Offentliggøres i redigeret form

Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at H, SA SICAV RAIF, og herunder H - Private Equity, efter danske skatteregler skal anses for et selvstændigt skattesubjekt?
2. Kan det bekræftes, at danske investorer i H - Private Equity, skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19 som følge af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt?
3. Hvis spørgsmål 2 besvares med nej, kan det da bekræftes, at danske investorer i H - Private Equity, skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19, som følge af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt.?

Svar:

1. Ja
2. Nej
3. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger er ved at markedsføre H, SA SICAV RAIF og H - Private Equity (i det følgende benævnt under samlebetegnelsen "Selskabet", medmindre sammenhængen nødvendiggør, at enhederne behandles separat). Selskabet skal blandt andet markedsføres overfor danske investorer, og Spørger ønsker i den forbindelse klarhed over den danske skattemæssige kvalifikation af Selskabet, herunder betydningen for de danske investorer. Det kan lægges til grund, at investorerne er fuldt skattepligtige personer og selskaber.

Der er tale om et selskab med begrænset hæftelse (et Société anonyme, der kan sammenlignes med et dansk A/S), der kvalificerer som et investeringsselskab/-fond af typen société d'investissement à capital variable - fonds d’investissement alternative réservé (eller som forkortet SICAV RAIF) under luxembourgske regler.

Det skal særskilt bemærkes, at RAIF primært adskiller sig fra et luxembourgsk investeringsselskab af typen SIF ved, at RAIF ikke direkte er underlagt kontrol fra det luxembourgske finanstilsyn (CSSF).

Selskabet er organiseret som en umbrella fund, dvs. H, SA SICAV RAIF ("Fonden"), med sub-funds, der kan have forskellige investeringsprofiler. Der er indtil videre etableret sub-funden H - Private Equity ("Sub-funden"), men yderligere sub-funds kan diskretionært etableres af Selskabets “Board of Directors".

Alle investorer investerer direkte i sub-funden og alle investeringer der bliver foretaget, vil også ligge direkte i sub-funden.

Selskabet er reguleret i selskabets Offering Memorandum (PPM’et). Etableringen af Sub-funden og de nærmere detaljer vedrørende denne sub-fund er også reguleret i PPM’et.

Det fremgår af afsnit 1.1 og 2.1 i PPM’et, at Selskabet er én juridisk enhed, der i overensstemmelse med de luxembourgske regler på området er ind- og opdelt i - indtil videre - Sub-funden. Den enkelte sub-fund hæfter for alle forpligtelser overfor tredjemand, der kan henføres til den enkelte sub-fund, og i forholdet til aktionærerne betragtes den enkelte sub-fund som en enkeltstående enhed, der opererer uafhængigt. Det kan lægges til grund i besvarelsen af denne anmodning, at der ikke etableres yderligere sub-funde.

Det fremgår af Sub-fundens investeringsprofil på side 60 i PPM’et, at:

“The Sub-fund may gain access to private assets through a number of different approaches, including without limitation, (i) secondary purchases of interests in closed-end private funds and other private funds (“Secondary Investments"), (ii) direct investments in the equity of a company or private fund (“Direct Investments"), (iii) investments in listed private equity companies, funds or other vehicles (“Listed PE Investments"), (iv) subscriptions to closed-end private funds, including without limitation funds-of-funds (“Strategic Fund Investments") (each of (i) to (iv) a “Fund Investment" and collectively “Fund Investments"). The Sub-fund may hold ancillary liquid assets, including (i) cash and short term bank deposit, (ii) regularly traded money markets instruments, government bonds or debt instruments, and (iii) securities traded as debt instruments for additional cash-management purposes."

Det fremgår endvidere af H Private Equity Fund Investment Strategy, hvor der henvises til PPM’et, at der kun investeres i aktier (shares), og 5% vil kunne være:

"Short term deposits and traded bonds/debt instruments for cash management purposes".

Alle investeringer sker sammen med andre investorer, og Sub-funden vil ikke eje mere end 10% af aktiekapitalen i de underliggende investeringer, ligesom der ikke vil være bestemmende indflydelse over de enkelte investeringer. Der investeres i en række skattemæssigt transparente enheder, og det kan lægges til grund, at alle disse enheder alene investerer i værdipapirer. Sub-funden vil gennemsnitligt over det enkelte år have 90-95% værdipapirer som aktiver på balancen.

I det følgende har vi overordnet beskrevet Selskabets væsentlige karakteristika:

• Selskabets kapitalejere hæfter ikke personligt for Selskabets gæld og forpligtelser, men hæfter alene for den indskudte kapital. Der er således ingen, der hæfter personligt for Selskabets gæld og forpligtelser, herunder for Sub-funds gæld og forpligtelser.
• Selskabets aktiekapital vil kunne variere uden ændring af PPM’et som følge af f.eks. udstedelse af nye kapitalandele og tilbagekøb af egne andele.
• Selskabets kapitalandele er opdelt i aktieklasser. Der er knyttet forskellige rettigheder til de enkelte klasser. Ledelsen kan løbende etablere nye aktieklasser.
• Der kan udstedes nye kapitalandele i Selskabet, og investorer kan løbende tegne nye kapitalandele. Der er dog fastsat en øvre beløbsmæssig grænse for visse af aktieklasserne.
• Kapitalandelene er omsættelige, om end der gælder visse restriktioner for omsætteligheden, herunder f.eks. ledelsens godkendelse. Kapitalejerne har mulighed for at tilbagesælge deres andele til Selskabet under nærmere fastsatte betingelser, jf. nedenfor.
• Selskabet ledes af en bestyrelse, der består af mindst 3 medlemmer.
• Bestyrelsen vælges på Selskabets generalforsamling, og kan ligeledes afsættes af generalforsamlingen. Generalforsamlingen er Selskabets øverste myndighed.
• Bestyrelsen har bred kompetence til at lede Selskabet, herunder binde Selskabet overfor tredjemand. Bestyrelsen har uddelegeret visse dele af ledelsen til G S.A., der er hjemmehørende i Luxembourg ("Administratoren").
• Selskabets regnskabsår følger kalenderåret, og bestyrelsen skal facilitere, at der udarbejdes regnskab. Regnskabet skal revideres af godkendt revisor og godkendes på generalforsamlingen.
• Bestyrelsen kan løbende træffe beslutning om ekstraordinære udbytteudlodninger under hensyntagen til Selskabets aftalegrundlag. Udbytte udbetales alene på andele, der giver sådanne rettigheder.
• Generalforsamlingen kan til enhver tid beslutte at likvidere Selskabet, hvorefter Selskabets aktiver fordeles mellem kapitalejerne.

I relation til Selskabets tilbagekøbsmulighed på forlangende af Selskabets kapitalejere er dette generelt reguleret i afsnit 6.4 i PPM’et samt specifikt for Sub-funden på side 63-64 i PPM’et.

Der fremgår af afsnit 6.4 i PPM’et, at:

“Any Shareholder has the right - subject to any closed-end type of Sub-fund in which Shareholders of that Sub-fund may not redeem their Shares before the term of such Sub-fund, or any Lock-Up Period applicable to the Shares of a specific Sub-fund if so provided in the corresponding Supplement - except where there is a suspension of the valuation of the assets of the Fund and subject to the limitations set forth by law, to request that the Fund repurchases any or all of its Shares at the Net Asset Value per Share as determined for the relevant Valuation Day. Redemption of Shares may be further restricted as set forth in the relevant Sub-fund’s Supplement.

A redemption request will only be executed after the identity of the Shareholder and/or the beneficial owner has been established to the complete satisfaction of the Fund and the Administrative Agent. Redemption proceeds will only be paid in the Base Currency of the relevant Class. Shareholders wishing to have any or all of their Shares redeemed shall deliver by letter or by facsimile, or in electronic order format like SWIFT or other predefined proprietary format, to the Fund and the Administrative Agent, an irrevocable, written and duly signed redemption request by the relevant Cut-Off Time specifying the name, address and account identification of the Shareholder(s), the name of the Sub-fund/Class of Shares and the number of Shares to be redeemed as well as payment details for the redemption proceeds (name of bank, bank identification number, account number and name of the account holder(s).

Applications will be processed, if accepted, at the redemption price applicable to the relevant Valuation Day as prescribed in the relevant Supplement. The redemption price (less any redemption fee, if applicable) will normally be paid by the end of the Settlement Day. The redemption procedure is further described below. The Fund may decide to defer the Settlement Day due to currency holidays. Unless stated differently in the relevant Supplement, all redemption requests will be processed strictly in the order in which they are received. After the Initial Offering Period, a redemption fee may be charged to Shareholders redeeming Shares as set forth in the relevant Subfund’s Supplement. Such redemption fee is payable to the Fund, the respective distributor(s) and/or the sales agent(s)"

For Sub-funden fremgår det på side 63 og 64 i PPM’et, at aktionærerne generelt har ret til at tilbagesælge deres andele til Selskabet. Salget skal ske til aktiernes indre værdi, og der vil være en “lock-up period" på 3 år, før andele kan tilbagesælges.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Det er som udgangspunkt en forudsætning for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter. Hvorvidt en enhed kan betragtes som et selvstændigt skattesubjekt i skattemæssig forstand skal afgøres efter dansk ret.

Det følger af Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.3, at kvalifikationen af et selskab må underlægges en konkret vurdering, hvor der henses til selskabets vedtægter og hensigten med virksomheden. Der listes i den forbindelse en række karakteristika, som indikerer hvornår der er tale om et udenlandsk selvstændigt skattesubjekt henholdsvis en skattetransparent enhed.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er et selvstændigt skattesubjekt:

• Ingen af deltagerne hæfter personligt
• Fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• Det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• Selvstændige vedtægter
• Særskilt regnskab
• Særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• Mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• Bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• Indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale for, at det udenlandske selskab er transparent efter danske skatteregler:

• Fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• Èn eller flere hæfter personligt
• Ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• Overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Det bemærkes desuden i afsnit C.D.1.3.3, at selvom et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997,506 H.

Praksis på området for kvalifikation af udenlandske enheder er righoldig, og det kan være vanskeligt at sammenfatte denne. I det følgende har vi fremhævet en række afgørelser, som synes at være relevante i relation til nærværende forespørgsel.

I SKM2012.214.SR bekræftede Skatterådet, at selskabet A.S.A. i Luxembourg, som nystiftedes som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skulle kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Skatterådet anførte i den forbindelse:

"Skatteministeriet bemærker, at Specialised investment fund, SIF, er et investeringsinstitut, der har sit udspring i luxembourgsk lovgivning, hvorefter det efter luxembourgsk ret er muligt at etablere en fleksibel investeringsenhed, undergivet det Luxembourgske Finanstilsyn, Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF).

Et SIF kan blive etableret i form af "a contractual fund (Fonds Commun de Plavement)" (FCP) eller som et investeringsselskab i form af SICAF, Société d´investissement à capital fixe, der efter luxembourgsk ret er et investeringsselskab med en fast kapital, eller som et SICAV, Société d´investissement à capital variable, der er et investeringsselskab med en variabel kapital.

Derudover kan et SIF have andre selskabsformer, herunder som "Public limited company (S.A), Private limited company (S.à.r.l.) m.v.

Skatteministeriet bemærker herefter, at det om nærværende enhed, A S.A. i Luxembourg, stiftet som et såkaldt SICAF SIF, er oplyst, at selskabet påtænkes stiftet som et "société anonyme", med fast kapital, og hvor selskabets kapitalgrundlag tilvejebringes ved udstedelse af aktier, og hvortil der vil være knyttet stemmeret samt ret til udbytte. Det fremgår af det oplyste, at investorerne alene hæfter med deres indskud. Selskabet afholder årlige generalforsamlinger, og der udpeges en ledelse. Der er bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden, og som efter dansk ret kan fordeling til aktionærerne i tilfælde af likvidation eller opløsning kun ske, når selskabets forpligtelser er betalt, og fordelingen vil ske i forhold til de rettigheder, der er tilknyttet de respektive aktieklasser. Der laves årsrapport for selskabet."

I SKM2017.16.SR vurderede Skatterådet, at en fond etableret i Luxembourg som et SICAV SIF S.A. (Societe Anonyme) med en række sub-funde skulle anses som selvstændige skattesubjekter. For så vidt angår fonden blev der lagt vægt på følgende:

• Ingen af deltagerne skal hæfte personligt for dens forpligtelser
• Der vil være en indskudskapital
• Overskuddet fordeles i forhold til investorernes kapitalindskud og et eventuelt likvidationsprovenu fordeles på baggrund af kapitalens størrelse
• Fonden skal have selvstændige vedtægter, der indeholder bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved enkelte deltageres udtræden, fondens likvidation etc. - Der udarbejdes særskilt regnskab.
• Fonden skal have særskilte ledelsesorganer (bestyrelse), som vil være i stand til at handle med bindende virkning for fonden og dens deltagere.
• Der skal være mulighed for at udvide medlemskredsen. Skatterådet fandt også, at de enkelte sub-funde udgjorde selvstændige skattesubjekter, da de var at sidestille med en afdeling i en dansk investeringsforening.

I SKM2018.90.SR bekræftede Skatterådet, at et luxembourgsk Sociéte en Commandite Spéciale (SCSp), der var etableret ved aftale og som minimum skulle have en ubegrænset hæftende deltager samt en begrænset hæftende deltager, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for at være skattemæssigt transparent.

I SKM2019.489.SR bekræftede Skatterådet bl.a., at en afdeling i en AIF-SIKAV skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at danske investorer i afdelingen skulle beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

I SKM2019.567.SR bekræftede Skatterådet, at en luxembourgsk investeringsfond (et SCSp) og dens afdelinger efter en dansk skatteretlig vurdering skulle anses for at være skattemæssige transparente enheder. Skattestyrelsen lagde i den forbindelse vægt på, at SCSp’en var etableret ved aftale, at den som minimum skulle bestå af en ubegrænset hæftende deltager (GP) samt mindst en begrænset hæftende deltager (LP), at GP’erne - såfremt der var flere - ville hæfte ubegrænset og solidarisk for enhedens gæld, at investorerne ikke modtog aktier, anparter eller lignende, men alene blev noteret for deres investerede kapital, og at investorernes ejerandele ikke var omsættelige.

Det er Spørgers opfattelse, at Selskabet, dvs. både Fonden og Sub-funden, skal anses som et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler og -praksis. Det bemærkes i den forbindelse, at PPM’et generelt finder anvendelse på Sub-funden også, medmindre andet følger af Special Section - Supplements, jf. afsnit 2.1 i PPM’et, hvor det står, at: "unless otherwise indicated in the relevant Supplement, each Sub-fund is subject to the general regulations as set out in the General Section of this Memorandum".

Der er ikke forhold i Special Section - Supplements med relevans for vurderingen af spørgsmål 1, som afviger væsentligt fra de øvrige dele af PPM’et.

Som gennemgået ovenfor har Skatterådet tidligere bekræftet, at et luxembourgsk SICAF-SIF S.A. og SICAV-SIF S.A. skal anses for selvstændige skattesubjekter, jf. SKM2012.214.SR og SKM2017.16.SR. Disse typer af selskaber minder i høj grad om et SICAV-RAIF S.A., og stort set samtlige momenter, der er lagt vægt på i vurderingen af et SICAF-SIF S.A. og SICAV-SIF S.A. i de to ovennævnte afgørelser, gør sig også gældende for Selskabet i denne anmodning.

Det gælder således også for Selskabet i denne anmodning,

• at det er stiftet som et S.A., der kan sammenlignes med et dansk A/S,
• at ingen af deltagerne skal hæfte personligt for Selskabets forpligtelser, - at der vil være indskudskapital,
• at overskuddet fordeles i forhold til investorernes kapitalindskud og et eventuelt likvidationsprovenu fordeles på baggrund af kapitalens størrelse,
• at Selskabet har selvstændigt aftalegrundlag i stil med vedtægter (PPM’et)
• at der udarbejdes årsregnskab, som revideres af godkendt revisor og godkendes på generalforsamlingen
• at Selskabet har særskilt ledelsesorgan (en bestyrelse), der vil være i stand til at handle med bindende virkning for Selskabet og dets aktionærer, herunder overfor tredjemand
• at der er mulighed for at udvide aktionærkredsen

Da Selskabet i meget vid udstrækning minder om et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2, og omvendt er meget langt fra at have de karakteristika, der kendetegner f.eks. et SCSp (som almindeligvis anses for skattemæssigt transparent), er det vores opfattelse, at Selskabet må anses som et selvstændigt skattesubjekt. På baggrund af ovenstående skal spørgsmål 1 derfor besvares med ja.

Spørgsmål 2

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, at et selskab mv. anses for at være et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

De grundlæggende forudsætninger for kvalifikation efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, er med andre ord:

1. Der skal være tale om et selskab, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv.
2. Der skal enten være tale om, i) at andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., eller ii) at selskabet har mindst 8 deltagere, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt.

Der gælder en række undtagelser til ovenstående, som er nærmere behandlet nedenfor.

Omfanget af "virksomhed" og "værdipapirer mv."

Anvendelsen af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt. og 2. pkt., forudsætter, at der er tale om virksomhed, som består i investering i værdipapirer m.v.

Ved "virksomhed" forstås i henhold til bestemmelsens forarbejder: "… at et selskab ikke må have anden virksomhed end investeringsvirksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter mv. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej."

Ved "værdipapirer mv." forstås i henhold til bestemmelsens forarbejder "navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse."

Derudover foreligger der en række afgørelser, som tager stilling til, hvorvidt der i den pågældende situation er tale om et værdipapir mv., der kan henføres under aktieavancebeskatningslovens § 19. Af denne praksis skal blandt andet fremhæves følgende:

I SKM2011.738.SR påtænkte et svensk selskab at stifte et dansk aktieselskab med det formål, at det danske selskab kunne få overdraget allerede eksisterende investeringer fra det svenske selskab samt foretage fremtidige investeringer gennem udenlandske transparente enheder, typisk organiseret som fonde. De udenlandske fonde ville investere i unoterede porteføljeaktier eller ligestillede former for værdipapirer. Skatterådet fandt, at selskabet ville være omfattet af ABL § 19 bl.a. med begrundelsen:

Det er oplyst, at A A/S påtænkes at få overdraget investeringer fra B AS, samt foretage nyinvesteringer gennem deltagelse som Limited Partner (kommanditist) i udenlandske transparente enheder, hvor de udenlandske enheder invester i aktier eller ligestillede former for værdipapirer. A A/S´ ejerandele i de udenlandske transparente enheder vil være på x %, og aldrig over 10 %.

Hovedformålet i A A/S er efter det oplyste således at foretage investering i værdipapirer m.v. via de udenlandske enheder, der investerer i aktier m.v., og hvor A A/S vil eje mindre end 10 pct. af kapitalen/andelen i de investerede enheder. Det er derfor Skatteministeriets opfattelse, at der er tale om virksomhed, der består i investering i værdipapirer m.v., samt at undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 ikke finder anvendelse."

I SKM2020.94.SR påtænkte Spørger at investere i en udenlandsk alternativ investeringsfond (AIF), som bl.a. ville investere igennem transparente enheder. Spørgsmålet i sagen omhandlede hvorvidt Spørger kunne foretage en sådan investering i den udenlandske fond under virksomhedsordningen, uden at dette ville blive betragtet som en hævning fra virksomhedsordningen til privatsfæren. Dermed skulle det også afgøres, hvorvidt investeringsfonden ville være omfattet af ABL § 19.

Skattestyrelsen (tiltrådt af Skatterådet) kunne i det konkrete tilfælde ikke tiltræde, at investeringen ville være omfattet af ABL §19 med følgende begrundelse:

"Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at den omhandlede AIF ikke kan anses for et investeringsselskab, der er omfattet ABL § 19, da AIF’en bl.a. investerer i anparter i partnerselskaber, hvilket ikke kan anses for omfattet af begrebet værdipapir i ABL § 19. Der er ved indstillingen lagt vægt på, at anparter i partnerselskaber (transparente enheder) ikke svarer til eksemplerne på værdipapirer i forarbejderne til ABL § 19, og at det ikke er godtgjort, at disse partnerselskaber alene besidder værdipapirer som er omfattet af ABL § 19."

I SKM2021.366.SR fandt Skatterådet, at et selskab ikke kunne bevare kvalifikationen som investeringsselskab efter ABL § 19, hvis selskabet som passiv investor investerede i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lignende. Begrundelsen var bl.a.: "Det er oplyst, at Spørgeren eventuelt som passiv investor vil investere i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

(…)

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan investering i transparente enheder, herunder kommanditselskaber og partnerselskaber, samt investering i vindmøller, solceller, ejendomme og lignende ikke anses for investering i værdipapirer m.v., jf. SKM2016.323.SR, spørgsmål 2 og 3, og SKM2020.94.SR, idet de nævnte investeringer vil være investeringer direkte i de pågældende virksomheder. Det fremgår af de nævnte afgørelser, at et selskab ikke er et investeringsselskab, hvis selskabet direkte investerer i andet end værdipapirer m.v. Det bemærkes, at der i nærværende sag vil være tale om direkte investering og ikke investering gennem et datterselskab.

Investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Hvis betingelsen om, at der drives investeringsvirksomhed i værdipapirer mv., er opfyldt, vil der som udgangspunkt være tale om et investeringsselskab, hvis andelene i selskabet på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Ifølge Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.10.2 sigtes der med udtrykket "tilbagekøb" på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. Fx er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Som undtagelse til ovenstående gælder efter ABL § 19, stk. 2, 1. pkt., at et investeringsselskab som nævnt i ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1 pkt., ikke omfatter et selskab mv., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer mv. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. LL § 2, stk. 2.

På baggrund af ovenstående er det Spørgers opfattelse, at Sub-fundens virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og at andelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af Sub-fundens formue til en kursværdi, der ikke er væsentligt mindre end indre værdi. Undtagelsen i ABL § 19, stk. 2, 1. pkt., finder ikke anvendelse, da der ikke ejes mere end 10% af aktiekapitalen i investeringerne mv., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer mv. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. LL § 2, stk. 2.

Det er efter Spørgers opfattelse afgørende for vurderingen under spørgsmål 2, hvorvidt Sub-funden kan anses for et investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., jf. f.eks. SKM2019.489.SR, og Sub-funden bør ifølge Spørger anses for investeringsselskab efter disse regler.

Som det fremgår af afsnittet om investeringsstrategien for Sub-funden (jf. side 60 i bilag 2), investeres der primært i andre fonde (bl.a. private equity fonde) og direkte i noterede og unoterede aktier. Derudover investeres der i mindre grad i obligationer, pengefordringer og gældsinstrumenter. Fælles er imidlertid, at investeringerne må anses for investeringer i værdipapirer mv., som dette begreb er defineret i forarbejderne og praksis.

Det bemærkes specifikt i den forbindelse, at når Sub-funden investerer i andre fonde, kan det være transparente enheder (såsom danske K/S’er, udenlandske limited partnerships mv.), der endvidere investerer i aktier og lignende andele. Der er imidlertid ingen af fondene, som investerer i andet end aktier og lignende andele, så der investeres f.eks. ikke i ejendomme, infrastrukturaktiver o.l. I modsætning til afgørelserne SKM2021.366.SR og SKM2020.94.SR (hvor det eksplicit blev lagt til grund, at det ikke var godtgjort, at partnerselskaberne alene besad værdipapirer omfattet af ABL § 19) er der således tale om transparente enheder, der alene investerer i værdipapirer omfattet af ABL § 19. Situationen for Sub-funden minder derfor i vid udstrækning om forholdene i SKM2011.738.SR, hvor der også blev investeret via udenlandske transparente enheder, og hvor Skatterådet fandt, at der var tale om et investeringsselskab efter ABL § 19.

Som det fremgår af afsnit 6.4 i PPM’et, er der en generel ret for kapitalejerne til på forlangende at tilbagesælge deres andele til Sub-funden. Der er naturligvis visse begrænsninger i denne ret, men dette er begrænsninger som er båret af nødvendige hensyn, herunder hensyn til lovmæssigheden, Sub-fundens evne til fortsat at operere som vanligt, Sub-fundens gældsforpligtelser o.l. Lock-up perioden på 3 år ændrer heller ikke ved, at der er tale om en indløsningsret i henhold til bestemmelsen, hvilket stemmer med forarbejdernes fortolkningsbidrag, der fastslår, at der gerne må være fastsat en lang frist, så længe denne ikke er afhængig af uvisse begivenheders indtræden.

Som det også fremgår af afsnit 6.4 i PPM’et, tilbagekøbes andelene til indre værdi, jf. (vores fremhævning): “Any Shareholder has the right - subject to any closed-end type of Sub-fund in which Shareholders of that Sub-fund may not redeem their Shares before the term of such Subfund, or any Lock-Up Period applicable to the Shares of a specific Sub-fund if so provided in the corresponding Supplement - except where there is a suspension of the valuation of the assets of the Fund and subject to the limitations set forth by law, to request that the Fund repurchases any or all of its Shares at the Net Asset Value per Share as determined for the relevant Valuation Day. Redemption of Shares may be further restricted as set forth in the relevant Sub-fund’s Supplement.

På baggrund af ovenstående er det Spørgers opfattelse, at Sub-fundens virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og at andelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af Sub-fundens formue til en kursværdi, der ikke er væsentligt mindre end indre værdi. Undtagelsen i ABL § 19, stk. 2, 1. pkt., finder ikke anvendelse, da der ikke ejes mere end 10% af aktiekapitalen i investeringerne

Det er derfor Spørgers opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med ja.

Spørgsmål 3

Investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 4, pkt.

Hvis selskabet ikke omfattes af ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., vil der alligevel være tale om et investeringsselskab efter ABL § 19, hvis selskabet driver virksomhed, som består i investering i værdipapirer mv. og har mere end 8 deltagere (hvorved der er tale om kollektiv investering).

Som undtagelse hertil gælder imidlertid efter ABL § 19, stk. 2, 3. pkt., at selskabet ikke er omfattet af ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse over et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.                                

Hvis det ikke kan bekræftes, at tilbagekøbsbestemmelserne i PPM’et medfører, at ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt. finder anvendelse, er det Spørgers opfattelse, at ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt., finder anvendelse, idet det kan lægges til grund, at der mindst vil være 8 deltagere i Sub-funden.

Undtagelsen i ABL § 19, stk. 2, 3. pkt., finder i den forbindelse ikke anvendelse, da 90-95% af de regnskabsmæssige aktiver vil være værdipapirer mv. Der vil ikke være ejerskab på 10% eller derover, der påvirker vurderingen efter ABL § 19, stk. 2, 3. pkt., jf. ABL § 19, stk. 2, 4. pkt.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H, SA SICAV RAIF, og herunder H - Private Equity, efter danske skatteregler skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Begrundelse

Det er som udgangspunkt en forudsætning for at anerkende udenlandske enheder som selvstændige skattesubjekter efter dansk skatteret, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter.

H, SA SICAV RAIF

Idet Spørger ønsker bekræftet, at H, SA SICAV RAIF efter danske skatteregler skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, skal det vurderes, om enheden kan sidestilles med et selskab efter selskabsskattelovens § 1.

Det fremgår i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2, at:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

[…]

2)      andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,"

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, opstiller således to betingelser for, at en udenlandsk enhed kan anses som et selvstændigt skattesubjekt:

1)      ingen af deltagerne hæfter personligt for enhedens forpligtelser, og

2)      overskuddet fordeles i forhold til deltagernes i enhedens indskudte kapital.

Om H, SA SICAV RAIF er oplyst, at ingen af deltagerne hæfter personligt for enhedens gæld og forpligtelser, og at udbytte fordeles pro rata i henhold til den af deltagerne indskudte kapital.

Hertil kommer, at H, SA SICAV RAIF efter det oplyste opfylder en række af de praksisskabte kriterier, der er oplistet i Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.D.1.1.3.

Det er således oplyst, at:

• enheden skal have indskudskapital
• Fonden skal have selvstændige vedtægter, der indeholder bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved enkelte deltageres udtræden, fondens likvidation etc.
• der vil være mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• enheden har særskilt regnskab
• enheden har særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• det er bestemt, hvad der skal ske med formuen ved likvidation af enheden.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at H, SA SICAV RAIF skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt, idet enheden kan sidestilles med et selskab, som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

H - Private Equity (sub-funden)

Det er oplyst, at H, SA SICAV RAIF indtil videre har oprettet sub-funden H - Private Equity ("sub-funden"), og at der kan etableres yderligere sub-funds på et senere tidspunkt.

For at den påtænkte sub-fund kan sidestilles med en afdeling i en dansk investeringsforening, skal den enkelte sub-fund også kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Det er oplyst, at PPM’et generelt finder anvendelse på Sub-funden også, medmindre andet følger af Special Section - Supplements, jf. afsnit 2.1 i PPM’et.

Spørger har oplyst, at der ikke er forhold i Special Section - Supplements med relevans for vurderingen af spørgsmål 1, som afviger væsentligt fra de øvrige dele af PPM’et. Skattestyrelsen lægger derfor til grund for sin besvarelse, at de samme kriterier er opfyldt i sub-fondens tilfælde som i relation til H, SA SICAV RAIF.

Skattestyrelsen finder derfor efter en samlet bedømmelse, at H - Private Equity (sub-funden), svarer til en afdeling i en dansk investeringsforening, og derfor svarer til et selvstændigt dansk skattesubjekt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at danske investorer i H - Private Equity, skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19 som følge af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Begrundelse

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, at som investeringsselskab betragtes:

"2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist."

For at et selskab kan anses for et investeringsselskab, skal det investere i værdipapirer mv. Det fremgår ikke af lovteksten i aktieavancebeskatningslovens § 19, hvad der nærmere menes med værdipapirer mv. Der findes endvidere ikke nogen generel definition i skatteretten af begrebet værdipapirer.

Det fremgår af de specielle bemærkninger til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2a, jf. LF 98, FT 2004/2005, at formuleringen om, at der skal være tale om et selskab, hvis virksomhed består i investering af værdipapirer mv., indebærer, at selskabet ikke må have anden virksomhed end investeringsvirksomhed.

Videre fremgår det, at ved værdipapirer forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og andre rettigheder over disse.

Det er uden betydning, om investering sker med videresalg for øje, ligesom det er uden betydning, om de pågældende værdipapirer er noterede eller unoterede.

Af sagens oplysninger fremgår, at sub-funden H - Private Equity’s investeringer vil være i en række skattemæssigt transparente enheder, der investerer i aktier og lignende andele. Ifølge sub-fundens investeringsstrategi vil den investere i "shares, short term deposits and traded bonds/debt instruments for cash management purposes". Der lægges derfor til grund i dette bindende svar, at sub-funden alene investerer i værdipapirer mv., eller transparente enheder der alene investerer i værdipapirer mv.

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.D.1.1.10.2, at efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., er et investeringsselskab et selskab mv., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal "tilbagekøbes" for midler af selskabets formue.

Af LF 98, FT 2004/2005 fremgår bl.a., at det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende.  Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden.

I SKM2009.355.SR skulle en aktionær, som ønskede at afhænde sine aktier give meddelelse herom til selskabet. Selskabet skulle på forlangende af aktionæren senest 6 måneder efter meddelelsen tilbagekøbe aktierne til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint. Selskabet kunne dog indenfor 6 måneders fristen anvise en køber til aktieposten til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint." Det blev bekræftet, at vedtægterne for A A/S opfyldte betingelserne for, at selskabet kunne anses for omfattet af SEL § 3, stk. 1, nr. 19, jf. ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2, 1.-4.

Det fremgår af afsnit 6.4 i PPM’et, at der er en generel ret for kapitalejerne til på forlangende at tilbagesælge deres andele til sub-fonden. Der er imidlertid begrænsninger i denne ret, idet der er fastsat en lock-up periode på 3 år, før andele kan tilbagesælges. Der er også fastsat andre begrænsninger, der har med administration af salget af andelene at gøre.

Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører en lock-up periode på 3 år, hvor investorer ikke har indløsningsret i sub-fondens første tre år, at tilbagekøbspligten reelt er uden indhold i tre år. Der er således tale om en noget længere frist end hvad efter forarbejderne er acceptabelt.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at H - Private Equity ikke kan anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Det kan derfor ikke bekræftes, at danske investorer i H - Private Equity, skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19, som følge af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Hvis spørgsmål 2 besvares med nej, kan det da bekræftes, at danske investorer i H - Private Equity, skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19, som følge af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt.?

Begrundelse

I henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt. anses et selskab for et investeringsselskab, uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

I dette spørgsmål lægges det til grund, at der er mindst 8 deltagere i den enhed som skal vurderes, det vil sige H - Private Equity. Der er således tale om en kollektiv investeringsenhed uden indløsningsret.

I henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk.2, 3. pkt., anses et selskab ikke for et investeringsselskab som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Som det fremgår af begrundelsen til spørgsmål 2, anses H - Private Equity’s for at investere i værdipapirer.

Det er oplyst, at alle investeringer sker sammen med andre investorer, og Sub-funden ikke vil eje mere end 10% af aktiekapitalen i de underliggende investeringer, ligesom der ikke vil være bestemmende indflydelse over de enkelte investeringer. Der investeres i en række skattemæssigt transparente enheder, og det kan lægges til grund, at alle disse enheder alene investerer i værdipapirer. Sub-funden vil gennemsnitligt over det enkelte år have 90-95% værdipapirer som aktiver på balancen.

Det er forudsat, at enheden ikke har valgt at være omfattet af reglerne om investeringsinstitutter med minimumsbeskatning.

Det foreligger ikke noget ansættelsesforhold som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 4, og Spørgeren er derfor heller ikke omfattet af undtagelsen efter denne bestemmelse.

Efter de foreliggende oplysninger opfylder H - Private Equity således betingelserne for at være et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1)      indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

2)      andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

Praksis

SKM2019.567.SR

Skatterådet bekræftede, at den luxembourgske investeringsfond og dens afdelinger efter en dansk skatteretlig vurdering skulle anses for at være skattemæssige transparente enheder.

SKM2019.489.SR

Skatterådet bekræftede bl.a., at en afdeling i en AIF-SIKAV skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at danske investorer i afdelingen skulle beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2018.90.SR

Skatterådet bekræftede, at et luxembourgsk Sociéte en Commandite Spéciale (SCSp), der var etableret ved aftale og som minimum skulle have en ubegrænset hæftende deltager samt en begrænset hæftende deltager, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for at være skattemæssigt transparent.

SKM2017.16.SR

Skatterådet bekræftede, at en subfund i et luxembourgsk investeringsinstitut etableret som et SICAV S.A., der etablerede andelsklasser, som var henholdsvis teknisk udloddende og fysisk udloddende, kunne være omfattet af reglerne om minimumsbeskattede investeringsinstitutter i ligningslovens § 16 C.

SKM2012.214.SR

Skatterådet bekræfter, at selskabet, A S.A. i Luxembourg, og som nystiftes, som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, samt at selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, hvorfor avance på aktier i Selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3.

TfS 1997.506 H

Sagen angik et lån, som Tage S. Nielsens personlige firma, Ejendomscentret Nordbo Huse, i september 1985 optog hos Zartok Ltd. Zartok Ltd. var et på Jersey lovligt oprettet og bestående selskab, og lånet, som afløste danske banklån, blev ydet på almindelige markedsvilkår.

Højesteret fandt, at låneoptagelsen havde karakter af en sædvanlig forretningsmæssig disposition til finansiering af virksomhedens drift. Der var derfor ikke grundlag for at frakende lånet skattemæssig betydning.

Den juridiske vejledning 2022-1 afsnit C.D.1.1.3. Andre selskaber

[…]

Hvad er en enhed?

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Hvis bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst medfører, at det ene land skal acceptere, at det andet lands selvstændige skattesubjekter er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, er dette ikke i sig selv ensbetydende med, at enheden efter intern dansk ret skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt. Der er alene tale om, at enheden i henholdt til dobbeltoverenskomstens bestemmelser anses for at være en juridisk person omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Se SKM2019.538.SR og SKM2020.428.SR.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Selv om et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997, 506 H.

I SKM2007.308.HR frakendte Højesteret ikke et moderselskab i Gibraltar dets selvstændige skattesubjektivitet, men fandt derimod at moderselskabet, i relation til en udbyttebetaling, ikke var et selvstændigt skattesubjekt adskilt fra skatteyderens formue, og at skatteyderen følgelig var den reelle modtager af udbyttet.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på

• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller
• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Definition af investeringsselskab

§ 19. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter ikke et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Stk. 4.Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret

Forarbejder

Lov nr. 407 af 1. juni 2005, vedtaget på grundlag af lovforslag L 98 i folketingsåret 2004/2005, 2. samling

(…)

Almindelige bemærkninger

(…)

1.a. Hvad er et investeringsselskab?

(…)

(…)

Til stk. 7

2. Andre investeringsselskaber

Beskatning efter stk. 1 omfatter for det andet fortjeneste og tab på ejerandele i selskaber m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvis andele på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af selskabernes formue. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selvom kravet kun kan imødekommes indenfor en vis frist. Beskatning efter stk. 1 omfatter dog ikke fortjeneste og tab på ejerandele i akkumulerende foreninger, som kontrolleres af andre, jf. nedenfor til stk. 9, eller holdingselskab, jf. nedenfor til stk. 8.

Definitionen kommer herved til at omfatte en række investeringsinstitutter - herunder hedgeforeningerne, der ikke er omfattet af direktivet, enten fordi de ikke henvender sig til offentligheden, eller fordi låneoptagelsespolitikken eller investeringspolitikken gør direktivets regler uhensigtsmæssige, eller fordi de har hjemsted udenfor EU.

De pågældende institutter vil typisk være omfattet af den danske lov om investeringsforeninger og specialforeninger.

Begrebet selskab m.v. omfatter alle selskaber, hvor afståelse af ejerandelen er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også f.eks. aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

2 a. Investering

 (…)

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering,

2 b. Tilbagekøb

Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Forslagets udtryk »tilbagekøb« sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet. Det er derfor fundet overflødigt i lovteksten også at bruge udtrykket »indløse«. Det er dækket af »tilbagekøb«.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

(…)

2 c. Indre værdi

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse. Den skal dog foretages uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle rettigheder. Man er omfattet af reglerne om investeringsselskab, hvis tilbagekøbet sker til en kursværdi, der i ikke væsentlig grad afviger fra indre værdi. Afvigelserne kan f.eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

Praksis

Investering i værdipapirer

SKM2021.366.SR (Påklaget til Skatteankestyrelsen)

Skatterådet kunne ikke bekræfte Spørgerens opfattelse, hvorefter H1 skulle kunne bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum, hvis H1 fremover som passiv investor investerede i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Det gælder, uanset hvor små investeringerne i andet end værdipapirer er.

SKM2020.94.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at en investering i en alternativ investeringsfond (AIF) var et investeringsbevis omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, idet det ikke var godtgjort, at AIF’en alene investerede i værdipapirer mv. Allerede derfor kunne investeringsbeviset ikke indgå i virksomhedsordningen, uden at dette ville blive betragtet som en hævning i virksomhedsordnin­gen.

SKM2016.323.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, hvis det investerede mere end 15 % af dets formue i værdipapirer, og resterende, under 85 % af dets formue, i et datterselskab, som helt eller delvist investerede i andre aktiver end værdipapirer. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, såfremt Spørger direkte investerede i andre aktiver end værdipapirer.

SKM2011.738.SR

C AB påtænker via dets helejede norske selskab, B AS, at stifte et dansk aktieselskab A A/S. A A/S ville investere gennem deltagelse som Limited Partner (kommanditist) i udenlandske transparente enheder, typisk organiseret som Limited Partnerships (fonde), der investerede i aktier eller ligestillede former for værdipapir. Skatterådet kunne bekræfte, at A A/S skulle anses som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt.

Den juridiske vejledning 2022-1 C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19

(…)

Eksempler fra forarbejderne, som belyser bestemmelsen 

Hvad er værdipapirer? 

"Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på en børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering."

Denne forståelse af "værdipapirer" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Hvad forstås ved "virksomhed"?

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, er et investeringsselskab et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

"Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter mv. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej."

Denne forståelse af "virksomhed" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Tilbagekøb

SKM2009.355.SR

Et bindende svar fra Skatterådet angik A A/S hvis vedtægtsmæssige formål var, .. "at skabe konkurrencedygtige afkast ved at investere i værdipapirer og finansielle instrumenter." Selskabets midler kunne endvidere placeres som indlån i danske pengeinstitutter. Der kunne investeres for såvel egne som lånte midler. Såfremt en aktionær ønskede at afhænde sine aktier, skulle aktionæren give meddelelse herom til selskabet. Selskabet skulle på forlangende af aktionæren senest 6 måneder efter meddelelsen tilbagekøbe aktierne til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint. Selskabet kunne dog indenfor 6 måneders fristen anvise en køber til aktieposten til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint." Skatterådet konstaterede i SKM2008.228.SR, at der som krævet i ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2, var tale om en virksomhed, der investerede i værdipapirer m.v. Det blev bekræftet, at vedtægterne for A A/S opfyldte betingelserne for, at selskabet kunne anses for omfattet af SEL § 3, stk. 1, nr. 19, jf. ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2, 1.-4.

Den juridiske vejledning 2022-1 afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19

(…)

Hvad forstås ved "tilbagekøb"?

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., er et investeringsselskab et selskab mv., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal "tilbagekøbes" for midler af selskabets formue.

Det bemærkes, at ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev betydningen af tilbagekøb mindsket, da et selskab herefter anses for et investeringsselskab, uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, hvis selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

"Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Udtrykket "tilbagekøb" sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. Fx er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Det er en betingelse, at "andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue." Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

En forening m.fl., der ikke er omfattet af direktivet, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. kapitalforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, er investeringsselskaber. Det samme gælder hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb omfatter også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst."

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Se under spørgsmål 2.

Praksis

SKM2013.485.SR

Skatterådet bekræftede blandt andet, at investeringer i form af indskudskapital i en enhed i Zambia var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, dog forudsat, at antallet af deltagere, der ikke anses for én deltager i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, udgør mindst 8 deltagere