelse af datterselskabsaktier.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har ved afgørelsen den 15. marts 2016 tiltrådt SKATs indstilling og begrundelse.

SKAT har som begrundelse for sin afgørelse (SKATs indstilling og begrundelse side 24-26), anført følgende:

"(…)
Selskabets argumentation
Til støtte for påstanden gøres det gældende, at beskatning af avancen på aktierne er i strid med TEUF­ traktatens artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed.

Problemstillingen
Avance ved salg af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier er fritaget for beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 8.

H1 A/S havde ikke bestemmende indflydelse over selskabet H2 Ltd., men ejede 49 % af aktiekapitalen.

Efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven ville avancen ved salget af aktier i H2 Ltd. normalt have været skattefri, hvis H1 A/S havde ejet mindre end 10 % (skattefri porteføljeaktier) eller mere end 50 % aktierne (koncernaktier).

Problemet er opstået, fordi H1 A/S med en ejerandel på 49 % ejede mellem 10 % og 50% af aktiekapitalen i H2 Ltd. I denne situation er aktieavancen i medfør af aktieavancebeskatningsloven skattepligtig. Dette skyldes, at det ifølge aktieavancebeskatningslovens § 9, jf. § 4 A, netop her opstiller en yderligere betingelse om, at datterselskabet (H2 Ltd.) enten skal være hjemmehørende i Danmark, eller at beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Da H2 Ltd. er hjemmehørende i Hong Kong, førte aktieavancebeskatningslovens § 9, jf. § 4 A, til at H1 A/S' avancer ved salg af aktierne i datterselskabet var skattepligtige.

En sådan beskatning er i strid med bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed i artikel 63 TEUF.

Artikel 63 i TEUF har direkte anvendelse (umiddelbar anvendelighed), og der er enighed om, at princippet om EU-rettens forrang fører til, at der ikke kan ske dansk beskatning af avancen, hvis en sådan beskatning er i strid med artikel 63 i TEUF.

Det problem, Landsskatteretten skal tage stilling til, er, om dansk beskatning af H1 A/S' avancer på aktierne i datterselskabet er i strid med artikel 63 i TEUF om kapitalens frie bevægelighed.

Enighed om at kapitalens frie bevægelighed finder anvendelse
Anmodningen om bindende svar har været undergivet en langvarig behandling hos SKAT (næsten 2 år). Vi forstår, at der nu er enighed om, at H1 A/S' salg af aktierne i H2 Ltd. er omfattet af artikel 63 TEUF om kapitalens frie bevægelighed (og ikke af bestemmelsen om etableringsretten).

Dette er afgørende, idet beskyttelsen efter kapitalens frie bevægelighed også finder anvendelse ved køb og salg af aktier i lande uden for EU/EØS. En EU-stat kan således ikke favorisere en indenlandsk kapitalbevægelse i forhold til en grænseoverskridende kapitalbevægelse til/fra en anden medlemsstat eller et tredjeland.

Aktieavancebeskatningslovens regler om beskatning af selskabers avancer på unoterede aktier i denne særlige situation finder anvendelse ved en ejerandel mellem 10 % og 50 %. H1 A/S havde med en ejerandel på 49 % konkret ikke kontrol over H2 Ltd. (der var en anden uafhængig aktionær med 51 % ejerandel).

Det skal imidlertid bemærkes, at det følger af EU-domstolens praksis, at kapitalens frie bevægelighed finder anvendelse, selvom H1 A/S havde haft kontrol, idet beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven finder anvendelse ved en ejerandel helt ned til 10 %. Der kan bl.a. henvises til EU-domstolens dom i sag C-35/11, FII Group Litigation, præmis 99, EU-domstolens dom i sag C-282/12, Itelcar, og EU-domstolens dom i sag C-47/12, Kronos.

Skatteministeren har i lovforslag L 123, der er fremsat den 23. februar 2016, anerkendt, at reglerne om beskatning af aktier i selskaber med en ejerandel på mellem 10 % og 50 % skal bedømmes efter reglerne om kapitalens frie bevægelighed.

Forskelsbehandling udgør en restriktion
Beskatning af aktieavancer ved H1 A/S' salg af aktier i sit datterselskab, der er hjemmehørende i Hong Kong, fører til en forskelsbehandling i forhold til en sammenlignelig situation, hvor et dansk moderselskab med 49 % af aktiekapitalen i et dansk datterselskab sælger sine aktier med gevinst.

Forskelsbehandlingen består i, at avancer på aktier i datterselskabet i Hong Kong er skattepligtige efter aktieavancebeskatningslovens § 9, mens avancer på aktier i et dansk datterselskab er skattefri efter aktieavancebeskatningslovens § 8.

En sådan forskelsbehandling udgør en restriktion, der som udgangspunkt er i strid med artikel 63 TEUF.

SKAT og Skatterådet er enige i, at beskatning af H1 A/S' aktieavancer i H2 Ltd. udgør en forskelsbehandling, der som udgangspunkt er i strid med artikel 63 TEUF.

Hensynet til skattekontrol og betydningen af aftaler om informationsudveksling
Beskatning af den realiserede avance ved H1 A/S' salg af aktierne i H2 Ltd. udgør en forskelsbehandling/hindring for kapitelsen fri bevægelighed, som kun kan opretholdes, hvis dette kan begrundes i henhold til EU-domstolens praksis om tvingende almene hensyn.

I Skatterådets afgørelse har SKAT anført, at den forskellige skattemæssige behandling kan begrundes i hensynet til effektiv skattekontrol, og at H1 A/S derfor alligevel ikke kan påberåbe sig EU­retten med henblik på at opnå skattefritagelse for den realiserede avance. SKAT begrundelse herfor er:

"Det er således en forudsætning for, at TEUF art. 63 om kapitalens fri bevægelighed kan påberåbes med hensyn til transaktioner mellem EU-lande og tredjelande, at der gælder en aftale om gensidig udveksling af oplysninger i skattesager."

SKAT henviser i den forbindelse til EU-domstolens afgørelser i sag C-101/05, Skatteverket mod A, og sag C-48/11, A Oy.

EU-domstolen har i sin praksis anerkendt - også i de sager SKAT henviser til - at en medlemsstat i visse tilfælde kan nægte skattemæssige fordele i relation til transaktioner med tredjelande, når disse lande "... ikke har påtaget sig en forpligtelse til at yde gensidig bistand" (sag C-48/11, A Oy, præmis 35).

Det er imidlertid afgørende, at EU-domstolen kun accepterer dette argument, hvis indrømmelse af en skattemæssig fordel er afhængig af, at skatteyder opfylder visse betingelser, og hvis overholdelsen heraf kun kan kontrolleres ved at indhente oplysninger fra skattemyndighederne i et tredjeland. Dette fremgår klart af afgørelsen i sag C-48/11, A Oy, præmis 36, hvor der anføres:

"Hvad navnlig angår de stater, der er parter i EØS-aftalen, er det som udgangspunkt lovligt, når muligheden for i henhold til en medlemsstats lovgivning at opnå en skattefordel er afhængig af, at man opfylder nogle betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres ved, at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, der er part i EØS-aftalen, at denne medlemsstat nægter at indrømme denne fordel, hvis det, bl.a. på grund af at dette tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra sidstnævnte."

Det tilsvarende fremgår af afgørelsen i sag C-101/05, Skatteverket mod A, at bestemmelserne om kapitalens fri bevægelighed:

"...ikke er til hinder for lovgivning i en medlemsstat, hvorefter fritagelse for indkomstskat af udbytte, der udloddes i form af aktier i et datterselskab, kun kan indrømmes, hvis det udloddende selskab har hjemsted i en stat, der er medlem af EØS, eller i en stat, med hvilken beskatningsstaten har indgået en beskatningsaftale med bestemmelse om informationsudveksling, såfremt fritagelsen er undergivet betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres af denne medlemsstats kompetente myndigheder ved indhentelse af oplysninger fra den stat, hvor det udloddende selskab har hjemsted."

Tilsvarende fremgår af sag C-194/06, Orange European Smallcap Fund, der vedrørte hollandske særregler om godtgørelse af udbytteskat, som ikke fandt anvendelse, når der var tale om selskaber, der ikke var underlagt hollandsk beskatning, eller aktionærerne var fysiske personer med bopæl uden for Holland. EU-Domstolen fandt, at der var tale om en restriktion af kapitalens fri bevægelighed, som ikke kunne begrundes i hensynet til effektiv skattekontrol (præmis 92):

"... den godtgørelse, der indrømmes en sådan forening nedsættes forholdsmæssigt i forhold til den andel af kapitalen i foreningen, der ejes af sådanne aktionærer, uden at den skattemæssige behandling af disse aktionærer i tredjelande er af betydning i denne henseende. Behovet for at sikre effektiv skattekontrol kan derfor ikke påberåbes i det foreliggende tilfælde."

Videre følger det af sag C-190/12, Emerging Markets (præmis 84):

"... at begrundelsen vedrørende behovet for at bevare en effektiv skattekontrol kun kan anerkendes, hvis muligheden for i henhold til en medlemsstats lovgivning at opnå en skattefordel er afhængig af, at man opfylder betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres ved , at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, og det på grund af, at dette tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra sidstnævnte." 

SKATs argumentation har ikke taget højde for denne afgørende begrænsning for, hvornår en medlemsstat kan begrunde EU-stridige skatteregler med henvisning til behovet for effektiv skattekontrol. Det fremgår således klart af EU-domstolens praksis, at der ikke med henvisning til "hensynet til effektiv skattekontrol" helt generelt kan opstilles et krav om, at der foreligger en informationsudvekslingsaftale. Et krav om informationsudvekslingsaftale er således kun relevant, hvis der består et kontrolbehov.

Det EU-retlige proportionalitetsprincip er samtidig til hinder for, at en medlemsstat opstiller kriterier og betingelser for at skabe et "kunstigt" kontrolbehov, hvis realiteten er, at der ikke er noget reelt behov for at indhente informationer fra et tredjelands skattemyndighed for at fastslå den skattemæssige behandling i hjemlandet.

Hensynet til effektiv skattekontrol i den konkrete sag
En restriktion af kapitalens frie bevægelighed, som forskelsbehandlingen er udtryk for, kan derfor kun opretholdes med henvisning til hensynet til effektiv skattekontrol og manglende aftale om informationsudveksling, hvis en skattefritagelse af avance ved afståelse af aktierne omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A er "... undergivet betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres ... ved indhentelse af oplysninger fra den stat, hvor [datterselskabet] har hjemsted."

Det følger som nævnt af aktieavancebeskatningslovens regler, at et dansk selskab uden dansk beskatning ville have kunne sælge sine aktier i et selskab hjemmehørende i Hong Kong, såfremt selskabet havde ejet under 10 % af aktiekapitalen eller mere end 50 % (kontrol). For koncernselskabsaktier og skattefrie porteføljeaktier stilles der i henhold til aktieavancebeskatningslovens §§ 4B og 4C ingen krav om, at selskaberne skal være hjemmehørende i en stat, hvormed Danmark har indgået en aftale om informationsudveksling.

Der er ikke nogen saglig begrundelse for, at der netop skulle bestå et særligt kontrolbehov, når der er tale om aktier i datterselskaber fra tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der ejes mere end 10 % (uden at have kontrol), når der hverken opstilles et tilsvarende krav for aktiebesiddelser under 10 % (§ 4C), eller hvis moderselskabet har kontrol over datterselskabet (§ 4B).

Skattefritagelsen af avance ved afståelse af aktier i bl.a. danske datterselskaber (datterselskabsaktier) omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8 er en ubetinget skattefritagelse, idet bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst." 

Det følger af det EU-retlige proportionalitetsprincip, at der ikke blot kan opstilles "kunstige" kontrolbehov, hvis der i realiteten ikke er noget behov for oplysninger fra en udenlandsk skattemyndighed.

Når indrømmelse af skattefritagelse ikke er undergivet relevante betingelser, der kun kan kontrolleres i udlandet, kan der i henhold til EU-domstolens praksis ikke stilles krav om, at et datterselskab skal være hjemmehørende i en stat, der har indgået en informationsudvekslingsaftale med Danmark.

SKAT er allerede i besiddelse af alle de oplysninger omkring aktiebesiddelsen i H2 Ltd., som måtte være nødvendig for at indrømme skattefritagelse for den realiserede aktieavance. Det bemærkes således, at aktierne frem til afståelsen var ejet af H1 A/S, og at aktieavancen dermed er realiseret af et dansk selskab, der er underlagt bogførings- og regnskabslovgivning i Danmark.

Aktiebesiddelsen i H2 Ltd. fremgik da også af den offentliggjorte reviderede årsrapport for H1 A/S for regnskabsåret 2012, dvs. det seneste regnskab forud for salget af aktierne. Aktiebesiddelsen fremgår af koncernoversigten på årsrapportens side 5 under "associerede virksomheder", vedlagt som bilag 2.

Den aktieavance, der skal fritages for beskatning, kan dermed præcist opgøres og kontrolleres i Danmark uden noget behov for indhentelse af oplysninger fra udenlandske skattemyndigheder.

Det er i øvrigt paradoksalt, at SKAT skulle have et særligt kontrolbehov i forhold til en eventuel skattefritagelse af aktieavancen. Hvis aktieavancen ikke skal skattefritages (fordi det ifølge SKAT ikke er muligt at kontrollere oplysninger i udlandet), skal aktieavancen jo rent faktisk indgå i opgørelsen af selskabets danske skattepligtige indkomst.

Hvis der i den forbindelse kan foretages en skatteopgørelse/skatteansættelse uden indhentelse af oplysninger hos udenlandske myndigheder, har SKAT også tilstrækkelige oplysninger til at fritage den pågældende avance for dansk skat.

Dette understreger, at der ikke består noget reelt kontrolbehov i forhold til aktierne i H2 Ltd., og at der derfor heller ikke er grundlag for at nægte skattefritagelse af aktieavancen.

Endelig skal det nævnes, at alle relevante oplysninger om H2 Ltd. er tilgængelige online på Hong Kong Companies Registry officielle website (www.cr.gov.hk), hvor oplysninger om indregistrerede selskaber kan udsøges på www.icris.cr.gov.hk.

Det fremgår af selskabsregistret, at H2 Ltd. har registreringsnr. […], og at selskabet er stiftet den [dato] 2007. Det fremgår endvidere, at selskabet er et "Private company limited by shares". Udskrift fra Hong Kongs selskabsregister vedlægges som bilag 3.

H2 Ltd. er underlagt selskabslovgivningen i Hong Kong (the Companies Ordinance), der regulerer alle selskabsretlige forhold for selskabet, herunder stiftelse, vedtægter, ledelse mv.

The Companies Ordinance er tilgængelig på Companies Registry websitet (www.cr.gov.hk). Det fremgår heraf om "Company limited by shares": "For the purposes of this Ordinance, a company is a company limited by shares if the liability of its members is limited by the company's articles to any amount unpaid on the shares held by the members." (Ord. No. 28 of 2012, Part 1, Division 3, Subdivision 1, Section 8).

H2 Ltd. er skattepligtig i Hong Kong i overensstemmelse med lokal skattelovgivning.

Konklusion
Sammenfattende gøres det gældende, at avancen ved salg af aktierne i H2 Ltd. skal fritages for beskatning, da beskatning vil være i strid med EU-rettens bestemmelser om kapitalens fri bevægelighed i artikel 63 TEUF.

Den diskriminerende beskatning af H1 A/S kan ikke begrundes med, at H2 Ltd. er beliggende i en stat, som ikke er forpligtet til at udveksle skatteoplysninger med de danske skattemyndigheder.

Et sådant krav om informationsudvekslingsaftale kan således kun begrundes, hvis der består et reelt behov for indhentelse af relevante oplysninger hos den udenlandske skattemyndighed.

SKAT er allerede i besiddelse af eller let vil kunne fremskaffe alle relevante oplysninger omkring aktiebesiddelsen og den avance, der er opstået ved salget af aktierne i H2 Ltd.

Anmodning om præjudicielt spørgsmål til EU-domstolen
Det problem, Landsskatteretten skal tage stilling til i nærværende klage, er, om dansk beskatning af H1 A/S' avancer på aktierne i datterselskabet er i strid med artikel 63 i TEUF om kapitalens frie bevægelighed.

Fortolkningen af artikel 63 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde er afgørende for sagens udfald. Vi anmoder derfor om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til EU-domstolen om fortolkningen af artikel 63 TEUF, herunder især om den hindring af kapitalens frie bevægelighed, som der er enighed om, at den danske aktieavancebeskatning er udtryk for, kan retfærdiggøres af de af SKAT og Skatterådet fremførte hensyn, og om hindringen i givet fald er i overensstemmelse med det EU-retlig proportionalitetsprincip."

Klagerens supplerende indlæg af 30. april 2021
Repræsentanten har den 30. april 2021 fremsendt et samlet indlæg til Skatteankestyrelsen vedrørende seks af de syv verserende klagesager for selskabet og dets moderselskab. Repræsentanten har anført følgende:

"(…)
Til støtte for vores påstande gør vi principielt gældende, at henholdsvis H2 Ltd. (herefter “H2") og H3 Inc. (herefter “H3") opfylder betingelserne i den nugældende ordlyd af ABL § 4 A, således at H1 A/S og H4 A/S’ ejerandele i disse selskaber skal anses for skattefrie datterselskabsaktier.

Subsidiært gør vi gældende, at såfremt Landsskatteretten måtte finde, at betingelserne i den nugældende ABL § 4 A ikke kan anses for opfyldt, idet der for indkomstårene 2010-2014 ikke forelå en underskrevet informationsudvekslingsaftale med Hong Kong, alligevel må anses for at opfylde betingelserne i ABL § 4 A. Kravet om informationsudvekslingsaftale er i strid med kapitalens frie bevægelighed i EUF-traktatens artikel 63, og da bestemmelsen ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn (hensynet til effektiv skattekontrol) er den ikke i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Mere subsidiært gør vi gældende, at den nugældende ABL § 4 A ændret ved lov nr. 652 af 8. juni 2016 ikke kan gøres gældende med tilbagevirkende krav til ugunst for skatteyderen. Som konsekvens heraf må det være den dagældende ABL § 4A, som finder anvendelse - en bestemmelse som er anerkendt som EU-stridig.

3. Principal påstand - datterselskabsaktier efter den nugældende ABL § 4 A

Til støtte for vores principale påstand gøres det gældende, at aktierne i H2 og H3 opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier jf. den nugældende ordlyd af ABL § 4 A.

ABL § 4 A blev ændret ved lov nr. 652 af 8. juni 2016, jf. lovens § 3, nr. 2 og § 17, stk. 4 - og har nu følgende ordlyd:

§ 4 A. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. (Vores fremhævning)

Ændringen af bestemmelsen skyldtes, at Skatteministeriet netop anerkendte, at reglerne om skattefrie datterselskabsaktier, som var gældende i indkomstårene 2010-2015, var i strid med EU-rettens bestemmelser om kapitalens fri bevægelighed.

Ifølge lovens ikrafttrædelsesbestemmelser i § 17, stk. 4, har den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A tilbagevirkende kraft til indkomståret 2010 i de tilfælde, hvor den nye affattelse af loven vil resultere i skattefritagelse for en aktionær, der var blevet beskattet i strid med EU-retten efter de dagældende regler - altså i de situationer, hvor en lovændring med tilbagevirkende kraft vil få en begunstigende virkning for skatteyder.

Reglerne tillægges derimod ikke tilbagevirkende kraft i de tilfælde, hvor betingelserne i den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A ikke opfyldes. I så fald vil den dagældende (og EU-stridige) definition af skattefrie datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A fortsat være gældende for indkomståret 2010-2015.

Det er selskabets opfattelse, at de nye betingelserne for skattefrihed i aktieavancebeskatningslovens § 4 A er opfyldt for aktierne i både H2 og H3 for indkomstårene 2010-2015, jf. nærmere nedenfor.

3.1 Betingelserne efter ABL § 4 A

Det følger af ABL § 4 A, stk. 1 og 2, at der er tre betingelser, der skal opfyldes, før en aktiebeholdning kan kvalificeres som datterselskabsaktier:

1) Ejerandelen skal udgøre mindst 10 %.
2) Når der er tale om en aktiebeholdning i et udenlandsk selskab, skal selskabet være selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.
3) De kompetente myndigheder i datterselskabets hjemstat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Der er enighed om, at betingelse nr. 1 uden videre er opfyldt og vil derfor ikke blive kommentere yderligere på.

3.2 H2 og H3 er begge hjemmehørende i Hong Kong

Begge parter er enige om, at H2 er indregistreret og hjemmehørende til Hong Kong.

(…)

Både H2 og H3 er således skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong.

3.3 Er H2 og H3 selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong?

Som ovenfor anført blev den nugældende ordlyd af ABL § 4 A, herunder betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse, indført ved vedtagelsen af L123 i 2016, idet formuleringen forud for lovændringen var i strid med kapitalens frie bevægelighed og dermed EU-stridig.

Formålet med lovændringen var således, at aktier i datterselskaber beliggende i tredjelande også kunne omfattes af definitionen af datterselskabsaktier i ABL § 4 A, såfremt datterselskabet opfyldte betingelserne angivet i ABL § 4 A, stk. 2, herunder betingelsen om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i sin hjemstat.

I forbindelse med lovbehandlingen af L123 blev skatteministeren i spørgsmål 12 spurgt om følgende:

"Ministeren bedes redegøre for, om skattefriheden for danske investeringer i udenlandske selskaber gælder, hvis der er skattepligt i hjemlandet, uanset skatteprocenten i det pågældende land. Der ønskes en oversigt over skatteprocenterne i de lande, der med forslaget omfattes af skattefrihed for afkast."

Skatteministeren besvarede spørgsmålet den 17. maj 2016 og udtalte i den forbindelse følgende:

“Det skal desuden bemærkes, at selskabsskattesatsen oftest ikke afspejler beskatningsniveauet i de pågældende lande og jurisdiktioner. Jurisdiktionerne vil således som regel have regler, der medfører, at selskaberne har et meget begrænset selskabsskattegrundlag. Det kan eksempelvis nævnes, at jurisdiktioner som Panama og Hong Kong udelukkende beskatter indkomst, der har kilde i jurisdiktionen. Dette betyder, at de reelt kun beskatter lokale selskaber, der har lokal aktivitet. Udenlandsk ejede selskaber vil typisk kun have meget begrænset lokal aktivitet, om nogen overhovedet, og vil derfor reelt ikke betale nogen selskabsskat. Selskaberne vil dog være omfattet af definitionen, da de er selskabsskattepligtige og pålægges beskatning af visse indkomster." (Vores understregning).

Skatteministeren har således direkte og konkret taget stilling til, at et selskab, der er hjemmehørende i Hong Kong, opfylder betingelsen om at være selskabsskattepligtig i ABL § 4 A, stk. 2, uanset at selskabet alene beskattes efter et territorialbeskatningsprincip.

H3 opfylder derfor betingelsen i ABL § 4 A, stk. 2 om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong jf. skatteministerens udtalelse i svar på spørgsmål 12 af 17. maj 2016.

For så vidt angår betingelse nr. 2 har Skattestyrelsen hidtil været enige i, at H3 er selskabsskattepligtigt uden fritagelse til Hong Kong med henvisning til Skatteministeren svar til Folketingets Skatteudvalg af 17. maj 2016, hvor det bekræftes, at selskaber i Hong Kong opfylder betingelsen om skattepligt i hjemlandet i den ændrede affattelse af ABL § 4 A.

Det skal dog bemærkes, at Skattestyrelsen i deres afgørelse af den 10. november 2020 til vores genoptagelsesanmodning for indkomstårene 2016-2018 bestrider, at H3 er selskabsskattepligtigt uden fritagelse til Hong Kong med den argumentation, at det er Skattestyrelsens opfattelse, at ministersvaret ikke længere er gældende uden modifikationer grundet EU-domstolens afgørelser i C-448/15 (afgjort d. 8. marts 2017) og C-118/16 (afgjort d. 26. februar 2019).

EU-domstolens afgørelser finder ikke anvendelse for indkomstårene 2010-2015, da EU-afgørelserne som ifølge Skattestyrelsen indskrænker rækkevidden af ministersvaret, først er afgjort efter de omhandlede indkomstår for omfattede klager.

Det fremgår af Den Juridiske Vejledning afsnit A.A.7.1.3, at i det omfang EU-domstolen måtte fastslå, at dansk praksis har været i strid med EU-retten, vil udgangspunktet være, at der kan støttes ret på dansk praksis, indtil praksisændringen offentliggøres med et passende varsel. Det fremgår yderligere af Den Juridiske Vejledning afsnit A.A.7.1.5, at det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden efter udmelding af et passende varsel.

En tilsidesættelse af et klart ministersvar grundet EU-retspraksis, må anses for en sådan skærpende praksisændring, som ikke kan få tilbagevirkende kraft. EU-domstolsafgørelserne C-448/15 og C-118/16 kan derfor ikke tilsidesætte Ministersvaret for indkomstårene 2010-2015.

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at når Skatteministeren i svar på spørgsmål 12 udtaler, at betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse i ABL § 4 A, stk. 2 svarer til betingelsen om at være indkomstskattepligtig uden fritagelse i moder-/datterselskabsdirektivet, skal ABL § 4 A, stk. 2 fortolkes i overensstemmelse med den retspraksis, der knytter sig til art. 2, litra a, pkt. iii i moder-/datterselskabsdirektivet.

Dette er ikke korrekt. ABL § 4 A implementerer ikke moder-/datterselskabsdirektivet, hvilket med al tydelighed vises ved at L202 af 22. april 2009, som efter vedtagelsen blev til lov nr. 525 af 12. juni 2009, ikke indeholder bemærkninger om, at ABL § 4 A udgør en implementering af moder-/datterselskabsdirektivet.

Selv hvis Landsskatteretten måtte finde, at EU-afgørelserne kan få tilbagevirkende kraft og skal anvendes ved fortolkningen af, hvorvidt Hong Kong kan anses for at opfylde betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse, bidrager EU-domstolens afgørelser C-448/15 og C-118/16 dog ikke med noget nyt i forhold til skatteministerens svar på spørgsmål 12.

I spørgsmål 12 blev skatteministeren som anført ovenfor spurgt, om "skattefriheden for danske investeringer i udenlandske selskaber gælder, hvis der er skattepligt i hjemlandet, uanset skatteprocenten i det pågældende land". I skatteministerens svar på spørgsmål 12, anfører ministeren følgende eksempel:

"Som eksempel kan nævnes selskabsskattesystemet på Jersey, hvor selskabsskattesatsen afhænger af selskabets aktivitet. Selskaber, der har virksomhed i form af finansiel service, betaler 10 pct. i skat, mens forsyningsselskaber, selskaber, der importerer eller distribuerer olie, eller som har lejeindkomst fra Jersey, betaler 20 pct. i skat. Alle andre selskaber i Jersey betaler derimod ingen selskabsskat. Den sidste gruppe vil ikke være omfattet af definitionen." (Vores understregning).

Det fremgår af eksemplet, at selskabsskattesatsen på Jersey afhænger af selskabets aktivitet. Selskaber, hvis aktivitet består af finansielle services betaler 10 % i selskabsskat, forsyningsselskaber mv. betaler 20 % i selskabsskat, og selskaber, der har andre former for aktiviteter betaler 0 % i selskabsskat. Skatteministeren anfører om den sidstnævnte gruppe, at de ikke vil være omfattet af definitionen af "selskabsskattepligtig uden fritagelse".

C-448/15 omhandlede udloddende kollektive investeringsinstitutter, der efter Hollandsk ret var selskabsskattepligtig med en nulsats grundet selskabets karakter af udloddende kollektivt investeringsselskab. Dvs. at selskabet grundet dens aktiviteter var berettiget til en fritagelse fra hollandske selskabsskatter. EU-afgørelsen forholder sig således alene til den situation, hvor der er konkrete undtagelser, der medfører en skattefritagelse.

Det følger således allerede af ministerens svar, at et selskab, der er subjektivt skattepligtig, men som betaler en selskabsskattesats på 0 %, ikke er omfattet af definitionen, og dermed siger skatteministeren det samme i svar på spørgsmål 12, som EU-domstolen konkluderede i C-448/15.

Skatteministerens eksempel i svar på spørgsmål 12 og C-448/15 kan ikke sammenlignes med nærværende situation, idet både H2 og H3 begge er fuldt selskabsskattepligtige til Hong Kong helt på samme måde, som andre selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i Hong Kong. Der er således ikke tale om, at den manglende faktiske skattebetaling skyldes, at der er tale om en bestemt kategori af selskaber, eller specifikke indkomster baseret på selskabets aktivitet m.v.

Heller ikke EU-domstolens dom af 26. februar 2019 i C-118/16 kan medføre, at H2 og H3 ikke kan anses for at opfylde betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse.

C-118/16 vedrørte fortolkningen af rente-/royaltydirektivets art. 3, litra a, pkt. iii, hvorefter et selskab for at være et "selskab i en medlemsstat" og dermed omfattet af direktivet, skal være selskabsskattepligtig uden fritagelse.

EU-domstolen konkluderer i præmis 150, at det i sagen omhandlende SCA SICAR var indkomstskattepligtigt i Luxembourg, og derfor opfyldte selskabet i princippet betingelsen om at være omfattet af impot sur le revenu des collectivit (selskabsskat) i Luxembourg. EU-domstolen anførte dernæst, at selskabet - ud fra en formålsfortolkning - ikke opfyldte betingelsen om at være "selskabsskattepligtig uden fritagelse", såfremt selskabet ikke blev beskattet af den renteindtægt, der var genstand for sagen jf. dommens præmis 151. Denne formålsfortolkning var helt konkret begrundet i, at der var tale om en rente; rente-/royalty direktivets formål er at beskatte en rente én gang - enten i form af en kildeskat, eller i form af indkomstskat i modtagerlandet. Hvis der ikke betales indkomstskat af renten i modtagerlandet, skal der i stedet betales i kildeskat i betalerens jurisdiktion for at opfylde direktivets formål om - ikke bare at undgå dobbeltbeskatning - men også om at sikre beskatning én gang.

Fortolkningen af betingelsen "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i rente-/royaltydirektivets forstand er dermed fuldstændig bundet op på rentens karakteristika, herunder at renteindkomsten i modsætning til et datterselskabsudbytte skal beskattes i modtagerlandet.

Dommen i C-118/16 viser dermed, hvad der konkret skal forstås ved betingelsen "selskabsskattepligtig uden fritagelse" i en rentesag, men dommen siger ikke noget om, hvordan betingelsen "selskabsskattepligtig uden fritagelse" generelt skal forstås. EU-domstolens dom i C-118/16 kan dermed ikke bruges til at fortolke, hvorvidt en aktie opfylder betingelserne for at være en datterselskabsaktie jf. ABL § 4 A, stk. 1-2.

Det skal ligeledes bemærkes, at selskabet, der modtog renter i den pågældende sag, konkret var fritaget for skat for specifikke indkomster i form af renter, avancer og udbytter. Sagens faktum adskiller således også her fra nærværende sag.

Baseret på ovenstående er der således ingen holdepunkter for, at Skatteministerens svar af 17. maj 2016 på spørgsmål ikke fortsat er gældende, idet en ændret retsstilling ikke kan udledes af C-448/15 og C-118/16.

H2 og H3 opfylder således betingelsen om at være selskabsskattepligtig uden fritagelse i Hong Kong.

3.4 Informationsudvekslingsaftale med Hong Kong

Danmark har den 22. august 2014 underskrevet informationsudvekslingsaftale med Hong Kong (BKI nr. 3 af 29. januar 2016). Aftalen er trådt i kraft den 4. december 2015 og finder anvendelse for indkomstår, der påbegyndes efter denne dato.

Informationsudvekslingsaftalen med Hong Kong er derfor som udgangspunkt ikke trådt i kraft for indkomstårene 2010-2014.

Der er imidlertid indsat en særlig betingelse i art. 5, stk. 5, som har følgende ordlyd:

“5. Den anmodede part skal videregive oplysninger, der ligger forud for ikrafttrædelsesdatoen for denne aftale, om skatter omfattet af denne aftale, idet omfang oplysningerne forudsiges at være relevante for en skatteperiode eller en skattebegivenhed efter denne dato" (vores understregning).

Der foreligger ikke retningslinjer for, hvordan sætningen "forudsiges at være relevante for en skatteperiode eller en skattebegivenhed efter denne dato" skal fortolkes i praksis.

Det synes dog klart ud fra ordlyden, at bestemmelsen netop må omfatte de situationer, hvor intern lovgivning, som ABL § 4 A, der indeholder en betingelse om udveksling af oplysninger mellem stater, kan have tilbagevirkende kraft og gælde for indkomstår før den oprindelige ikrafttrædelsesdato for den konkrete informationsudvekslingsaftale, således der er sammenhæng mellem de to bestemmelser.

Det er derfor klart vores opfattelse, at der for indkomstårene 2010-2014 ligeledes er en forpligtelse for Hong Kong til at videregive oplysninger, selvom om disse ligger forud for ikrafttrædelsesdatoen idet disse oplysninger klart må forudsiges at være relevante for en skatteperiode eller skattebegivenhed efter denne dato, da det jo netop er en betingelse efter ABL § 4 A.

Vi forstår, at Skattestyrelsen ikke har forsøgt at indhente de oplysninger, som de mener, at der er behov for at kontrollere før aktierne i H3 og H2 kan kvalificeres for skattefrie datterselskabsaktier. Vi opfordrer derfor til, at Skattestyrelsen skal forsøge at indhente relevante oplysninger via Inland Revenue Hong Kong for indkomstårene 2010-2015 med henvisning til art. 5, stk. 5 i informationsudvekslingsaftalen.

Ydermere, har Danmark den 1. april 2009 underskrevet informationsudvekslingsaftale med Cayman Island (BKI nr. 9 af 12. januar 2010). Aftalen er trådt i kraft den 6. februar 2010 og finder anvendelse for indkomstår, der påbegyndes efter denne dato. Skattestyrelsen kan derfor også indhente oplysninger vedrørende H3’s selskabsretlige forhold fra myndighederne i Cayman Islands fra og med indkomståret 2011.

4. Subsidiær påstand - betingelsen om informationsudvekslingsaftalen er EU-stridig

Såfremt Landsskatteretten er af den opfattelse, at ABL § 4 A ikke kan anses for opfyldt, idet informationsudvekslingsaftalen med Hong Kong ikke var trådt i kraft for indkomståret 2010-2014, er det vores opfattelse, at en betingelse om en formel informationsudvekslingsaftale under alle omstændigheder er i strid med kapitalens frie bevægelighed i EUF-traktatens artikel 63.

Dette skyldes, at bestemmelsen ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn (hensynet til effektiv skattekontrol), ligesom betingelsen ikke er i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip.

EU-domstolen har i sin praksis anerkendt, at en medlemsstat i visse tilfælde kan nægte skattemæssige fordele i relation til transaktioner med tredjelande, når disse lande "... ikke har påtaget sig en forpligtelse til at yde gensidig bistand" (sag C-48/11, A Oy, præmis 35).

Det er imidlertid afgørende, at EU-domstolen kun accepterer dette argument, hvis indrømmelse af en skattemæssig fordel er afhængig af, at skatteyder opfylder visse betingelser, og hvis overholdelsen heraf kun kan kontrolleres ved at indhente oplysninger fra skattemyndighederne i et tredjeland.

Dette fremgår klart af afgørelsen i sag C-48/11, A Oy, præmis 36, hvor der anføres:

"Hvad navnlig angår de stater, der er parter i EØS-aftalen, er det som udgangspunkt lovligt, når muligheden for i henhold til en medlemsstats lovgivning at opnå en skattefordel er afhængig af, at man opfylder nogle betingelser hvis overholdelse kun kan kontrolleres ved at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, der er part i EØS-aftalen, at denne medlemsstat nægter at indrømme denne fordel, hvis det, bl.a. på grund af at dette tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra sidstnævnte."

Tilsvarende fremgår af afgørelsen i sag C-101/05, Skatteverket mod A, hvor bestemmelserne om kapitalens fri bevægelighed (præmis 67):

"...ikke er til hinder for lovgivning i en medlemsstat, hvorefter fritagelse for indkomstskat af udbytte, der udloddes i form af aktier i et datterselskab, kun kan indrømmes, hvis det udloddende selskab har hjemsted i en stat, der er medlem af EØS, eller i en stat, med hvilken beskatningsstaten har indgået en beskatningsaftale med bestemmelse om informationsudveksling, såfremt fritagelsen er undergivet betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres af denne medlemsstats kompetente myndigheder ved indhentelse af oplysninger fra den stat, hvor det udloddende selskab har hjemsted."

Tilsvarende fremgår af sag C-194/06, Orange European Smallcap Fund, der vedrørte hollandske særregler om godtgørelse af udbytteskat, som ikke fandt anvendelse, når der var tale om selskaber, der ikke var underlagt hollandsk beskatning, eller aktionærerne var fysiske personer med bopæl uden for Holland. EU-Domstolen fandt, at der var tale om en restriktion af kapitalens fri bevægelighed, som ikke kunne begrundes i hensynet til effektiv skattekontrol (præmis 92):

"... den godtgørelse, der indrømmes en sådan forening nedsættes forholdsmæssigt i forhold til den andel af kapitalen i foreningen, der ejes af sådanne aktionærer, uden at den skattemæssige behandling af disse aktionærer i tredjelande er af betydning i denne henseende. Behovet for at sikre effektiv skattekontrol kan derfor ikke påberåbes i det foreliggende tilfælde."

Videre følger det af sag C-190/12, Emerging Markets (præmis 84):

"... at begrundelsen vedrørende behovet for at bevare en effektiv skattekontrol kun kan anerkendes, hvis muligheden for i henhold til en medlemsstats lovgivning at opnå en skattefordel er afhængig af, at man opfylder betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres ved, at der indhentes oplysninger fra de kompetente myndigheder i et tredjeland, og det på grund af, at dette tredjeland ikke er aftalemæssigt forpligtet til at afgive oplysninger, viser sig umuligt at indhente disse oplysninger fra sidstnævnte."

Skattestyrelsen tager i deres argumentation ikke højde for denne meget afgørende begrænsning for, hvornår en medlemsstat kan begrunde EU-stridige skatteregler med henvisning til behovet for effektiv skattekontrol. Det fremgår således klart af EU-domstolens praksis, at der ikke med henvisning til "hensynet til effektiv skattekontrol" helt generelt kan opstilles et krav om, at der foreligger en informationsudvekslingsaftale. Et krav om informationsudvekslingsaftale er således kun relevant, hvis der består et kontrolbehov.

Det EU-retlige proportionalitetsprincip er samtidig til hinder for, at en medlemsstat opstiller kriterier og betingelser for at skabe et "kunstigt" kontrolbehov, hvis realiteten er, at der ikke er noget reelt behov for at indhente informationer fra et tredjelands skattemyndighed for at fastslå den skattemæssige behandling i hjemlandet. Skattestyrelsen kan derfor kun kræve de oplysninger, der rent faktisk er både nødvendige og relevante, og kan derfor heller ikke helt generelt kræve, at der foreligger en informationsudvekslingsaftale.

4.1 Hvilke informationer har Skattestyrelsen brug for?

Skattestyrelsen har ikke redegjort nærmere for, hvilke oplysninger man i de konkrete sager mangler for at kunne vurdere, hvorvidt aktiebesiddelsen i hhv. H2 og H3 kan anses for at udgøre skattefri datterselskabsaktier efter ABL § 4 A.

Skattestyrelsen har i deres afgørelse vedrørende genoptagelsesanmodning for H4 A/S for indkomståret 2010 af 11. januar 2017 henvist til Skatterådets afgørelse i et bindende svar, SKM2016.154.SR, hvori Skatterådet udtalte:

“For det tidspunkt [...] da X A/S afhændede aktierne [...] gjaldt der ikke nogen aftale om gensidig udveksling af oplysninger i skattesager mellem Danmark og A-land. Det vil således ikke være muligt for de danske skattemyndigheder at indhente pålidelige og kontrollerbare oplysninger hos A-lands myndigheder vedrørende forhold som strukturen i Y ( A-land) Ltd, herunder om der efter en dansk vurdering i det hele taget er tale om et selskab, og om der er tale om en juridisk person og om ejerforholdene. Det vil også kunne være nødvendigt at indhente oplysninger for at kontrollere, om datterselskabet er undergivet selskabsskattepligt - herunder at der er tale om et selskabsskattesystem, der som det danske er indkomstbaseret, og at selskabet ikke er fritaget fra beskatning, jf. således bemærkningerne til § 3 i lovforslag L 123 af 23. februar 2016" (vores understregning).

Det kan udledes af afgørelsen, at Skatterådet har vurderet, at der er behov for at kunne kontrollere følgende forhold, før udenlandske aktier kan tildeles status som skattefri datterselskabsaktier:

1. ejerstrukturen i datterselskabet,
2. om datterselskabet efter en dansk skatteretlig vurdering er at selskab,
3. om datterselskabet er en juridisk person,
4. om ejerforholdene,
5. om datterselskabet er underlagt selskabsskattepligt, der som det danske er indkomstbaseret, og
6. at datterselskabet ikke er fritaget for beskatning.

I vores bemærkninger dateret den 9. januar 2017 til Skattestyrelsens forslag til afgørelse vedrørende genoptagelsesanmodning for 2010 for H4 A/S opfordrede vi Skattestyrelsen til helt konkret at opliste de præcise oplysninger mv., som Skattestyrelsen mener er nødvendige, og som Skattestyrelsen ikke allerede er eller nemt kan komme i besiddelse af.

Skattestyrelsen har ikke imødekommet denne opfordring andet end ved henvisning til opremsningen i SKM2016.154.SR.

4.1.1 Oplysninger vedrørende H3

H3 var børsnoteret på Hong Kong Stock Exchange i perioden 2010-2014, og er derfor underlagt en række regulatoriske krav, herunder krav om offentliggørelse af årsrapport, ligesom der er krav til løbende rapportering til markedet om alle relevante oplysninger om selskabet. Der bør derfor ikke være nogen tvivl om, at oplysninger om i) hvorvidt der er tale om et selskab efter danske regler ii) strukturen samt iii) ejerforholdene er offentligt tilgængelige.

Vi vedlægger i øvrigt selvangivelser (Profit tax computation og profit tax returns) for H3 for indkomstårene 2009/10, 2010/11, 2011/12, 2012/13, 2013/14, 2014/15, 2015/16, som efter vores opfattelse dokumenterer, at H3 er underlagt selskabsskattepligt uden fritagelse til Hong Kong. Se bilag 8.

4.1.2 Oplysninger vedrørende H2

For så vidt angår H2 er der ikke tale om et børsnoteret selskab. Der er dog Alle relevante oplysninger om H2 er tilgængelige online på Hong Kong Companies Registry officielle website (www.cr.gov.hk), hvor oplysninger om indregistrerede selskaber kan udsøges på www.icris.cr.gov.hk.
Det fremgår af selskabsregistret, at H2 har registreringsnr. […], og at selskabet er stiftet den [dato] 2007. Det fremgår endvidere, at selskabet er et "Private company limited by shares". H2 er underlagt selskabslovgivningen i Hong Kong (the Companies Ordinance), der regulerer alle selskabsretlige forhold for selskabet, herunder stiftelse, vedtægter, ledelse mv.

The Companies Ordinance er tilgængelig på Companies Registry websitet (www.cr.gov.hk). Det fremgår heraf om

"Company limited by shares": "For the purposes of this Ordinance, a company is a company limited by shares if the liability of its members is limited by the company's articles to any amount unpaid on the shares held by the members." (Ord. No. 28 of 2012, Part 1, Division 3, Subdivision 1, Section 8). 

Det kan herudover bekræftes, at H2 Ltd. er skattepligtig i Hong Kong i overensstemmelse med lokal skattelovgivning. Vi har vedlagt selvangivelser for H2 for indkomståret 2013. Se bilag 8. Vi hører desuden gerne, såfremt vi skal skabe større klarhed omkring strukturen såvel som ejerforholdene.

Baseret på ovenstående er det derfor vores klare opfattelse, at Skattestyrelsen allerede er - eller nemt kan komme - i besiddelse af alle nødvendige oplysninger for både H3 og H2 til at kunne fastlægge, hvorvidt aktiebesiddelsen skal anses som datterselskabsaktier efter ABL § 4 A.

5. Mere subsidiær påstand - Den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A og virkning med tilbagevirkende kraft

Fastholder Skattestyrelsen, at aktiebesiddelsen ikke opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier efter den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, så kan beskatning efter vores vurdering alligevel ikke opretholdes. Det er vores opfattelse, at en evt. skattepligt i dette tilfælde så skal afgøres efter den tidligere affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A - en bestemmelse, som Skattemyndighederne netop har anerkendt, var EU-stridig.

Ifølge lovens ikrafttrædelsesbestemmelse i § 17, stk. 4, har den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A i visse tilfælde tilbagevirkende kraft til indkomståret 2010. Dette er dog alene i de tilfælde, hvor den nye affattelse af loven vil resultere i skattefritagelse for en aktionær, der var blevet beskattet i strid med EU-retten efter de dagældende regler - altså i de situationer, hvor en lovændring med tilbagevirkende kraft vil få en begunstigende virkning for skatteyder.

Bestemmelsen tillægges derimod ikke tilbagevirkende kraft i de tilfælde, hvor betingelserne i den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A ikke opfyldes. I så fald vil den dagældende definition af skattefri datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A fortsat være gældende for indkomstårene 2010-2015.

Hvis Landsskatteretten i lighed med Skattestyrelsens opfattelse ikke mener, at aktierne i H3 og H2 indkomstårene 2010-2015 opfylder de nye betingelser for skattefrihed i ABL § 4 A, er hhv. den realiserede gevinst og de urealiserede værdistigninger på aktierne derfor fortsat skattefri, jf. nærmere nedenfor.

Det følger af ikrafttrædelsesbestemmelserne i ændringslovens § 17, stk. 4 (uddrag):

"Stk. 4. § 3, nr. 2 og 3, har virkning for udenlandske datterselskabsudbytter og afståelsessummer, der er modtaget den 1. januar 2010 eller senere, og gevinster og tab på udenlandske datterselskabsaktier, der er afstået i indkomståret 2010 eller senere, medmindre de er afstået inden den 22. april 2009."

Ordlyden af ikrafttrædelsesbestemmelsen referer således til datterselskabsaktier og bestemmelsen har derfor tilbagevirkende kraft for de aktiebesiddelser, som opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier efter den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Hvis det anerkendes, at aktiebesiddelsen i hhv. H3 og H2 opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier efter den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, vil bestemmelsen derfor finde anvendelse med tilbagevirkende kraft for indkomstårene 2010-2015. Betingelsen for skattefrihed er i denne situation opfyldt.

Hvis det derimod ikke anerkendes, at betingelserne efter den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A er opfyldt, så er der ikke tale om datterselskabsaktier, men porteføljeaktier.

I denne situation er det helt afgørende, at porteføljeaktier slet ikke omfattes af ordlyden af ikrafttrædelsesbestemmelsen, som alene referer til datterselskabsaktier (jf. ovenfor).

Derfor finder den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A heller ikke anvendelse med tilbagevirkende kraft for de aktiebesiddelser, som ikke opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier efter den nye definition i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

I disse situationer har ændringen alene virkning fremadrettet fra lovens vedtagelse (dvs. indkomståret 2016).

Ordlydsfortolkningen finder ligeledes støtte i de offentliggjorte høringssvar, hvor FSR bl.a. fremsendte følgende bemærkninger til Skatteministeriet:

"FSR mener, at den ændrede affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, i visse tilfælde vil indebære en skærpelse af beskatningen, fx hvis et datterselskab i et DBO-land er skattefritaget i sit hjemland. Det danske moderselskab bliver dermed skattepligtigt af udbytterne. Skærpende regler bør ifølge FSR ikke indføres med tilbagevirkende kraft, hvorfor ikrafttrædelsesbestemmelsen bør ændres, således at den nye affattelse af bestemmelsen alene har fremtidig virkning i de tilfælde, hvor ændringen indebærer en skærpelse."

Af Skatteministeriets høringssvar fremgår følgende (L 123, bilag 8, side 35):

"Lovforslaget medfører, at aktiebesiddelserne bliver anset for at være porteføljeaktiebesiddelser. Lovforslagets § 16, stk. 4, har imidlertid alene virkning for afkast på aktier, der er datterselskabsaktier efter den nye definition af datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, som foreslået i lovforslagets § 3, nr. 1 og 2. Lovforslaget har således ikke virkning tilbage i tid for så vidt angår det eksempel, som FSR nævner, da der vil være tale om udbytter på porteføljeaktier." (Vores understregning).

Eksemplet illustrerer en situation, hvor en aktiebesiddelse opfylder betingelserne for at være skattefrie datterselskabsaktier efter den gamle affattelse af ABL § 4 A, mens betingelserne efter den nye affattelse af bestemmelsen ikke kan opfyldes.

Herved bekræfter Skatteministeren, at lovændringen i dette tilfælde ikke vil have tilbagevirkende kraft, eftersom der efter den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A vil være tale om porteføljeaktier.

Såfremt Landsskatteretten måtte finde, at aktiebesiddelsen ikke opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier efter den nye definition af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, vil der på tilsvarende vis være tale om porteføljeaktier, og lovændringen vil således ikke have tilbagevirkende kraft.

I så fald vil beskatningen skulle vurderes efter den tidligere affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A (da den nye affattelse først vil have virkning fra den 1. juli 2016), og beskatningen kan i så fald ikke opretholdes pga. reglernes EU-stridighed, jf. også baggrunden for at ændre lovgivningen.

På baggrund af ovenstående er det derfor vores opfattelse, at beskatning af den realiserede gevinst ved salg af aktierne i H3 og de urealiserede værdistigninger på aktierne i H3 i indkomstårene 2010-2015 i alle tilfælde ikke kan opretholdes.

6. Konklusion

Baseret på ovenstående er det således vores klare opfattelse, at H1 A/S’ og H4 A/S’ genoptagelsesanmodninger for indkomståret 2010-2015 skal imødekommes fuldt ud.

Dette understøttes af, at betingelserne i den nugældende ABL § 4 A må anses for opfyldt for både H2 H3’s vedkommende da:

i) Begge selskaber har ejerandele på over 10%
ii) Begge selskaber må anses for hjemmehørende og skattepligtig uden fritagelse i Hong Kong
iii) Myndighederne i Hong Kong har en pligt til at udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter informationsudvekslingsaftale med Hong Kong (BKI nr. 3 af 29. januar 2016).

Såfremt Landskatteretten måtte finde, at betingelserne i den nugældende ABL § 4 A ikke kan anses for opfyldt, idet der for indkomstårene 2010-2014 ikke forelå en underskrevet informationsudvekslingsaftale med Hong Kong, er det fortsat vores klare opfattelse, at betingelserne i ABL § 4 A er opfyldt, idet kravet om en informationsudvekslingsaftale i det konkrete tilfælde vil være i strid med kapitalens frie bevægelighed i EUF-traktatens artikel 63, da bestemmelsen ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn (hensynet til effektiv skattekontrol), ligesom betingelsen ikke er i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Såfremt Landskatteretten er af den opfattelse, at der foreligger sådanne tvingende almene hensyn, som begrunder at H2 og H3 ikke opfylder betingelserne i den nugældende ABL § 4 A er det da vores opfattelse, at ABL § 4 A ændret ved lov nr. 652 af 8. juni 2016 i alle tilfælde ikke kan gøres gældende med tilbagevirkende krav til ugunst for skatteyderen. Som konsekvens heraf må det være den dagældende ABL § 4A, som finder anvendelse - en bestemmelse som er anerkendt som EU-stridig.

7. Afsluttende bemærkninger

Som drøftet på kontormødet den 1. december 2020 ønsker selskaberne som udgangspunkt, at Landsskatteretten foretager fortolkning af de danske retsregler. Der forbeholdes dog ret til at forelægge de præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen.

(…)"

Skattestyrelsens bemærkninger af 20. maj 2021
Skattestyrelsen har den 20. maj 2021 fremsendt sine bemærkninger til selskabets indlæg af 30. april 2021. Det er heri anført:

"(…)
Efter at Skattestyrelsen afgav sit bindende svar af 15. maj 2016 er bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A blevet ændret ved lov nr. 652 af 8. juni 2016. Det fremgår nu af ordlyden af § 4 A, stk. 2, at aktier i udenlandske selskaber kun er omfattet af definitionen på datterselskabsaktier, når der er tale om aktier i udenlandske datterselskaber, der er selskabsskattepligtige uden fritagelse i den skat, hvori selskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Lovændringen trådte i kraft den 1. juli 2016, og ændringen af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, har virkning for aktier, der er afstået i indkomståret 2010 eller senere, medmindre de er afstået inden den 22. april 2009.

De omhandlede aktier i H2 Ltd. blev afstået den 28. marts 2013, og der var på daværende tidspunkt ikke indgået nogen aftale mellem Danmark og Folkerepublikkens Kinas særlige administrative region Hong Kong om gensidigt udveksling af oplysninger, der omfatter forholdene på overdragelsestidspunktet. Selv om det som udgangspunkt er en restriktion i strid med TEUF art. 63 om kapitalens frie bevægelighed, at Danmark behandler avancer ved salg af aktier i udenlandske datterselskaber anderledes end avancer ved salg af danske datterselskabsaktier, kan denne restriktion efter Skattestyrelsens opfattelse retfærdiggøres ud fra hensynet til en effektiv skattekontrol.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at retsstillingen er uændret, uanset at aktieavancebeskatningslovens § 4 A efter afgivelsen af det bindende svar er blevet ændret med tilbagevirkende kraft. Styrelsen mener således, at svaret på det bindende svar bør fastholdes.

De fremkomne faktiske oplysninger i øvrigt giver ikke anledning til bemærkninger."

Skattestyrelsens bemærkninger på baggrund af Skatteankestyrelsens kontorindstilling
Det fremgår af Skattestyrelsens udtalelse af 8. december 2022, at Skattestyrelsen er enig i kontorindstillingen, og at Skattestyrelsen ikke har yderligere bemærkninger.

Repræsentantens bemærkninger på baggrund af kontorindstillingen og Skattestyrelsens udtalelse
Det fremgår af repræsentantens indlæg, dateret den 22. december 2022, at repræsentanten er uenig i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse af sagskomplekset. Repræsentanten henviser til deres tidligere indleverede indlæg.

På retsmødet
Repræsentanten fastholdt påstanden om, at Skatterådets afgørelse ændres, således at besvarelsen af anmodningen om bindende svar ændres fra "Nej" til "Ja", således, at selskabets salg af aktier i H2 Ltd. er skattefri i indkomståret 2013, da selskabets aktier opfylder betingelserne for at anses som datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Repræsentanten gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det på retsmødet udleverede materiale. Til spørgsmålet om informationsudveksling anførte repræsentanten bl.a., at alle relevante oplysninger om selskabet er fremlagt, at skattemyndighederne har en pligt til at vurdere de konkrete oplysninger på grundlag af EU-retten, og at Skattestyrelsen rent faktisk kunne have rettet henvendelse til både Hong Kong og Cayman Island med henblik på at få information. For så vidt angår perioden før 2016 henviste repræsentanten til art. 5, stk. 5, i informationsudvekslingsaftalen med Hong Kong.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Skatterådet har ved den påklagede afgørelse fundet, at selskabet er skattepligtigt af avancen ved salg af aktier i H2 Ltd. i 2013, herunder at dansk beskatning af avancer på aktierne i H2 Ltd. ikke er i strid med artikel 63 i TEUF om kapitalens frie bevægelighed.

Det fremgår af sagen, at selskabet den 28. marts 2013 har afstået den samlede beholdning af selskabets aktier i H2 Ltd., der udgjorde 49 % af aktiekapitalen.

Selskabet har gjort gældende, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A om skattefri datterselskabsaktier er i strid med TEUF artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed.

EU-domstolen afsagde den 11. september 2014 dom i sagen C-47/12, Kronos International Inc., hvorved domstolen fastslog, at en national regel vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte hidrørende fra en anden medlemsstat eller et tredjeland, som ikke udelukkende finder anvendelse på situationer, hvor moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab, men derimod finder generel anvendelse ved en tærskel på 10 pct. ejerskab i et selskab uden for EU/EØS, dvs. tredjelande, falder ind under artikel 63 TEUF om frie kapitalbevægelser, jf. præmis 51.

Det fremgår endvidere af dommens præmis 51, at et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, kan påberåbe sig bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser med henblik på at anfægte national lovgivnings lovlighed, uanset hvor stor en kapitalandel selskabet konkret besidder i det udbytteudloddende selskab, der har hjemsted i et tredjeland.

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for selskaber. Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 8.

I henhold til aktieavancebeskatningslovens § 9 gælder det for skattepligtige porteføljeaktier, at gevinst på aktier, der ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 8, medregnes ved opgørelsen af selskabers skattepligtige indkomst.

Datterselskabsaktier defineres i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, som aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet.

Det var endvidere en betingelse efter aktieavancebeskatningslovens dagældende § 4 A, stk. 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 796 af 20. juni 2011, at datterselskabet enten var et dansk selskabsskattepligtigt selskab, eller et udenlandsk selskab, hvor beskatningen af udbytter fra datterselskabet blev frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (moder-/datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, blev ændret ved lov nr. 652 af 8. juni 2016. Af den nye ordlyd fremgår, at det er en betingelse, at datterselskabet er et dansk selskabsskattepligtigt selskab eller

"at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager."

Repræsentanten har gjort gældende, at den forskelsbehandling, der opstår, når selskabets aktier i H2 Ltd. beskattes som skattepligtige porteføljeaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 9, mens et dansk selskabs salg af en tilsvarende ejerandel af et dansk selskab er skattefri i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8, jf. § 4 A om datterselskabsaktier, udgør en restriktion i relation til TEUF art. 63 om kapitalens fri bevægelighed.

Det følger af EU-domstolens praksis, at den skattemæssige behandling af aktierne i H2 Ltd. skal vurderes i henhold til TEUF artikel 63, jf. bl.a. sag C-35/11, FII Group Litigation, præmis 99. Af TEUF artikel 63 fremgår, at alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande er forbudt.

Der foreligger enighed om, at der som udgangspunkt er tale om en restriktion, jf. også forarbejderne til ændringsloven, lov nr. 652 af 8. juni 2016, (L 123 2015/16). En restriktion er tilladt, dersom reglerne kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn, jf. EU-domstolens praksis. Skatterådet har ved den påklagede afgørelse fundet, at reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A kan retfærdiggøres af hensynet til effektiv skattekontrol.

Repræsentanten har gjort gældende, at den justerede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A fortsat er i strid med EU-retten, idet det på baggrund af EU-Domstolens afgørelse i sagen C-101/05, Skatteverket, med henvisning til præmisserne 63-67 gøres gældende, at bestemmelsen ikke kan danne grundlag for beskatning uden en konkret undersøgelse og vurdering af, om det er muligt at tilvejebringe de til gennemførelse af den nødvendige kontrol fornødne oplysninger på anden måde.

Det fremgår af EU-Domstolens afgørelse i sagen C-101/05, Skatteverket:

"Artikel 56 EF og 58 EF skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for lovgivning i en medlemsstat, hvorefter fritagelse for indkomstskat af udbytte, der udloddes i form af aktier i et datterselskab, kun kan indrømmes, hvis det udloddende selskab har hjemsted i en stat, der er medlem af EØS, eller i en stat, med hvilken beskatningsstaten har indgået en beskatningsaftale med bestemmelse om informationsudveksling, såfremt fritagelsen er undergivet betingelser, hvis overholdelse kun kan kontrolleres af denne medlemsstats kompetente myndigheder ved indhentelse af oplysninger fra den stat, hvor det udloddende selskab har hjemsted."

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 652 af 8. juni 2016, hvorved aktieavancebeskatningslovens § 4 A blev ændret (L 123 2015/16), at formålet med lovændringen var at bringe bestemmelsen i overensstemmelse med EU-retten. Det fremgår af forarbejderne videre, at der efter ændringen fortsat foreligger en restriktion, idet danske og udenlandske selskaber behandles forskelligt i en sammenlignelig situation, men at lovgiver anser restriktionen begrundet i hensynet til en effektiv skattekontrol, som i EU-Domstolens praksis er anset som et lovligt alment tvingende hensyn, der kan retfærdiggøre restriktionen.

Af skatteministerens besvarelse af spørgsmål 14 under spm/svar 2016-02-23 nr. 123, vedrørende hvilke krav der er til de aftaler om udveksling af skatteoplysninger, der med lovforslaget kan be-grunde skattefrihed, fremgår bl.a.:

"Aftalen om udveksling af oplysningerne skal muliggøre, at SKAT kan anmode om oplysninger om det pågældende datterselskab, herunder oplysningerne til brug for vurderingen af, om selskabet er et selvstændigt skattesubjekt efter danske regler, og om datterselskabet er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i det pågældende land. Aftaler, der opfylder den internationale standard for aftaler om udveksling af skatteoplysninger på anmodning, vil muliggøre sådanne anmodninger.

Der kan være tale om både bilaterale og multilaterale aftaler om udveksling af skatteoplysninger. For så vidt angår de bilaterale aftaler kan der være tale om aftaler i dobbeltbeskatningsoverenskomster og i de særlige aftaler om udveksling af skatteoplysninger."

På denne baggrund og når henses til, at det i forhold til tredjelande må anses for påkrævet at fremskaffe de for en kontrol nødvendige oplysninger på baggrund af en udvekslingsaftale med den stat, hvor det selskab, hvori der afhændes aktier, har hjemsted, findes den foreliggende restriktion begrundet i almene tvingende hensyn i form af hensynet til en effektiv skattekontrol. Aktieavancebeskatningslovens § 4 A findes derfor ikke i strid med EU-retten. Der er herved bl.a. henset til, at tredjelande ikke indgår i samme retlige sammenhæng som landene i EU/EØS, herunder fællesskabsharmonisering og direktivbestemmelser om forpligtelse til at yde gensidig bistand.

….

Repræsentanten har endvidere gjort gældende, at den nugældende aktieavancebeskatningslov § 4 A efter ændringen ved lov nr. 652 af 8. juni 2016 ikke kan gøres gældende med tilbagevirkende kraft til ugunst for skatteyderen.

Det fremgår af ændringsloven, lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 17, stk. 1, at loven trådte i kraft den 1. juli 2016. Den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, fik virkning med tilbagevirkende kraft, jf. lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 17, stk. 4, hvoraf bl.a. fremgår:

"Stk. 4. § 3, nr. 2 og 3, har virkning for udenlandske datterselskabsudbytter og afståelsessummer, der er modtaget den 1. januar 2010 eller senere, og gevinster og tab på udenlandske datterselskabsaktier, der er afstået i indkomståret 2010 eller senere, medmindre de er afstået inden den 22. april 2009."

Det er i den forbindelse en betingelse, at informationsudvekslingsaftalen har virkning for det pågældende tidspunkt, jf. § 17, stk. 4, sidste pkt., hvoraf det fremgår:

"Det er en betingelse i 1.-3. pkt., at den kompetente myndighed i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, som har virkning for det pågældende tidspunkt."

Der er den 22. august 2014 indgået aftale om udveksling af oplysninger mellem Danmark og Hong Kong, jf. bekendtgørelse nr. 3 af 29. januar 2016, der trådte i kraft den 4. december 2015. Selskabets afståelse af aktiebeholdningen i H2 Ltd. den 28. marts 2013, er sket inden dette tidspunkt. Der er endvidere ikke indgået en dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og Hong Kong, henset til, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Kina ikke omfattede Hong Kong.

I henhold til lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 17, stk. 4, har den nye formulering tilbagevirkende kraft og omfatter selskabets afhændelse af aktierne i H2 Ltd. den 28. marts 2013. Allerede fordi der på dette tidspunkt ikke var indgået en udvekslingsaftale om oplysninger i skattesager mellem Danmark og Hong Kong, er betingelserne for at anse de afhændede aktier som datterselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A ikke opfyldt. Der er ikke tale om, at lovændringen i den foreliggende situation har skærpende virkning, når henses til, at betingelserne efter den tidligere udgave af aktieavancebeskatningslovens § 4 A ikke var opfyldt.

Efter den nye affattelse af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2, er det et lovkrav, at der foreligger en aftale om, at den kompetente myndighed i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder. Det af repræsentanten anførte om, at det er tilstrækkeligt, at oplysningerne kan skaffes på anden vis, kan ikke tiltrædes. Artikel 5, stk. 5, i aftalen mellem Danmark og Hong Kong om udveksling af oplysninger i skattesager, jf. BKI nr. 3 af 29. januar 2016, kan ikke fortolkes således, at dette krav også kan være opfyldt med tilbagevirkende kraft, idet bestemmelsen efter ordlyden vedrører muligheden for at indhente oplysninger for tidligere indkomstår til brug for vurderingen af indkomstår omfattet af aftalen.

Skatterådets afgørelse stadfæstes derfor.