Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Spørgers saldo på en kapitalkonto oprettet i A P/S og registreret i Spørgers personligt drevne virksomhed omfattet af virksomhedsordningen ikke skal anses for hævet (privat) i medfør af virksomhedsskattelovens § 5 i den herunder beskrevne situation, hvor Spørgers overskudsandel efter overskudsfordeling fortsat står på pågældendes kapitalkonto i A P/S?

Svar

1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A P/S er et partnerselskab, hvor ejerstrukturen er følgende:

A P/S ejes af henholdsvis X-antal fysiske personer, der benævnes partnere og som benytter virksomhedsordningen, og hhv. Y-antal holdingselskaber, der benævnes partnere/holdingselskaber. Hvert holdingselskab ejes af en fysisk person, der arbejder i A P/S på vegne af holdingselskabet.

Hvert holdingselskab og hver fysisk person (som partner) ejer -esuden en lige andel af A Komplementarselskab ApS, der deltager som komplementarselskab i A P/S.

Årets overskud fordeles mellem partnerne efter forhandling på selskabets ordinære generalforsamling i første halvdel af kalenderåret efter indkomstårets udløb. Efter fordeling af overskuddet henstår hver enkelt partners overskudsandel på pågældendes kapitalkonto i A P/S.

Der kan være forskellige årsager til, at en partners overskudsandel ikke straks ønskes overført til den pågældende partners erhvervskonto i egen bank (fra dennes kapitalkonto i A P/S). Det er tilfældigt, om overskuddet ønskes beholdt på en partners kapitalkonto i dage, flere uger eller flere måneder. Der kan i nogle år være et likviditetsmæssigt hensyn bag ønsket blandt alle partnerne om, at der ikke straks efter generalforsamlingen overføres alle overskudsandele fra partnernes respektive kapitalkonti i A P/S til partnernes respektive erhvervskonti i egne banker.

Overordnet set ønsker partnerne - såvel de fysiske personers personligt drevne virksomheder omfattet af virksomhedsordningen som holdingselskaberne - at kunne afvente med overførsel af overskudsandel fra kapitalkontoen i A P/S til egen bankkonto, uden at dette for de fysiske personer medfører hævning efter virksomhedsskattelovens § 5.

Spørger har supplerende oplyst følgende:

1. Det kan bekræftes, at omtalte "mellemregning kapitalejere" med et beløb på XX mio. kr. i årsrapporten for 2021 udgør kapitalkontoen.
2. Det kan ikke bekræftes, at kapitalkontoen med kapitalejerne civilretligt udgør en gæld til kapitalejerne. Efter vor opfattelse er kapitalkontoen en del af selskabets kapitalberedskab og udloddes ved beslutning i selskabet. Når overskudsfordelingen er vedtaget, opgøres kapitalkontoen, men da P/S’et er transparent, vil der - uanset overførsel til partnernes egen bankkonto sker - være tale om opsparing i virksomhedsordningen.
3. Specifikation af kontoen pr. 31/12 2021 medsendes i form af det interne regnskab.
4. Det er aftalt, at overskud fra P/S fordeles mellem aktionærerne i P/S’et efter aflæggelse af årsregnskab for det foregående regnskabsår. Fordeling sker efter individuelle forhold, som kan variere fra år til år.
5. Det er aftalt mellem parterne, at der for tiden ikke sker forrentning af indestående på kapitalkontoen. Kapitalkontoen har tidligere været tilskrevet rente.

Spørger har præciseret, at der ikke kan ske en fordeling af foregående års overskud mellem partnerselskabsaktionærerne, før der er aflagt et endeligt årsregnskab for det foregående regnskabsår. Der kan ikke ske opgørelse af årets overskud pr. 1. januar, da regnskabstallene på det tidspunkt ikke kendes.

Af årsrapporten for 2021 fremgår følgende passiver:

Selskabskapital	X mio. kr.
Overført resultat	X mio. kr.
Egenkapital	X mio. kr.
Mellemregning med komplementar	0 kr.
Mellemregning med kapitalejere	XX mio. kr.
Anden gæld	XX mio. kr.
Kortfristede gældsforpligtelser	XX mio. kr.
Passiver	XX mio. kr.
I internt bilag til årsregnskab for 2021 er Spørgers partnerkonto specificeret således:
Saldo 1. januar 2021	2 mio. kr.
Andel af overskud	2 mio. kr.
Udloddet	-2 mio. kr.
Saldo pr. 31. december 2021	2. mio kr.
der fordeles således:	1 mio. kr.
Overskudsandel til disposition
Selskabskapital og andel af igangværende arbejder	1 mio. kr.
	2 mio. kr.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Årsagen til, at der anmodes om bindende svar i denne situation, er, at der er uklarhed om, hvorvidt en partner, der benytter virksomhedsordningen, er nødt til at overføre hele sin overskudsandel fra sin kapitalkonto i A P/S (til egen erhvervskonto i egen bank) straks efter generalforsamlingen, fordi pågældende i modsat fald ville kunne blive anset for at have udlånt (privat) den pågældendes overskudsandel til A P/S med den konsekvens, at det beløb, som overskudsandelen repræsenterer (på kapitalkontoen), ville blive anset som en privat hævning, jf. virksomhedsskattelovens § 5, med den deraf følgende fulde personlige endelige beskatning for den pågældende partner.

Der henvises til SKM2013.505.HR vedrørende en læges udlån fra virksomhedsordningen. Sagen angår, om saldoen på en mellemregningskonto mellem den personligt drevne virksomhed omfattet af virksomhedsordningen ejet af lægen og et anpartsselskab, som lægen selv ejede, skulle betragtes som et erhvervsmæssigt aktiv i hans virksomhedsordning for indkomståret, eller om beløbet skulle anses for hævet i medfør af virksomhedsskattelovens § 5. Sagen endte med, at et udlån til anpartsselskabet ikke ansås for at være af erhvervsmæssig karakter og skulle anses for overført (i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5) fra lægevirksomheden til lægen med den konsekvens, at beløbet blev fuldt beskattet personligt hos lægen.

I nærværende situation har partnerne i A P/S en fælles interesse i, at partnerselskabets daglige drift ikke påvirkes af eventuel manglende likviditet. Det skal understreges, at der ikke på nogen måde er tale om en formel kreditfacilitet, som hver enkelt partner stiller til rådighed for P/S’et ved at undlade en overførsel af pågældendes overskudsandel til egen erhvervsbankkonto.

Når der desuden er en sådan "fornøden erhvervsmæssig sammenhæng og interesse" mellem partnerne og A P/S, er der efter vores opfattelse ikke tale om en (privat) hævning i virksomhedsordningen for en partners personligt drevne virksomhed i den ovenfor beskrevne situation, uanset hvornår pågældende partner overfører sin overskudsandel til egen erhvervskonto.

Spørger ønsker, at spørgsmålet besvares "Ja"

Spørger har supplerende bemærket følgende:

Det præciseres, at der ikke kan ske en fordeling af foregående års overskud mellem partnerselskabsaktionærerne, før der er aflagt et endeligt årsregnskab for det foregående regnskabsår. Der kan ikke ske opgørelse af årets overskud pr. 1. januar, da regnskabstallene på det tidspunkt ikke kendes.

Det er væsentligt at holde sig for øje, at "hævningerne" i forhold til virksomhedsordningen ikke er det samme som hævninger fra partnerselskabet. Ved overførsler fra partnerselskabet til P/S-aktionæren, f.eks. ved "udlodning" (overførsel) af overskud, kan beløbet overføres til en bankkonto, der indgår i P/S-aktionærens virksomhedsordning, hvorved overførslen netop ikke anses som en hævning i forhold til virksomhedsordningen og dermed ikke begrænser en P/S-aktionærs mulighed for at opspare i virksomhedsordningen. Dette er kernen i, at P/S’et er skattemæssigt transparent.

Tilsvarende bør det være i forbindelse med nærværende spørgsmål, hvor en manglende hævning lige umiddelbart efter aflæggelsen af årsregnskabet heller ikke skal anses som en (skattemæssig) "fikseret" hævning i forhold til virksomhedsordningen og et efterfølgende (skattemæssigt) "fikseret" indskud igen på kapitalkontoen som lån. Hvis en sådan P/S-aktionærs konsolidering af dennes overskudsandel på P/S-selskabets kapitalkonto ville være udtryk for, at P/S-aktionæren i privat regi havde udlånt til P/S’et, ville en opsparing i virksomhedsordningen for en privat person rent praktisk være illusorisk.

Konkret i vores P/S er det sådan, at der løbende og efter udløb af et regnskabsår sker en finansiering af P/S’ets debitorer, og derfor er kapitalkontoen ikke et udtryk for en reel gæld til P/S-aktionærerne, herunder også fordi udbetaling af overskudsandel ud fra almindelige (sunde) forretningsprincipper er afhængig af den likviditetsmæssige situation, der er i P/S’et, som bl.a. er niveauet for indbetalinger fra debitorer og indestående.

Der bør således være underordnet, om a) en P/S-aktionær (som driver virksomhed i VSO) vælger at lade sin "øremærkede" overskudsandel indestå på P/S’et konto i virksomhedsordningen, eller b) om pågældende får udloddet dele af kapitalkontoen ud til egen bankkonto (i samme virksomhedsordning) men uden for P/S’et. Indtil der sker en hævning til privatforbrug bør det være sådan, at placering af overskuddet under a) eller b) i VSO anses for kapital i virksomhedsskatteordningen.

Når vi fremdrager afgørelsen SKM2013.505.HR, er det for at illustrere, at der i den sag fra 2013 - modsat den almindelige situation i et erhvervsdrivende partnerselskab - var tale om omstændigheder, som kunne tolkes som en misbrugssituation, fordi lægens udlån fra egen VSO-ordning til et af ham 100% ejet selskab, som ikke havde den fornødne erhvervsmæssige karakter, måtte anses som overført i hæverækkefølgen fra lægens (VSO)virksomhed til en helt anden juridisk enhed tillige ejet af lægen.

En sådan situation er der ikke tale om her.

Det må derfor nødvendigvis fastholdes og afklares, at først når overskud i VSO hæves til aktionærens private disponering, opstår der en hævning i virksomhedsskattelovens forstand.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørgers saldo på en kapitalkonto oprettet i A P/S og registreret i Spørgers personligt drevne virksomhed omfattet af virksomhedsordningen ikke skal anses for hævet (privat) i medfør af virksomhedsskattelovens § 5 i den herunder beskrevne situation, hvor Spørgers overskudsandel efter overskudsfordeling fortsat står på pågældendes kapitalkonto i A P/S.

Begrundelse

Et partnerselskab er civilretlig en selvstændig juridisk enhed, men skattemæssigt er partnerselskabet transparent. Dette betyder, at deltagerne beskattes af deres andel af partnerselskabets resultat, og at de anses for at eje en ideel andel af partnerselskabets aktiver og passiver.

Et partnerselskab er i forhold til eksterne reguleret i selskabsloven. Den interne regulering er aftalemæssig.

Hver selskabsdeltager ejer en ideel andel af selskabskapitalen i A P/S. Herudover har hver deltager en individuel kapitalkonto/partnerkonto, hvortil deltagerens andel af årets overskud overføres. Summen af de individuelle kapitalkonti fremgår i årsrapporten som "mellemregning kapitalejere" og er medtaget under gældsforpligtelser.

Et partnerselskab er i selskabslovens § 5, nr. 21, defineret som et kommanditselskab, jf. § 2, stk. 2 i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, hvor kommanditisterne har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier. Deltagerne i et partnerselskab har således en ejerandel, som bestemmes af deres andel af selskabskapitalen, og det er derfor ikke muligt at lade kapitalkontiene være en del af egenkapitalen, uden at det vil forrykke det indbyrdes ejerforhold mellem partnerne.

Herved adskiller et partnerselskab sig fra et interessentskab eller kommanditselskab, hvor egenkapitalen ikke nødvendigvis skal afspejle ejerforholdet, og hvor kapitalkontiene normalt behandles som egenkapital. I A P/S er de individuelle kapitalkonti/partnerkonti medtaget som gæld i årsrapporterne, og ikke som egenkapital. På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at partnerselskabets mellemregning med selskabsdeltagerne (individuelle kapitalkonti) skattemæssigt må anses for gæld. Se også SKM2014.764.SR, hvor "kapitalkontiene" i et partnerselskab udgjorde et udlån mellem selskabsdeltagerne og partnerselskabet.

Som følge af partnerselskabets skattemæssige transparens, kan mellemregningen ikke skattemæssigt behandles som partnerselskabets gæld til selskabsdeltagerne. Skattemæssigt vil hver deltagers mellemregning/udlån således ikke kunne anses for ydet til partnerselskabet, men derimod til de øvrige deltagere i partnerselskabet. Hver deltagers mellemregning med partnerselskabet anses således for et udlån til hver af de andre deltagere, opgjort efter deres ideelle andel (pro rata udlån). Den andel af deltagerens mellemregning/udlån, der svarer til deltagerens egen andel, anses ikke for et udlån, men for egenkapital, idet en person ikke kan udlåne penge til sig selv med skattemæssig virkning.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at Spørgers individuelle kapitalkonto, i form af en mellemregning med A P/S, må anses for et pro rata udlån til de øvrige selskabsdeltagere. Dog undtaget Spørgers egen andel.

Spørgsmålet er herefter, om Spørgers pro rata udlån til de øvrige selskabsdeltagere - i form af en mellemregningskonto - kan anses for et erhvervsmæssigt aktiv, der kan indgå i virksomhedsordningen, eller for et privat aktiv, der ikke kan indgå.

Det følger af virksomhedsskattelovens § 1 og bestemmelsens forarbejder, at i tilfælde, hvor en selvstændigt erhvervsdrivende anvender virksomhedsordningen, skal samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden medtages i virksomhedsordningen, hvorimod ikke erhvervsmæssige aktiver som udgangspunkt ikke kan medtages. I lovens § 1, stk. 2, er endvidere opregnet en række aktiver, herunder aktier og indeksobligationer, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.

Det følger af praksis, at udlån som udgangspunkt ikke kan indgå i virksomhedsordningen, når der ikke drives virksomhed med pengeudlån, jf. bl.a. SKM2013.505.HD, hvor udlån fra en lægevirksomhed til lægens eget anpartsselskab blev anset for privat långivning. Hvis udlånet har erhvervsmæssigt karakter, vil det dog kunne indgå i virksomhedsordningen, jf. også SKM2013.505.HD.

I SKM2014.764.SR skulle et interessentskab omdannes til et partnerselskab, og kapitalkontiene i interessentskabet ville i den forbindelse blive ændret til udlån til partnerselskabet. Det var oplyst, at virksomheden havde brug for en driftskapital, der var væsentligt højere end den aftalte indskudskapital, og at partnerne havde aftalt et mindstebeløb, som de var forpligtet til at opretholde på deres mellemregningskonto med partnerselskabet. Skatterådet fandt, at partnernes udlån ikke medførte en privat hævning i virksomhedsordningen, men at der var tale om et erhvervsmæssigt udlån.            

SKM2022.260.ØLR omhandlede et udlån (mellemregning) fra en landmands personligt drevne landbrugsvirksomhed til et interessentskab, hvor landmanden og hans stedsøn var deltagere. Landsretten fandt, at saldoen på mellemregningskontoen reelt var udtryk for, at landmanden havde anvendt beløb i sin virksomhedsordning til at finansiere driften i interessentskabet. Landsretten udtalte i den forbindelse, at uanset der var et vist drifts- og interessefællesskab mellem landmandens personligt drevne landbrugsvirksomhed og interessentskabet, kunne en sådan driftsfinansiering ikke anses for at have en erhvervsmæssig karakter for den personligt drevne landbrugsvirksomhed, men at finansieringen i stedet måtte anses for begrundet i landmandens private interesse i at sikre driften af interessentskabet. Landsretten fandt, at skattemyndighederne med rette havde anset 75 % af saldoen på mellemregningskontoen, svarende til stedsønnens ejerandel af interessentskabet, for hævet efter reglerne i virksomhedsskattelovens § 5.

Vurderingen af om et udlån anses for ydet erhvervsmæssigt, beror på en konkret vurdering af omstændighederne vedrørende långivningen.

Som nævnt ovenfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at Spørgers individuelle kapitalkonto, i form af en mellemregning med A P/S, må anses for et pro rata udlån til de øvrige selskabsdeltagere. Dog undtaget Spørgers egen andel.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at der er tale om et erhvervsmæssigt udlån. Skattestyrelsen har herved lagt vægt på, at der er tale om en mellemregning, som anvendes til overførsel af hver enkelt partners overskudsandel, og at der er tale om en midlertidig placering, jf. det oplyste om varighed af  "dage, flere uger eller flere måneder". Det lægges således forudsætningsvist til grund, at der ikke er tale om "år". Dette udelukker dog ikke, at selskabsdeltagerne kollektivt kan beslutte, at de alle skal lade et mindstebeløb stå på mellemregningskontoen, når det konkret er begrundet i partnerselskabets driftsforhold, jf. SKM2014.764.SR. Skattestyrelsen har endvidere lagt vægt på, at det må anses for sædvanligt, at der i et partnerselskab oprettes en mellemregningskonto til sådant brug.

Skattestyrelsen anser således Spørgers pro rata udlån til de øvrige selskabsdeltagere - i form af en mellemregningskonto - for et erhvervsmæssigt aktiv, der kan indgå i virksomhedsordningen, og det medfører derfor ikke en hævning i virksomhedsordningen.

Den andel af deltagerens mellemregning/udlån, der svarer til deltagerens egen andel, anser Skattestyrelsen, som nævnt ovenfor, ikke for et udlån, men for egenkapital, idet en person ikke kan udlåne penge til sig selv med skattemæssig virkning. Da beløbet anses for egenkapital, kan den indgå i virksomhedsordningen på samme måde som øvrig egenkapital, der er indskudt eller opsparet i virksomheden.

Samlet er Skattestyrelsen således enig med Spørger i, at Spørgers saldo på en individuel kapitalkonto - i form af en mellemregningskonto - i A P/S ikke medfører en hævning i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Virksomhedsskattelovens § 5, stk. 1

Overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige anses for foretaget i nedennævnte rækkefølge:

1) Kapitalafkast efter § 7, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

2) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

3) Overskud i det pågældende år:

a) Kapitalafkast efter § 7, der overføres til den skattepligtige inden udløbet af oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13, for indkomståret.

b) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1.

4) Opsparet overskud.

5) Indestående på indskudskonto.

Forarbejder

Praksis

Den juridiske vejledning 2022-2, afsnit C.C.5.2.2.4

[…]

"Ledig kapital i virksomhedsordningen kan placeres på bankkonti og i obligationer m.v.

[…]

Midlertidige udlån til forretningsforbindelser kan i særlige tilfælde indgå i virksomhedsordningen. Det afgørende er, om udlånet kan anses for et normalt led i virksomhedens drift.

Andre udlån fra virksomhedsordningen antages som udgangspunkt for at tilgodese skatteyderens private investeringsinteresser, med mindre virksomheden driver næring ved finansiering. Anvendes midler i virksomhedsordningen til sådanne udlån, vil et beløb svarende til udlånet blive anset for en hævning i rækkefølgen efter VSL § 5.[…]"

SKM2013.505.HR

Højesteret fandt, at udlån til eget selskab måtte anses for hævning efter reglerne i VSL § 5, idet udlånet ikke kunne anses for sket som led i lægevirksomhedens erhvervsmæssige aktivitet.

SKM2022.260.ØLR

Sagen angik, om udlån i form af en mellemregning mellem en landmands personligt drevne landbrugsvirksomhed og et interessentskab, hvor landmanden og hans stedsøn var deltagere, kunne indgå i landmandens virksomhedsordning, hvor den personligt drevne landsbrugsvirksomhed var placeret.

Landsretten udtalte med henvisning til Højesterets dom af 31. maj 2013 (SKM2013.505.HR), at en virksomhed omfattet af virksomhedsordningen kan yde lån, uden at dette anses for en overførsel efter virksomhedsskattelovens § 5, forudsat at lånene har erhvervsmæssig karakter.

Landsretten fandt, at saldoen på mellemregningskontoen reelt var udtryk for, at landmanden anvendte beløb i sin virksomhedsordning til at finansiere driften i interessentskabet. Landsretten udtalte i den forbindelse, at uanset der var et vist drifts- og interessefællesskab mellem landmandens personligt drevne landbrugsvirksomhed og interessentskabet, kunne en sådan driftsfinansiering ikke anses for at have en erhvervsmæssig karakter for den personligt drevne landbrugsvirksomhed, men at finansieringen i stedet måtte anses for begrundet i landmandens private interesse i at sikre driften af interessentskabet.

Det forhold, at landmanden var interessent i interessentskabet og dermed solidarisk medhæftende, kunne under de foreliggende omstændigheder ikke føre til, at overførslerne skulle anses for at have erhvervsmæssig karakter for den personligt drevne landbrugsvirksomhed ud over landmandens ejerandel i interessentskabet.

Landsretten fandt herefter, at skattemyndighederne med rette havde anset 75 % af saldoen på mellemregningskontoen, svarende til stedsønnens ejerandel af interessentskabet, for hævet efter reglerne i virksomhedsskattelovens § 5. Skatteministeriet blev derfor frifundet.

SKM2014.764.SR

Spørger påtænkte at blive omdannet til et P/S, og i den forbindelse skulle en del af den enkelte partners kapitalkonto i det nuværende I/S overgå til at blive udlån til P/S'et. Partnerne i P/S'et drev virksomhed i virksomhedsordningen. Skatterådet bekræftede, at udlån fra en partner i denne forbindelse, ikke skulle anses for at være en privat hævning, men var et erhvervsmæssigt udlån. Tilsvarende kunne Skatterådet bekræfte, at såfremt der efterfølgende fra partnerne blev udlånt yderligere beløb til driftsfinansiering, skulle dette heller ikke anses for en privat hævning.