Offentliggøres i redigeret form

Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at H SICAV-RAIF S.A. efter danske skatteregler skal anses for et selvstændigt skattesubjekt?
2. Kan det bekræftes, at H SICAV-RAIF S.A. er et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19?

Svar:

1. Ja
2. Afvises

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger er ved at markedsføre H SICAV-RAIF S.A. ("Selskabet") overfor danske investorer og ønsker i den forbindelse klarhed over den danske skattemæssige kvalifikation af Selskabet.

Som det er beskrevet i Selskabets stiftelsesdokument, er der tale om et selskab med begrænset hæftelse (et Société anonyme, der kan sammenlignes med et dansk A/S), der kvalificerer som et investeringsselskab/-fond af typen société d'investissement à capital variable - fonds d’investissement alternative réservé (eller som forkortet SICAV-RAIF) under luxembourgske regler.

Vi henviser til ALFI’s beskrivelse af RAIF for en nærmere beskrivelse af denne type investeringsselskab/-fond. Det skal særskilt bemærkes, at RAIF primært adskiller sig fra et luxembourgsk investeringsselskab af typen SIF ved, at RAIF ikke direkte er underlagt kontrol fra det luxembourgske finanstilsyn (CSSF).

Selskabet har som sit formål at investere i to infrastrukturfonde (etableret som SCSp’er), der endvidere investerer i infrastrukturprojekter i bl.a. US og Europa. Det kan lægges til grund, at Selskabet ikke har bestemmende indflydelse i SCSp’erne eller de underliggende investeringer i SCSp’erne, og det kan lægges til grund, at infrastrukturfondene investerer i værdipapirer mv.

Selskabet er primært reguleret i stiftelsesdokumentet (AOI) samt Selskabets Offering Memorandum. I det følgende har vi overordnet beskrevet Selskabets væsentlige karakteristika:

• Selskabets kapitalejere hæfter ikke personligt for Selskabets gæld og forpligtelser, men hæfter alene for den indskudte kapital. Der er således ingen, der hæfter personligt for Selskabets gæld og forpligtelser.
• Selskabets aktiekapital vil kunne variere uden ændring af stiftelsesdokumentet som følge af eksempelvis udstedelse af nye kapitalandele og tilbagekøb af egne andele.
• Selskabets kapitalandele er opdelt i aktieklasser, der er knyttet op på ovennævnte to infrastrukturfonde. Der er knyttet forskellige rettigheder til de enkelte klasser, men begge klasser er tillagt stemmerettigheder.
• Der kan udstedes nye kapitalandele i Selskabet, og investorer kan løbende tegne nye kapitalandele. Ledelsen kan diskretionært beslutte, hvorvidt nye investorer skal have mulighed for at tegne kapitalandele.
• Kapitalandelene er omsættelige, om end der gælder visse restriktioner for omsætteligheden, herunder f.eks. ledelsens godkendelse. Kapitalejerne har mulighed for at tilbagesælge deres andele til Selskabet under nærmere fastsatte betingelser, jf. nedenfor.
• Selskabet ledes af en bestyrelse, der består af mindst 3 medlemmer.
• Bestyrelsen vælges på Selskabets generalforsamling, og kan ligeledes afsættes af generalforsamlingen. Generalforsamlingen er Selskabets øverste myndighed.
• Bestyrelsen holder bestyrelsesmøder på foranledning af bestyrelsesformanden.
• Bestyrelsen har bred kompetence til at lede Selskabet, herunder binde Selskabet overfor tredjemand. Bestyrelsen har uddelegeret visse dele af ledelsen til et selskab, der er hjemmehørende i X-stat ("Administratoren").
• Selskabets regnskabsår følger kalenderåret, og bestyrelsen skal facilitere, at der udarbejdes regnskab. Regnskabet skal revideres af godkendt revisor og godkendes på generalforsamlingen.
• Bestyrelsen kan løbende træffe beslutning om ekstraordinære udbytteudlodninger under hensyntagen til Selskabets aftalegrundlag. Udbytte fordeles pro rata i henhold til den enkelte kapitalejers andele.
• Generalforsamlingen kan til enhver tid beslutte at likvidere Selskabet, hvorefter Selskabets aktiver fordeles mellem kapitalejerne. Likvidationsprovenu fordeles pro rata i henhold til den enkelte kapitalejers andele.

I relation til Selskabets tilbagekøbsmulighed på forlangende af Selskabets kapitalejere er dette reguleret i artikel 11 i selskabets AOI, sammenholdt med artikel 13 i selskabets Offering Memorandum. Som det fremgår heraf, er der generel adgang for aktionærerne til at tilbagesælge deres andele til Selskabet, når der foreligger godkendelse fra Administratoren. Salget skal ske til aktiernes indre værdi.

Selskabets Articles of incorporation (AOI)

Artikel 11

Shareholders generally will have the right to apply for redemption of all or any portion of their Shares subject to the terms, conditions and limits set forth in the Memorandum and within the limits provided by law and these Articles. Any redemption request must be filed by the Shareholders in written form, subject to the conditions set out in the Memorandum. Unless otherwise decided by the Board and disclosed in the Memorandum, the redemption price shall be based on the NAV for the relevant Share Class as determined in accordance with the provisions of Article 13 hereof less a redemption charge, if any, as the Memorandum may provide. This price may be rounded up or down to the nearest decimal, as the Board and/or the Administrator may determine, and such rounding will accrue to the benefit of the Company, as the case may be. The Board may delegate to any duly authorised Director or officer of the Company or to any other duly authorised person, the duty of accepting requests for redemption and effecting payment in relation thereto. The Board may with respect to any Shareholder suspend the redemption rights of such Shareholder if the Board deems it necessary to do so to comply with anti-money laundering laws and regulations or any other legal requirement applicable to the Company, any of its service providers and their respective affiliates. The Board may also suspend the redemption rights of any Shareholder if in its opinion the effect of such redemptions would be to seriously impair the Company's ability to operate or to jeopardise its tax status. The Board may refuse redemptions for an amount less than the minimum redemption amount as determined by the Board and disclosed in the Memorandum, or any other amount the Board should determine at its sole discretion. The Board may however compulsory redeem Shares in the circumstances and subject to the terms set out in the Memorandum. The redemption price and payment modalities shall be determined in accordance with the Memorandum. The Board shall not proceed with the redemption of Shares in the event that the net assets of the Company would fall below the minimum capital required by the 2016 Law as a result of such redemption.

Selskabets Offering Memorandum

Artikel 5

"The investment objective of the Infrastructure Fund is to invest in a broad range of infrastructure and infrastructure related assets including, without limitation:

• Distribution/Regulated assets, such as electricity transmission and distribution facilities, gas distribution systems, pipelines, district heating, water distribution and waste water collection and processing assets;
• GDP-Sensitive assets, including toll roads, bridges and tunnels, airports, seaports, parking facilities and rail cars and lines; and
• Contracted/Power, including renewable energy, battery storage and conventional power generation, pipelines, storage and intermodal; in each case, primarily in (or connected with) the US, Canada, Western Europe and/or Australia and, secondarily in (or connected with) other OECD Countries."

Artikel 13.1 a)

Following the date on which a Shareholder’s Capital Commitment has been fully called and paid to the Offshore Conduit, such Shareholder generally will have the right to request the redemption of its Shares, effective as of the last day of March or September of any year (a "Semi-Annual Redemption"), upon prior written notice received by the Offshore Conduit at least one hundred (100) days prior to the end of March or September as of which the redemption is to occur, or the business day prior to such date if such date is not a Business Day (a "Redemption Request"). A Redemption Request by a Shareholder to redeem its Shares will be irrevocable without the express written consent of the Administrator, which consent may be given or withheld in the absolute discretion of the Administrator. Redemptions of amounts of less than $ X will not be permitted, unless otherwise determined by the Administrator, in its sole discretion. Upon the effective date of the Shareholder’s redemption of all of its Shares, such Shareholder will no longer be a shareholder of the Offshore Conduit.

Payment of any amounts withdrawn in connection with a Semi-Annual Redemption pursuant to this Section13.1 will normally be made, without interest, approximately 45 days following the effective date of the redemption (the "Redemption Date") or such later date following the Offshore Conduit’s receipt of repurchase proceeds in respect of the Offshore Conduit’s corresponding interest in the Infrastructure Fund and the determination of the Offshore Conduit’s applicable NAV, subject to any reserves established by the Administrator. However, if a Shareholder elects to redeem more than 95% of its Shares, an amount up to 95% of the aggregate NAV per Share (computed on the basis of unaudited values) will normally be paid, without interest, approximately 45 days after the end of the applicable Redemption Date or such later date following the Offshore Conduit’s receipt of redemption proceeds in respect of the Offshore Conduit’s corresponding interest in the Infrastructure Fund, with the balance thereof (subject to any necessary adjustments and any reserves for expenses, liabilities or contingencies, including such amount as is necessary to cover the tax liability likely to be imposed on the Offshore Conduit as a direct result of the identity or ownership structure of such Shareholder) normally paid, without interest, approximately 45 days after completion of the audit of the Offshore Conduit’s financial statements for the fiscal year in which such redemption occurs.

Med brev i maj 2022 anmodet Skattestyrelsen repræsentanten om yderligere oplysninger i sagen, omkring hvad de underliggende infrastrukturfonde investerer i, herunder særligt en underbyggelse af, at infrastrukturfondene efter det af Spørger oplyste alene investerer i værdipapirer mv. Endvidere anmodet Skatterådet om dokumentation for, at der ikke investeres gennem transparente enheder i infrastruktur, og at der - i relation til aktier - er tale om porteføljebesiddelser.

Repræsentanten svarede i maj 2022, at:

"H SICAV.RAIF S.A. er ikke begyndt at lave investeringer endnu, så det kan ikke dokumenteres, at der alene investeres i værdipapirer mv., som det efterspørges i vedhæftede. Vores klient er dog opmærksom på, at spørgsmål 2 ikke vil være bindende, hvis de ikke sikrer sig, at der kun investeres i værdipapirer mv., da investering f.eks. infrastruktur vil konflikte med forudsætningerne lagt til grund for det bindende svar.

Vi er indforstået med, at I må fremhæve denne forudsætning, men håber trods alt, at der kan afgives bindende svar på spørgsmål 2 på det grundlag. Hvis det modsatte er tilfældet, må du meget gerne sige til, inden spørgsmålet afvises."

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Det er som udgangspunkt en forudsætning for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skatte-subjekter. Hvorvidt en enhed kan betragtes som skattemæssigt transparent skal afgøres efter dansk ret. Det følger af Skattestyrelsens Juridiske Vejledning C.D.1.1.3, at kvalifikationen af et selskab må underlægges en konkret vurdering, hvor der henses til selskabets vedtægter og hensigten med virksomheden. Der listes i den forbindelse en række karakteristika, som indikerer hvornår der er tale om et udenlandsk selvstændigt skattesubjekt henholdsvis en skattetransparent enhed. Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er et selvstændigt skattesubjekt:

• Ingen af deltagerne hæfter personligt
• Fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• Det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• Selvstændige vedtægter
• Særskilt regnskab
• Særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• Mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• Bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• Indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale for, at det udenlandske selskab er transparent efter danske skatteregler:

• Fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• Èn eller flere hæfter personligt
• Ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• Overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Det bemærkes endvidere i afsnit C.D.1.3.3, at selvom et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997.506 H.

Praksis på området for kvalifikation af udenlandske enheder er righoldig, og det kan være vanskeligt at sammenfatte denne. I det følgende har vi fremhævet en række afgørelser, som synes at være relevante i relation til nærværende forespørgsel.

I SKM2012.214.SR bekræftede Skatterådet, at selskabet A.S.A. i Luxembourg, som nystiftedes som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skulle kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Skatterådet anførte i den forbindelse:

"Skatteministeriet bemærker, at Specialised investment fund, SIF, er et investeringsinstitut, der har sit udspring i luxembourgsk lovgivning, hvorefter det efter luxembourgsk ret er muligt at etablere en fleksibel investeringsenhed, undergivet det Luxembourgske Finanstilsyn, Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF).

Et SIF kan blive etableret i form af "a contractual fund (Fonds Commun de Plavement)" (FCP) eller som et investeringsselskab i form af SICAF, Société d´investissement à capital fixe, der efter luxembourgsk ret er et investeringsselskab med en fast kapital, eller som et SICAV, Société d´investissement à capital variable, der er et investeringsselskab med en variabel kapital.

Derudover kan et SIF have andre selskabformer, herunder som "Public limited company (S.A), Private limited company (S.à.r.l.) m.v.

Skatteministeriet bemærker herefter, at det om nærværende enhed, A S.A. i Luxembourg, stiftet som et såkaldt SICAF SIF, er oplyst, at selskabet påtænkes stiftet som et "société anonyme", med fast kapital, og hvor selskabets kapitalgrundlag tilvejebringes ved udstedelse af aktier, og hvortil der vil være knyttet stemmeret samt ret til udbytte. Det fremgår af det oplyste, at investorerne alene hæfter med deres indskud. Selskabet afholder årlige generalforsamlinger, og der udpeges en ledelse. Der er bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden, og som efter dansk ret kan fordeling til aktionærerne i tilfælde af likvidation eller opløsning kun ske, når selskabets forpligtelser er betalt, og fordelingen vil ske i forhold til de rettigheder, der er tilknyttet de respektive aktieklasser. Der laves årsrapport for selskabet."

I SKM2017.16.SR vurderede Skatterådet, at en fond etableret i Luxembourg som et SICAV SIF S.A. (Societe Anonyme) skulle anses som et selvstændigt skattesubjekt. Der blev herved lagt vægt på følgende:

• Ingen af deltagerne skal hæfte personligt for dens forpligtelser
• Der vil være en indskudskapital
• Overskuddet fordeles i forhold til investorernes kapitalindskud og et eventuelt likvidationsprovenu fordeles på baggrund af kapitalens størrelse
• Fonden skal have selvstændige vedtægter, der indeholder bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved enkelte deltageres udtræden, fondens likvidation etc.
• Der udarbejdes særskilt regnskab.
• Fonden skal have særskilte ledelsesorganer (bestyrelse), som vil være i stand til at handle med bindende virkning for fonden og dens deltagere.
• Der skal være mulighed for at udvide medlemskredsen.

I SKM2018.90.SR bekræftede Skatterådet, at et luxembourgsk Sociéte en Commandite Spéciale (SCSp), der var etableret ved aftale og som minimum skulle have en ubegrænset hæftende deltager samt en begrænset hæftende deltager, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for at være skattemæssigt transparent.

Også i SKM2019.567.SR bekræftede Skatterådet, at en luxembourgsk investeringsfond (et SCSp) og dens afdelinger efter en dansk skatteretlig vurdering skulle anses for at være skattemæssige transparente enheder. Skattestyrelsen lagde i den forbindelse vægt på, at SCSp’en var etableret ved aftale, at den som minimum skulle bestå af en ubegrænset hæftende deltager (GP) samt mindst en begrænset hæftende deltager (LP), at GP’erne - såfremt der var flere - ville hæfte ubegrænset og solidarisk for enhedens gæld, at investorerne ikke modtog aktier, anparter eller lignende, men alene blev noteret for deres investerede kapital, og at investorernes ejerandele ikke var omsættelige.

Det er Spørgers opfattelse, at Selskabet skal anses som et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler og -praksis.

Som gennemgået ovenfor har Skatterådet tidligere bekræftet, at et luxembourgsk SICAF-SIF S.A. og SICAV-SIF S.A. skal anses for selvstændige skattesubjekter, jf. SKM2012.214.SR og SKM2017.16.SR. Disse typer af selskaber minder i høj grad om et SICAV-RAIF S.A., og stort set samtlige momenter, der er lagt vægt på i vurderingen af et SICAF-SIF S.A. og SICAV-SIF S.A. i de to ovennævnte afgørelser, gør sig også gældende for Selskabet i denne anmodning.

Det gælder således også for Selskabet i denne anmodning,

• at det er stiftet som et S.A., der kan sammenlignes med et dansk A/S,
• at ingen af deltagerne skal hæfte personligt for Selskabets forpligtelser,
• at der vil være en indskudskapital,
• at overskuddet fordeles i forhold til investorernes kapitalindskud og et eventuelt likvidationsprovenu fordeles på baggrund af kapitalens størrelse,
• at fordeling til aktionærerne i tilfælde af likvidation først kan ske, når Selskabets forpligtelser er betalt,
• at Selskabet har selvstændigt aftalegrundlag i stil med vedtægter (AOI’et samt Offering Memorandum), der indeholder bestemmelser om fondens likvidation etc.
• at der udarbejdes årsregnskab, som revideres af godkendt revisor og godkendes på generalforsamlingen - at Selskabet har særskilt ledelsesorgan (en bestyrelse), der vil være i stand til at handle med bindende virkning for Selskabet og dets aktionærer, herunder overfor tredjemand
• at der er mulighed for at udvide aktionærkredsen

Da Selskabet i meget vid udstrækning minder om et selskab omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1-2, og omvendt er meget langt fra at have de karakteristika, der kendetegner f.eks. et SCSp (som almindeligvis anses for skattemæssigt transparent), er det vores opfattelse, at Selskabet må anses som et selvstændigt skattesubjekt.

På baggrund af ovenstående skal spørgsmål 1 derfor besvares med ja.

Spørgsmål 2

Det følger af ABL § 19, stk. 1, nr. 2, at et selskab mv. anses for at være et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Et investeringsselskab som nævnt i ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1 pkt. omfatter ikke et selskab mv., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer mv. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. LL § 2, stk. 2.

Ifølge Den juridisk vejledning C.D.1.1.10.2 sigtes der med udtrykket "tilbagekøb" på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. Fx er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Det er Spørgers opfattelse, at Selskabet må anses for at være et investeringsselskab efter ABL § 19.

Som det fremgår af artikel 11 i selskabets AOI og artikel 13 i selskabets Offering Memorandum er der en generel ret for kapitalejerne til på forlangende at tilbagesælge deres andele til Selskabet. Der er naturligvis visse begrænsninger i denne ret, men dette er begrænsninger som er båret af nødvendige hensyn, herunder hensyn til lovmæssigheden, Selskabets evne til fortsat at operere som vanligt, Selskabets gældsforpligtelser o.l. Beløbsgrænsen på USD X som angivet i artikel 13 i selskabets Offering Memorandum er en bagatelgrænse, der sikrer, at de administrative processer etc. i forbindelse med et tilbagekøb kun igangsættes, hvis der er en vis volumen. Beløbsgrænsen er ikke ultimativ og kan efter omstændighederne fraviges af Administratoren.

Som det også fremgår af 13.1(a) i Selskabets AOI, tilbagekøbes andelene som udgangspunkt til en kursværdi, der svarer til indre værdi (NAV), jf. "Payment of any amounts withdrawn in connection with a Semi-Annual Redemption pursuant to this Section 13.1 will normally be made, without interest, approximately 45 days following the effective date of the redemption (the "Redemption Date") or such later date following the Offshore Conduit’s receipt of repurchase proceeds in respect of the Offshore Conduit’s corresponding interest in the Infrastructure Fund and the determination of the Offshore Conduit’s applicable NAV, subject to any reserves established by the Administrator" (Spørgers fremhævning). Også hvis tilbagekøbet kræver, at Selskabet må tilbagesælge visse af sine andele i de underliggende infrastrukturfonde, sker tilbagekøbet stadig til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end indre værdi, jf. artikel 13.1(b). Denne situation minder i øvrigt om fremgangsmåden i en investeringsforening.

Med de nævnte forudsætninger (herunder forudsætningen om, at de underliggende infrastrukturfonde alene investerer i værdipapirer mv.) samt tilbagekøbsretten, som fremgår af vedlagte aftalegrundlag, er det vores opfattelse, at betingelsen i ABL § 19, stk. 1, nr. 1, 1. pkt. er opfyldt. Ingen af undtagelserne i ABL § 19, stk. 2, finder anvendelse.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H SICAV-RAIF S.A. efter danske skatteregler skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Begrundelse

Det er som udgangspunkt en forudsætning for at anerkende udenlandske enheder som selvstændige skattesubjekter efter dansk skatteret, at disse kan sidestilles med selvstændige danske skattesubjekter.

Idet Spørger ønsker bekræftet, at H SICAV-RAIF S.A. efter danske skatteregler skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, skal det vurderes, om enheden kan sidestilles med et selskab efter selskabsskattelovens § 1.

Det fremgår i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2, at:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

[…]

2)      andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,"

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, opstiller således to betingelser for, at en udenlandsk enhed kan anses som et selvstændigt skattesubjekt:

1)      ingen af deltagerne hæfter personligt for enhedens forpligtelser, og

2)      overskuddet fordeles i forhold til deltagernes i enhedens indskudte kapital.

Om H SICAV-RAIF S.A. er oplyst, at ingen af deltagerne hæfter personligt for enhedens gæld og forpligtelser, og at udbytte fordeles pro rata i henhold til den af deltagerne indskudte kapital.

Hertil kommer, at H SICAV-RAIF S.A. efter det oplyste opfylder en række af de praksisskabte kriterier, der er oplistet i Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.D.1.1.3.

Det er således oplyst, at:

• enheden har indskudskapital
• enheden er primært reguleret i et selvstændigt stiftelsesdokumentet samt Offering Memorandum (vedtægter)
• der er mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• enheden har særskilt regnskab
• enheden har særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• det er bestemt, hvad der skal ske med formuen ved likvidation af enheden.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at H SICAV-RAIF S.A. skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt, idet enheden kan sidestilles med et selskab, som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at H SICAV-RAIF S.A. er et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

Begrundelse

I henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, udgør et investeringsselskab:

1.      et selskab m.v., hvis virksomheden består i investering i værdipapirer mv., og hvor investor har en indløsningsret, eller

2.      et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og virksomheden består i kollektiv investering, dvs. mindst 8 deltagere.

Ved værdipapirer forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Efter det oplyste, vil Selskabet investere i to infrastrukturfonde, der endvidere investerer i infrastrukturprojekter i bl.a. US og Europa.

Ifølge Spørger kan det lægges til grund i spørgsmål 2, at Selskabet ikke har bestemmende indflydelse i infrastrukturfonderne, eller de underliggende investeringer i infrastrukturfonderne, og at infrastrukturfonderne alene investerer i værdipapirer m.v.

Efter skatteforvaltningslovens § 21, stk. 1, kan enhver få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for spørgeren af en disposition. Det kan være om en disposition, som spørgeren har foretaget eller påtænker at foretage.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, at en anmodning om bindende svar i særlige tilfælde kan afvises, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse.

Det fremgår af lovbemærkningerne til skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2:

"Afvisningsmuligheden er i øvrigt tænkt anvendt på spørgsmålet om en påtænkt disposition, hvis spørgsmålet er af mere teoretisk karakter."

Spørger fremsætter det som en forudsætning i sin anmodning om bindende svar, at infrastrukturfondene investerer i værdipapirer mv. Det fremgår dog ikke af den dokumentation som Spørger har indsendt, at de underliggende infrastrukturfonde investerer i værdipapirer mv. Derimod fremgår det af selskabets Offering Memorendum, artikel 5, at infrastrukturfondens investeringsobjekter vil være:

"The investment objective of the Infrastructure Fund is to invest in a broad range of infrastructure and infrastructure related assets including, without limitation:

• Distribution/Regulated assets, such as electricity transmission and distribution facilities, gas distribution systems, pipelines, district heating, water distribution and waste water collection and processing assets;
• GDP-Sensitive assets, including toll roads, bridges and tunnels, airports, seaports, parking facilities and rail cars and lines; and
• Contracted/Power, including renewable energy, battery storage and conventional power generation, pipelines, storage and intermodal; in each case, primarily in (or connected with) the US, Canada, Western Europe and/or Australia and, secondarily in (or connected with) other OECD Countries."

En besvarelse af et bindende svar forudsætter, at Skattestyrelsen tager stilling til, om sagens faktum kan subsumeres under den for det bindende svar relevante retsregel. Dette indebærer, at sagens faktum skal være tilstrækkeligt præcist beskrevet til, at det er muligt for Skattestyrelsen at henføre sagens faktum under den for det bindende svar relevante retsregel.

Når det bindende svar vedrører en påtænkt situation, består sagens faktum af spørgers beskrivelse af den konkrete disposition, han ønsker at foretage. Se hertil SKM2017.284.SR.

Henset til, at der i sagen foreligger dokumentation i Selskabets Offering Memorandum, der må anses for at være direkte i strid med Spørgers beskrivelse af faktum, finder Skattestyrelsen på denne baggrund, at der er for stor usikker om sagens faktum til, at spørgsmålet kan besvares med den fornødne sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2. Det bindende svar vil skulle basere sig på en konkret fortolkning af sagens faktum som beskrevet af Spørger, og den foreliggende dokumentation fra blandt andet Selskabets Offering Memorandum. Efter en konkret fortolkning af det af Spørger oplyste faktum, hersker der fortsat tvivl om, hvorvidt det er korrekt, at der alene investeres i værdipapirer mv.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger ikke har dokumenteret tilstrækkeligt den forudsætning, at infrastrukturfondene investerer i værdipapirer mv., og den påtænkte disposition som beskrevet i anmodningen derfor ikke kan lægges til grund for at opnå bindende svar.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "afvises".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1)      indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

2)      andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

Praksis

SKM2019.567.SR

Skatterådet bekræftede, at den luxembourgske investeringsfond og dens afdelinger efter en dansk skatteretlig vurdering skulle anses for at være skattemæssige transparente enheder.

SKM2018.90.SR

Skatterådet bekræftede, at et luxembourgsk Sociéte en Commandite Spéciale (SCSp), der var etableret ved aftale og som minimum skulle have en ubegrænset hæftende deltager samt en begrænset hæftende deltager, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for at være skattemæssigt transparent.

SKM2017.16.SR

Skatterådet bekræftede, at en subfund i et luxembourgsk investeringsinstitut etableret som et SICAV S.A., der etablerede andelsklasser, som var henholdsvis teknisk udloddende og fysisk udloddende, kunne være omfattet af reglerne om minimumsbeskattede investeringsinstitutter i ligningslovens § 16 C.

SKM2012.214.SR

Skatterådet bekræfter, at selskabet, A S.A. i Luxembourg, og som nystiftes, som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, samt at selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, hvorfor avance på aktier i Selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3.

TfS 1997.506 H

Sagen angik et lån, som Tage S. Nielsens personlige firma, Ejendomscentret Nordbo Huse, i september 1985 optog hos Zartok Ltd. Zartok Ltd. var et på Jersey lovligt oprettet og bestående selskab, og lånet, som afløste danske banklån, blev ydet på almindelige markedsvilkår.

Højesteret fandt, at låneoptagelsen havde karakter af en sædvanlig forretningsmæssig disposition til finansiering af virksomhedens drift. Der var derfor ikke grundlag for at frakende lånet skattemæssig betydning.

Den juridiske vejledning 2022-1 afsnit C.D.1.1.3. Andre selskaber

[…]

Hvad er en enhed?

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Hvis bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst medfører, at det ene land skal acceptere, at det andet lands selvstændige skattesubjekter er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, er dette ikke i sig selv ensbetydende med, at enheden efter intern dansk ret skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt. Der er alene tale om, at enheden i henholdt til dobbeltoverenskomstens bestemmelser anses for at være en juridisk person omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Se SKM2019.538.SR og SKM2020.428.SR.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Selv om et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997, 506 H.

I SKM2007.308.HR frakendte Højesteret ikke et moderselskab i Gibraltar dets selvstændige skattesubjektivitet, men fandt derimod at moderselskabet, i relation til en udbyttebetaling, ikke var et selvstændigt skattesubjekt adskilt fra skatteyderens formue, og at skatteyderen følgelig var den reelle modtager af udbyttet.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på

• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller
• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Skatteforvaltningslovens § 21

§ 21. Enhver kan hos told- og skatteforvaltningen få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for spørgeren af en disposition, når told- og skatteforvaltningen i øvrigt har kompetence til at afgøre spørgsmålet, jf. dog stk. 3. Det kan være om en disposition, som spørgeren har foretaget eller påtænker at foretage.

Stk. 2. Enhver kan hos told- og skatteforvaltningen få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for andre end spørgeren af en disposition, som spørgeren påtænker at foretage, når told- og skatteforvaltningen i øvrigt har kompetence til at afgøre spørgsmålet, jf. dog stk. 3.

Stk. 3. Bindende svar gives ikke på spørgsmål om den skattemæssige virkning af toldlovgivningen. Bindende svar gives heller ikke på spørgsmål om bevillinger eller dispensationer vedrørende påtænkte dispositioner.

Stk. 4. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge en anmodning om et bindende svar for Skatterådet til afgørelse, jf. § 2, stk. 2, hvis

1) svaret vil kunne få konsekvenser for et større antal skattepligtige,

2) svaret vedrører større økonomiske værdier,

3) svaret angår fortolkning af væsentlig betydning for lovgivningen,

4) der ved besvarelsen skal tages stilling til et EU-retligt spørgsmål af væsentlig rækkevidde eller

5) sagen i øvrigt har påkaldt sig eller skønnes at ville påkalde sig større offentlig interesse.

Stk. 5. Enhver kan hos told- og skatteforvaltningen få et bindende svar på spørgsmål om registrering af et køretøj. Stk. 1-4 finder tilsvarende anvendelse.

Skatteforvaltningslovens § 24

En anmodning om et bindende svar skal være skriftlig og indeholde alle de oplysninger af betydning for svaret, som står til rådighed for spørgeren. Skønner told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet, at spørgsmålet ikke er tilstrækkeligt oplyst, kan spørgeren anmodes om yderligere oplysninger eller dokumentation. Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan spørgsmålet afvises eller svaret begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt oplyst.

Stk. 2. Told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet kan i øvrigt i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse.

Stk. 3. En afgørelse efter stk. 1 eller 2 kan ikke påklages administrativt.

Forarbejder

Praksis

Den juridiske vejledning 2022-1 A.A.3.9.2 Afvisning som følge af spørgsmål a teoretisk karakter

Det fremgår af lovbemærkningerne til SFL § 24, at afvisningsmuligheden kan anvendes vedrørende spørgsmål om påtænkte dispositioner, hvor spørgsmålet er af mere teoretisk karakter, fx hvis beskrivelsen af dispositionen ikke er tilstrækkelig præcis eller fyldestgørende.

Eksempel (spørgsmål, der hverken kunne besvares med ja eller nej)

Skatterådet afviste at besvare følgende spørgsmål: Hvis spørgsmål 1, 2 og/eller 3 besvares benægtende bedes oplyst, hvordan beskatningen skal ske. Det fremgår af afgørelsen, at en anmodning kan afvises i de tilfælde, hvor det stillede spørgsmål hverken kan besvares med ja eller nej. Det bemærkes, at spørgsmålet indebærer, at spørger ønsker en besvarelse, der kan sidestilles med generel rådgivning. Se spørgsmål 4 i SKM2013.740.SR

Eksempel (spørgsmål om, hvordan et lån skattemæssigt skulle kvalificeres - kunne ikke besvares med ja eller nej)

Skatterådet afviste at besvare et spørgsmål, hvor spørger bad SKAT oplyse, hvordan et lån skattemæssigt skulle kvalificeres. Spørgsmål skulle vedrøre en konkret disposition og være formuleret således, at der så vidt muligt kunne svares ja eller nej. Se SKM2016.322.SR og A.A.3.6. Se også spørgsmål 5 i SKM2018.378.SR.

Eksempel (spørgsmål formuleret, så det alene kan besvares med teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter)

Spørger stillede spørgsmålet: "Hvis der svares nej til spørgsmål 1A, 1B og 1C, er der da andre særlige regler, eksempelvis om registrering, dokumentation eller andet, som skal iagttages?"

Det var SKATs opfattelse, at dette spørgsmål havde den samme karakter som spørgsmålet i SKM2011.641.LSR, idet spørgsmålet var formuleret på en sådan måde, at det alene kunne besvares med en teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter og derfor antog karakter af rådgivning.

Skatterådet tilsluttede sig SKATs indstilling og afviste spørgsmålet, idet det ansås for af teoretisk karakter. Se SKM2016.231.SR.

Se også SKM2021.9.SR, hvor der i spørgsmål 4 blev spurgt, om Skattestyrelsen kunne bekræfte, at etableringen af et lån ikke havde andre skattemæssige konsekvenser end de, der var nævnt i spørgsmål 1-3.

Skatterådet afviste at besvare spørgsmålet, idet spørgsmålet var formuleret så bredt, at det alene kunne besvares med en egentlig teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter.

Eksempel (momsgodtgørelse)

Anmodning om bindende svar afvist efter SFL § 24, da spørger allerede havde søgt om momsgodtgørelse. Skatterådet anser derfor spørgsmålet for at være af mere teoretisk karakter. Se SKM2016.122.SR.

Eksempel (spørgsmål om kommende købers anskaffelsessum var af teoretisk karakter)

Spørgsmål om en kommende købers anskaffelsessum var formuleret sådan, at det alene kunne besvares med en egentlig teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter, ligesom spørgsmålet hverken var præcist eller fyldestgørende stillet. Bl.a. var der alene fastsat et omtrentligt tidspunkt for dispositionen, og der var ikke fremlagt kontraktudkast. Der var således ikke tale om, at der var stillet spørgsmål om en konkret påtænkt disposition. Se SKM2011.641.LSR, hvor Landsskatteretten afviste, selv om Skatterådet i 1. instans havde besvaret spørgsmålet. Tilsvarende i SKM2014.715.LSR og afvisning af Skatterådet i SKM2015.590.SR og SKM2016.23.SR.

Eksempel (ikke tale om en konkret påtænkt disposition)

Anmodning om bindende svar blev afvist efter SFL § 24. Sagen omhandlede den skattemæssige virkning af udtagning af et areal til private formål med henblik på privat anvendelse. Det var ikke oplyst, hvad arealet blev påtænkt anvendt til, idet det endnu var under overvejelse af spørger. Skatterådet fandt, at det stillede spørgsmål var af en sådan karakter, at en besvarelse heraf ikke ville indebære en skattemæssig stillingtagen til en konkret påtænkt disposition. Se SKM2017.387.SR 

Se også SKM2019.370.SR, hvor Skatterådet afviste at besvare en lang række spørgsmål omkring beskatningen af hjælp til forårsrengøring, udlån af boremaskine, cykel mv. Dette blev begrundet med, at der ikke var tale om besvarelse af spørgsmål, der knyttede sig til konkrete påtænkte dispositioner, men  om spørgsmål, der alene ville kunne besvares med en egentligt teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter og hvor en besvarelse ville være at sidestille med rådgivning.

Eksempel (et bindende svar ville være af hypotetisk karakter)

Spørgsmål 4 i en anmodning om bindende svar angik, hvorvidt en erstatning for afståelse af en ejendom ved en totalekspropriation i forbindelse med motorvejsbyggeri i sin helhed var momspligtig.

Det blev ved besvarelsen lagt til grund, at spørgsmålet vedrørte levering ved ekspropriation af hele spørgers ejendom, herunder stuehus og øvrige bygninger, idet det blev forudsat, at bygningerne ikke skulle leveres med henblik på nedrivning. Det var oplyst, at anlægsmyndigheden efterfølgende ville søge at få solgt bygningsparcellen med bygninger samt de jordarealer, der ikke skulle anvendes til motorvejen.

På det foreliggende grundlag, hvor ekspropriationen var en påtænkt disposition, fandt Skatterådet, at faktum ikke var tilstrækkeligt klart beskrevet til, at der kunne gives et bindende svar. Det var således Skatterådets opfattelse, at den situation, hvor hele ejendommen skulle eksproprieres med henblik på ekspropriationsmyndighedens videresalg af stuehus, øvrige bygninger og bygningsparcel, ikke umiddelbart syntes forenelig med hverken det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip eller principperne i vejlovens § 104, stk. 1-3. Skatterådet fandt på det foreliggende grundlag, at et svar på en sådan påtænkt disposition ville være af hypotetisk karakter, jf. SFL § 24, stk. 2. Spørgsmålet blev derfor afvist. Se SKM2019.106.SR. ►Se også SKM2021.381.SR.◄

SKM2017.284.SR

Skatterådet afviste at besvare, om det er forbundet med skattemæssige retsvirkninger, såfremt den skattepligtige ejer af en forsikring, der er omfattet af PBL § 50, udnævnes eller fungerer som investeringsrådgiver for en depotbank, hvor forsikringsselskabet har forsikringens midler anbragt. En besvarelse af det afviste spørgsmål forudsætter en konkret vurdering af sagens faktiske omstændigheder, herunder forsikringspolicen. Spørger fremlagde ikke en forsikringspolice. Henset til, at der i sagen ikke forelå en beskrivelse af en konkret disposition, sammenholdt med, at der ikke var fremlagt en forsikringspolice, fandt Skatterådet, at sagens faktum ikke var beskrevet tilstrækkeligt præcist til, at spørgsmålet kunne besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.