Klagen skyldes, at Skatterådet har svaret "nej" til følgende spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H1 er berettiget til at fakturere kuratorsalæret vedrørende både (i) arbejdet forbundet med opretholdelsen og håndtering af drift i datterselskaberne og (ii) salgsprocessen uden moms, idet der er tale om en momsfritaget ydelse?
2. Såfremt spørgsmål 1 ikke besvares bekræftende, kan Skatterådet bekræfte, at H1 i så fald er berettiget til at fakturere kuratorsalæret vedrørende salgsprocessen uden moms, idet der er tale om en momsfritaget ydelse?

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets besvarelse.

Faktiske oplysninger
Følgende faktiske oplysninger fremgår af det bindende svar:

"1. Baggrunden for anmodningen om det bindende svar
Som det fremgår nedenfor blev advokat (…), H1, udpeget som kurator for konkursboet efter G1 ApS.

Konkursboets eneste aktiver af betydning har været kapitalandelene i og mellemregningstilgodehavenderne mod de underliggende datterselskaber. Kurator har i den forbindelse forestået salget af kapitalandelene i datterselskaberne, hvor mellemregningstilgodehavenderne mod datterselskaberne forud herfor blev indfriet. Ved salget af kapitalandelene oppebar konkursboet et provenu på ca. DKK 5,5 mio.

Idet konkursboet ikke vil være berettiget til at opnå momsfradrag for de af boet afholdte udgifter, har kurator og konkursboet en betydelig interesse i at få afklaret, hvorvidt en del af kurators ydelser til konkursboet kan anses for momsfritagne ydelser.

2. Afsigelsen af konkursdekretet, Fallentens aktiviteter og momsmæssige forhold
På baggrund af, at den indenretlige rekonstruktion af G1 ApS, Adresse Y1, By Y1, CVR-nr. […] (herefter benævnt "Fallenten"), ophørte den 10. januar 2014, idet de finansielle hovedkreditorer ikke længerede støttede en rekonstruktionsløsning, blev Fallenten taget under konkursbehandling (herefter "Konkursboet") ved konkursdekret afsagt den 10. januar 2014.

Advokat (…), H1, CVR-nr. […], blev antaget som kurator i boet i forbindelse med konkursdekretets afsigelse (herefter benævnt "Kurator").

Fallentens hovedaktivitet var at investere i fast ejendom gennem sine datterselskaber. Fallenten ejede således ikke selv fast ejendom, men fungerede som holdingselskab i en koncern bestående af [antal] underliggende selskaber, hvoraf [antal] af disse underliggende selskaber hver ejede én udlejningsejendom.

Frem til og med februar 2012 varetog Fallenten administrationen af datterselskabernes ejendomme og opkrævede i den forbindelse et administrationshonorar tillagt moms. Administrationen af ejendommene blev imidlertid i februar 2012 overdraget til et andet selskab i koncernen, hvorefter Fallenten ikke længere havde momspligtige aktiviteter. Af denne grund er Konkursboet ikke berettiget til at opnå momsfradrag for de af boet afholdte udgifter, herunder kuratorsalæret.

3. Opretholdelsen og håndtering af driften i datterselskaberne
Allerede forud for konkursen, under den anmeldte rekonstruktion, var der modtaget adskillige henvendelser fra forskellige aktører på ejendomsinvesteringsmarkedet, som udtrykte interesse i at erhverve ejendommene gennem køb af Konkursboets kapitalandele i datterselskaberne. Dette skal ses i lyset af, at datterselskaberne i modsætning til Fallenten fortsat var i "going concern".

I samråd med koncernens finansielle hovedkreditorer blev det derfor besluttet så vidt muligt at opretholde og videreføre den igangværende drift i datterselskaberne af hensyn til, i videst muligt omfang, at bevare virksomheden som helhed og dermed sikre værdien af kapitalandelene i - og for den sags skyld også mellemregningstilgodehavenderne mod - datterselskaberne bedst muligt.

For enkelte af datterselskaberne viste det sig ikke muligt at opretholde driften, idet disse selskabers drift viste sig ikke at være tilstrækkelig til at kunne finansiere betalingen af forpligtelserne som de forfaldt. Disse selskaber blev derfor taget under særskilt konkursbehandling.

Selve administrationen af de levedygtige datterselskaber og driften heri blev videreført og varetaget af det samme datterselskab som forestod administrationen forud for konkursen (herefter "Administrator").

Med henblik på at opretholde og videreføre driften i de levedygtige datterselskaber kortlagde Kurator i samarbejde med Administrator driften i samtlige disse datterselskaber og tilhørende udlejningsejendomme. Med henblik på at fastlægge rammerne for en forsvarlig realisering af kapitalandelene i de levedygtige datterselskaber samt videreførelsen af driften i de levedygtige datterselskaber indgik Kurator en driftsaftale med de finansielle kreditorer, som fastsatte og regulerede de overordnede rammer for opretholdelsen og videreførelsen af driften (herefter "Driftsaftalen"). Driftsaftalen med tilhørende bilag 1-5 vedlægges som sagens bilag 1 (Forelagt SKAT).

Ved Driftsaftalen blev det aftalt, at den fremadrettede håndtering af driften af de levedygtige datterselskabers ejendomme skulle foretages via kurators mellemkomst. Der blev ligeledes ved Driftsaftalen fastlagt en ordning, som skulle sikre de levedygtige datterselskabers likviditet, således at de respektive finansielle kreditorer skulle tilføre likviditet i nødvendigt omfang for at sikre den fortsatte drift.

Fallenten var ved konkursdekretets afsigelse uden egne midler og bankindeståender. Som følge heraf blev det ved Driftsaftalen ligeledes aftalt, at de finansielle kreditorer tilsammen skulle forhåndsudlægge et kontantbeløb til konkursboet på ca. DKK 1 mio. til dækning af de estimerede omkostninger forbundet med opretholdelsen af driften i de levedygtige datterselskaber, herunder for betaling af koncernens revisor for at udarbejde og indlevere årsrapporter for samtlige de levedygtige datterselskaber, idet fristen herfor allerede var overskredet ved konkursdekretets afsigelse.

Ved Driftsaftalen blev det endvidere aftalt, at administrationen af ejendommene skulle forblive hos Administrator, dog således at kurator løbende skulle bistå Administrator med den overordnede og løbende drift af de levedygtige datterselskabers ejendomme.

Ledelsen i samtlige de levedygtige datterselskaber var ved konkursens indtræden den samme direktør, som ligeledes var koncernens ultimative ejer. Af ordensmæssige hensyn, og efter anmodning fra visse af de finansielle kreditorer, foretog kurator imidlertid udskiftning af direktøren med en af de finansielle kreditorer udpeget direktør i samtlige de levedygtige datterselskaber

Herefter blev driften i de levedygtige datterselskaber opretholdt frem til salget af kapitalandelene i de levedygtige datterselskaber, jf. nærmere herom nedenfor, hvilket skete i samarbejde med Administrator, den oprindelige direktør og den nyindsatte ledelse i datterselskaberne.

Da køber af kapitalandelene i de levedygtige datterselskaber ikke ønskede at erhverve Administratorselskabet, har kurator bistået ledelsen i Administratorselskabet med afviklingen heraf.

4. Salget af kapitalandelene i de levedygtige datterselskaber
Som beskrevet ovenfor blev driften i de levedygtige datterselskaber opretholdt med henblik på at kunne sælge kapitalandelene i disse datterselskaber bedst muligt. Dette skal som anført ses i sammenhæng med, at der allerede forud for konkursen, under den anmeldte rekonstruktion, var modtaget adskillige henvendelser fra forskellige aktører på ejendomsinvesteringsmarkedet, som udtrykte interesse i at erhverve ejendommene gennem køb af Konkursboets kapitalandelene i de levedygtige datterselskaber, da disse datterselskaber fortsat var i "going concern".

Kurator påbegyndte derfor, i umiddelbar forlængelse af afsigelsen af konkursdekretet, arbejdet med at få opsat et virtuelt datarum, hvor alle væsentlige informationer om datterselskaberne og ejendomme blev indhentet fra Administrator og øvrige eksterne parter og efterfølgende uploadet i det virtuelle datarum.

Arbejdet med salgsprocessen blev under hele forløbet udført i tæt samarbejde med datterselskabernes finansielle kreditorer, som foruden at udgøre Konkursboets og koncernens væsentligste kreditorer, var beslutningstagende panthavere på langt størstedelen af de levedygtige datterselskabers ejendomme, hvorfor et eventuelt salg af datterselskaberne forudsatte disses samtykke.

I forbindelse med konkursdekretets afsigelse, og indgåelsen af den ovenfor omtalte Driftsaftale, blev det aftalt mellem kurator og de finansielle kreditorer, at kurator skulle iværksætte en struktureret salgsproces, hvor interesserede købere blev givet adgang til det virtuelle datarum med henblik på, inden for en nærmere angiven frist, at afgive tilbud på køb af alle eller nogle af datterselskaberne.

Kurator modtog i processen henvendelser fra 12 potentielle købere, hvoraf kurator afholdt indledende møder med de 10 med henblik på at præsentere koncernen, beskrive den forestående salgsproces samt i øvrigt at forhåndsafstemme vilkår og forudsætninger for en eventuel overdragelse.

Som betingelse for adgang til datarummet underskrev de potentielle købere en fortroligshedserklæring, og blev herefter opfordret til at afgive tilbud på køb af dele eller hele porteføljen indenfor en nærmere angivet budsfrist.

Ved budfristens udløb havde Kurator modtaget bud fra fem potentielle købere, der enten ønskede at købe samtlige de levedygtige datterselskaber, der var udbudt til salg, eller kun enkelte af datterselskaberne.

Tilbuddene blev gennemgået på møder mellem kurator og de finansielle kreditorer, og på baggrund af den fælles gennemgang af de modtagne tilbud, valgte Konkursboet at prækvalificere tre potentielle købere, der blev indledt overordnede forhandlinger med om strukturen på en samlet overdragelse.

På baggrund af de efterfølgende forhandlinger og møder mellem kurator og de to potentielle købere, og de som følge heraf supplerende og tilrettede bud, indgik Kurator den 28. februar 2014 en hovedvilkårs- og eksklusivitetsaftale (herefter "Hovedvilkårsaftalen") med en af disse tilbudsgivere. Hovedvilkårsaftalen vedlægges som sagens bilag 2 (Forelagt SKAT).

Hovedvilkårsaftalen indebar bl.a., at den pågældende tilbudsgiver blev tildelt eksklusivitet i en periode på 6 uger, således at tilbudsgiveren i denne periode kunne gennemføre en supplerende due dilligence af de levedygtige datterselskaber, forinden der blev indgået endelig overdragelsesaftale.

Ved hovedvilkårsaftalen blev de overordnede vilkår for en eventuel overdragelse ligeledes forhåndsbeskrevet.

Parterne aftalte således bl.a., at den samlede porteføljeværdi af ejendommen i de levedygtige datterselskaber kunne anslås til DKK […], og at et kontant beløb på minimum DKK 5 mio. skulle tilfalde konkursboet, svarende til den af revisor estimerede frie egenkapital i de levedygtige datterselskaber.

Det blev endvidere forhåndsaftalt, at køber, i tilfælde af en overdragelse, ud over købesummen, skulle betale omkostningerne forbundet med overdragelsen og opholdelsen af driften, samt refusion til de finansielle kreditorer for de likviditetsudlæg, kreditorerne måtte have afholdt i medfør af Driftsaftalen.

Kurator betingede dernæst den yderligere due dilligence periode af, at der i Hovedvilkårsaftalen blev indført en bestemmelse om et "break-away fee" på DKK 1,5 mio., således at tilbudsgiver var forpligtet til at betale dette beløb til Konkursboet, hvis den potentielle køber under sine due dilligence undersøgelser valgte ikke at indgå handlen.

På den måde forsøgte Kurator at styrke tilbudsgivers incitament til at overtage datterselskaberne, også efter den supplerende due diligence proces, ligesom Kurator sikrede, at Konkursboets foreløbige omkostninger ved opretholdelsen af driften af datterselskaberne samt en eventuel utilfredstillende due dilligence fortrinsvist ville blive dækket af tilbudsgiver og ikke af Konkursboets kreditorer.

Sideløbende med den supplerende due diligence-periode påbegyndte parterne forhandlinger omkring den overdragelsesaftale, der skulle regulere de endelige vilkår for overtagelsen af datterselskaberne.

Forhandlingerne og den supplerende due diligence-proces resulterede i, at parterne den 14. april 2014 indgik en betinget overdragelsesaftale vedrørende overdragelsen af samtlige kapitalandele i de levedygtige datterselskaber. Overdragelsesaftalen, som blev udformet i overensstemmelse med principperne i ovennævnte Hovedvilkårsaftale, blev tiltrådt af koncernens finansielle hovedkreditorer. Overdragelsesaftalen vedlægges som sagens bilag 3 (Forelagt SKAT).

Overdragelsen indebar, at Konkursboet modtog en købesum for kapitalandelene, der i aftalen blev fastsat til DKK 3.350.000. Det blev herudover i overdragelsen bestemt, at Konkursboets mellem-regningstilgodehavender skulle indfries forud for handlens gennemførelse (closing).

Endelig skulle køber, ud over købesummen, godtgøre Konkursboets omkostninger forbundet med overdragelsen samt opretholdelse af driften i datterselskaberne. Disse omkostninger blev forhåndsestimeret til DKK 3 mio.

Handlen blev endelig (closing) den 23. maj 2014, hvorved Konkursboet modtog købesummen på de DKK 3.350.000 og de DKK 3,2 mio. til boets omkostninger forbundet med overdragelsen og opretholdelsen af driften i datterselskaberne i konkursperioden.

Konkursboet oppebar således ved salget af kapitalandelene et samlet provenu på DKK 5,15 mio.

Efter salget af kapitalandelene har kurator forestået den fysiske afvikling og overdragelse af driften og administrationen af de overdragne datterselskaber og udlejningsejendomme til køber og dennes ejendomsadministrator. Kurator har således forestået overdragelsen af al fysisk og elektronisk materiale og bogføring vedrørende datterselskaberne og ejendommene.

5. Kurators salærindstillinger
Kurator [har] indstillet følgende i salær i konkursperioden:

DKK 4,2 mio. ekskl. moms i en salærindstilling af 3. november 2014 (godkendt af Skifteretten den 10. november 2014). Salærindstillingen fremlægges som sagens bilag 4 (Forelagt SKAT).

DKK 0,95 mio. ekskl. moms i en salærindstilling af 28. september 2016 som led i afslutningen af konkursbehandlingen (endnu ikke godkendt af Skifteretten, men forventes godkendt i forbindelse med afslutningen af boet). Salærindstillingen fremlægges som sagens bilag 5 (Forelagt SKAT).

Dvs. har kurator indstillet et samlet salær på DKK 5,15 mio. ekskl. moms.

I salærindstillingerne er der redegjort udførligt for de Kurators nærmere arbejdshandlinger vedrørende arbejdet med opretholdelsen af driften i datterselskaberne og salgsprocessen, som langt størstedelen af kurators tidsforbrug relaterer sig til.

Af salærindstillingen (bilag 5), fremgår det at kurator endvidere har varetaget almene bobehandlingsopgaver, vurdering af mulige omstødelige dispositioner og ledelsesansvar, general håndtering af aktiver og håndtering af mindre aktiver, kontakt til SKAT, opgaver i relation til mellemværende med koncernforbundne selskaber, samt opgaver i relation til passiver og fordringsprøvelse.

Henset til størrelsen af Kurators salær og at Konkursboet ikke er berettiget til momsfradrag heraf, har det således stor betydning for Konkursboet, herunder den dividende, der skal udbetales til kreditorerne, om kurators salær skal tillægges moms eller ej."

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har besvaret de stillede spørgsmål benægtende med følgende begrundelse (uddrag):

"(…)

SKAT forstår spørgsmålet således, at spørger ønsker afklaret, hvorvidt spørgers kuratorsalær i relation til drift og salg af datterselskaber, kan anses for at være omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, som forhandling/formidling vedrørende værdipapirer.

Indledningsvis skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis fra EU-Domstolen, at de udtryk, der anvendes til at betegne de i artikel 135, stk. 1, i momssystemdirektivet fastsatte fritagelser, skal fortolkes strengt, da disse fritagelser er undtagelser fra det almindelige princip om, at moms opkræves af enhver tjenesteydelse, der udføres mod vederlag af en afgiftspligtig person. Se EU-Domstolens sag C-44/11, Deutsche Bank, præmis 42.

Det fremgår af de faktiske forhold, at skifteretten har udpeget en advokat hos spørger som kurator for konkursboet efter G1 ApS.

I henhold til konkurslovens § 110 skal kurator ved udførelsen af sit hverv varetage boets interesser og herunder sikre boets aktiver og foretage de fornødne skridt til værn mod uberettigede dispositioner over aktiverne samt repræsentere boet i enhver henseende. Kurator skal fremme boets behandling mest muligt. Kurator kan for boets regning antage fornøden sagkyndig bistand.

Er der nedsat et kreditorudvalg, skal kurator underrette dette om alle vigtige dispositioner samt underrette dette om påtænkte, særlig væsentlige dispositioner, medmindre disse ikke kan udsættes uden skade for boet jf. bestemmelsens stk. 3.

EU-Domstolen har i blandt andet sag C-235/00, CSC Financial Services Ltd, præmis 39, udtalt sig om definitionen af begrebet "forhandlinger" i dagældende sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d, nr. 1-5. Domstolen anfører, at begrebet tager sigte på en virksomhed, som udøves af en mellemmand, der ikke optræder som part i en kontrakt om et finansielt produkt, og som adskiller sig fra de kontraktmæssige ydelser, der typisk udføres af parterne i sådanne kontrakter. Mellemmandsvirksomhed er en tjenesteydelse, som udføres over for en kontraktpart, og som parten yder vederlag for, idet der er tale om en særskilt formidlingsvirksomhed. Virksomheden kan bl.a. bestå i at give den pågældende oplysning om, hvornår der kan være mulighed for at indgå en sådan kontrakt, at optage kontakt med den anden part og i mandantens navn og for dennes regning at føre forhandlinger om den nærmere fastlæggelse af de gensidige ydelser. Virksomheden har således til formål at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår en kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold.

EU-domstolen har derimod anført at en ydelse, der bestod i at en bank selvstændigt forvaltede værdipapirer under hensyntagen til investeringsstrategier valgt af investorkunder uden forudgående at indhente instruktioner fra disse samt til at træffe alle relevante foranstaltninger med henblik herpå, skulle anses for at være momspligtig forvaltning. Porteføljeforvaltningen bestod i det væsentlige af to elementer, nemlig dels af en ydelse bestående i analyse og overvågning af investorkundens formue, og dels en ydelse bestående i selve købet og salget af værdipapirerne. Banken var bemyndiget til at råde over aktiverne (værdipapirer) i investorkundernes navn og for deres regning. Se EU-Domstolens sag C-44/11, Deutsche Bank, præmis 9, 38 og 43.

På baggrund af en konkret vurdering af sagens samlede faktiske forhold, er det SKATs opfattelse, at spørgers kuratorydelse, herunder drift og salg af konkursboets aktiver/datterselskaber, ikke er sammenlignelig med momsfritaget "forhandling/formidling" som anført af EU-domstolen. SKAT anser derfor heller ikke spørgers ydelser i forbindelse med drift og eventuelt salg af konkursboets datterselskaber som sammenlignelige med de ydelser, som omhandles i SKM2009.389.LSR, SKM2008.362.SR og SKM2015.235.SR.

SKAT er derimod af den opfattelse, at ydelsen i sin helhed består i momspligtig forvaltning af konkursboet indtil dette kan afsluttes jf. momslovens § 4, stk. 1.

SKAT er af den opfattelse, at spørger i lighed med forholdene i EU-Domstolens sag C-44/11, Deutsche Bank, forvalter boet selvstændigt og træffer alle relevante beslutninger uden forudgående, at indhente instruktioner.

SKAT lægger i den forbindelse vægt på, at kurator i henhold til konkursloven er den der har dispositions- og råderet over boet, hvorved kurator repræsenterer konkursboet i alle forhold og selvstændigt kan træffe afgørelse om alle forhold i boet og føre disse ud i livet (eksempelvis videreførelse af en driftsaktivitet og salg af selskabets aktiver).

SKAT finder derfor ikke, at den i sagen omhandlede kuratorydelse kan sammenlignes med en formidlingsydelse leveret af en uafhængig 3. mand, der ikke optræder som part i sagen og som ikke har en selvstændig interesse i en eventuel aftales indhold. Dette ændres ikke af, at eventuelle panthavere skal give deres samtykke inden et datterselskab, hvori der ejes en ejendom, sælges.

SKAT mener iøvrigt ikke, at spørgers høringssvar giver anledning til en ændring af SKATs indstilling.

Det skal indledningsvis bemærkes, at SKAT ikke finder, at spørger leverer ydelser som er fuldstændig identiske med de ydelser som den finansielle virksomhed - Deutsche Bank - leverede i sagen C-44/11, Deutsche Bank. SKAT er ikke af den opfattelse, at spørger leverer finansiel portefølje-forvaltning, men derimod generel forvaltning af et konkursbo.

SKAT finder ikke, at spørgers ydelse, efter sin art, kan kvalificeres som momsfritaget formidling/forhandling i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e´s forstand. Der er derimod tale om en generel momspligt ydelse jf. momslovens § 4, stk. 1.

Det ikke offentliggjorte ikke-principielle bindende svar - omhandlede omvendt betalingspligt, fast ejendom i et andet land og fakturering af en del af et kuratorsalær - findes derfor ikke relevant i nærværende sag.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med Nej.

Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at Såfremt spørgsmål 1 ikke besvares bekræftende, at H1 i så fald er berettiget til at fakturere kuratorsalæret vedrørende salgsprocessen uden moms, idet der er tale om en momsfritaget ydelse.

Begrundelse

SKAT skal henvise til begrundelsen som anført under spørgsmål 1. Med samme begrundelse finder SKAT ikke, at spørgers kuratorydelse, herunder salg af konkursboets aktiver/datterselskaber, er sammenlignelig med momsfritaget "forhandling/formidling" som anført af EU-domstolen.

SKAT er derimod af den opfattelse, at ydelsen i sin helhed består i momspligtig forvaltning af konkursboet indtil dette kan afsluttes jf. momslovens § 4, stk. 1.

SKAT er af den opfattelse, at spørger i lighed med forholdene i EU-Domstolens sag C-44/11, Deutsche Bank, forvalter boet selvstændigt og træffer alle relevante beslutninger uden forudgående, at indhente instruktioner.

SKAT skal henvise til at kurator i henhold til konkursloven er den der har dispositions- og råderet over boet, hvorved kurator repræsenterer konkursboet i alle forhold og selvstændigt kan træffe afgørelse om alle forhold i boet og føre disse ud i livet (eksempelvis videreførelse af en driftsaktivitet og salg af selskabets aktiver). Det gælder også når kurator, som led i forvaltning af boet, sælger boets aktiver, herunder aktiver i form af aktier/datterselskaber.

SKAT finder derfor ikke, at den i sagen omhandlede kuratorydelse kan sammenlignes med en formidlingsydelse leveret af en uafhængig 3. mand, der ikke optræder som part i sagen og som ikke har en selvstændig interesse i en eventuel aftales indhold. Dette ændres ikke af, at eventuelle panthavere skal give deres samtykke inden et datterselskab, hvori der ejes en ejendom, sælges.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med Nej.
Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådets tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

(…)".

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har nedlagt principal påstand om, at besvarelsen af spørgsmål 1 skal ændres til "ja".

Subsidiært har repræsentanten nedlagt påstand om, at besvarelsen af spørgsmål 2 skal ændres til "ja".

Til støtte herfor har repræsentanten blandt andet anført følgende (uddrag):

"(…)

Helt overordnet er Selskabet enig med SKAT i, at almindelig rådgivning og advokatvirksomhed er omfattet af momslovens § 4 og vil derfor være momspligtig.

I nærværende sag leverer Selskabet dog ikke almindelig rådgivning og advokatvirksomhed, men derimod en momsfritaget ydelse som kurator. Kurator assisterer i nærværende sag konkursboet med salg af kapitalandele i konkursboets datterselskaber. Dette er momsfritaget ved momslovens § 13, stk. 1, nr. 11 litra e, som ved implementering af Momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f momsfritager visse transaktioner med værdipapirer for moms:

"Transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med værdipapirer[...]"

Det fremgår af ordlyden af Momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f, at der med "værdipapirer" skal forstås:

"... aktier, andele i selskaber eller andre sammenslutninger, obligationer og andre adkomstbeviser, bortset fra varerepræsentativer og de i artikel 15, stk. 2, omhandlede rettigheder og adkomstbeviser". 

Som anført af Anders Strandet i "Moms og aktiviteter i forbindelse med værdipapirer" (s. 335) må værdipapirbegrebet antages at angå instrumenter, der repræsenterer en finansiel værdi som eksempelvis selskabsandele. Det faktum at momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e omfatter salg af kapitalandele i selskaber er bekræftet flere gange i retspraksis. Se blandt andet SKM2010.749.SR, SKM2011.133.SR og SKM2013.59.SR.

I EU-dommen C-4/94, BLP Group, forvaltede BLP Group kapitalandele. BLP Group havde tidligere erhvervet kapitalandele i et tysk selskab. På grund af BLP Groups økonomiske situation var BLP Group dog 2 år efter købet nødsaget til at sælge 95 % af andelene i det tyske selskab. Selskabet fik i den forbindelse assistance fra banker, advokater og revisorer i forbindelse med afhændelsen af andelene i det tyske selskab. Sagen omhandlede BLP Groups ret til fradragsret for udgifterne til rådgiverne. Dette blev imidlertid afvist, da det i sagen var uomtvistet, at afhændelsen af selskabsandelene var momsfrie transaktioner inden for 6. momsdirektiv.

På baggrund heraf må det således anses for uomtvisteligt, at "genstanden" salg af kapitalandele er omfattet af momsfritagelsen.

Den faktiske ydelse der er omfattet af fritagelsen er "Transaktioner, herunder forhandlinger[...]'. Det anføres i SKATs indstilling, at SKAT ikke anser Selskabets kuratorydelse som sammenlignelig med momsfritaget "forhandling/formidling" som anført af EU-Domstolen.

Det fremgår hverken af selve momsloven eller af 6. momsdirektiv hvad der nærmere skal forstås ved "Transaktioner, herunder forhandlinger[...]'. Rent sprogligt må det dog kunne udledes, at det har noget at gøre med at viderebringe, dvs. man optræder som bindeled eller får noget i stand ved at virke som mellemmand. Forhandlinger i forbindelse med værdipapirer forudsætter således mellemkomst fra en tredjemand, der fungerer som forbindelsesled mellem de øvrige parter i forbindelse med forhandlingerne forestået af mellemmanden. På samme måde fungerede kurator i nærværende sag som mellemmand mellem det konkursramte datterselskab og de potentielle købere af selskabsandele i datterselskaberne. Kurator formidlede og forhandlede i kreditorernes interesse således at der kunne opnås en aftale til gavn for parterne. Kurator indgik sammen med de finansielle kreditorer en aftale, som fastsatte og regulerede de overordnede rammer for opretholdelsen og videreførelsen af driften. Se hertil aftalens bilag 3 (Driftsaftalen).

Nedenfor følger eksempler på ydelser, der er omfattet af momsfritagelsen for forhandlinger i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e i Den Juridiske Vejledning afsnit D.A.5.11.8.7.

·        "En tjenesteyders assistance ved køb eller salg af værdipapirer er momsfri. Det er en betingelse at tjenesteyderen enten:

o   har bemyndigelse til på købers, eller sælgers eller evt. begges vegne helt eller delvist at fastlægge aftalevilkårene i forbindelse med transaktionen, eller
o   har fuldmagt til på nærmere vilkår, at indgå aftale om en fritaget finansiel transaktion på købers eller sælgers vegne."

Som det fremgår af sag C-235/00, CSC, præmis 38 og Told og SKATs cirkulære fra 2003 nr. 29 af 12. november 2003, har udtrykket "herunder forhandlinger" til formål at udvide bestemmelsens anvendelsesområde til formidlingsvirksomhed. Af punkt 49 i Told og SKATs cirkulære fremgår det, at:

"Formidlingsvirksomhed kan blandt andet bestå i at give opdragsgiveren oplysning om, hvornår der kan være mulighed for at indgå en kontrakt om et finansielt produkt, at optage kontakt med den anden part og i opdragsgiverens navn og for dennes regning at føre forhandlinger om den nærmere fastlæggelse af de gensidige ydelser. 

[...]

Told- og Skattemyndighederne skal ved anvendelsen af bestemmelsernes i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, om momsfritagelse for formidling og forhandling vedrørende momsfrie transaktioner lægge vægt på, om den pågældende tjenesteyder er en uafhængig mellemmand mellem leverandøren og aftageren af en momsfri ydelse. Er dette tilfældet, kan mellemmandens ydelser til kontraktparterne være omfattet af begreberne formidling og forhandling. Der skal herved lægges vægt på, om den pågældende har bemyndigelse til selvstændigt at forhandle og/eller indgå aftale på vegne af leverandøren eller aftageren af den momsfrie ydelse. Hvis den pågældende har forhandlet selvstændigt på vegne af en af parterne, er det ikke en hindring for fritagelse som formidling/forhandling, at opdragsgiveren efterfølgende skal godkende forhandlingsresultatet, før kontrakten kan anses for indgået." 

Det fremgår af Den Juridiske Vejledning afsnit D.A.5.11.3, at formidlings- og forhandlingsvirksomhed i retspraksis defineres som foranstaltninger, der har til formål at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår en kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold. I C-44/11, Deutsche Bank anføres det i præmis 37 at momsfritagelsen omfatter transaktioner hvorved rettigheder og forpligtelser for parterne i forbindelse med værdipapirer kan opstå, ændres eller ophøre.

I nærværende sag udførte Selskabet kuratorydelserne i tæt samarbejde med datterselskabernes finansielle kreditorer, som foruden at udgøre konkursboets og koncernens væsentligste kreditorer, var beslutningshavende panthavere på langt størstedelen af de levedygtige datterselskabers ejendomme. Salget af datterselskaber forudsatte således disses samtykke. På baggrund af forhandlingerne mellem kurator og de potentielle købere, indgik kurator den 28. februar 2014 en hovedvilkårs- og eksklusivitetsaftale med en af disse tilbudsgivere. Af aftalens punkt 2.1 omhandlende eksklusivitet fremgår det, at aftalen er betinget af købers endelige kreditgodkendelse hos kreditorerne. Det fremgår således direkte af aftalen, at kreditorerne skulle godkende køber inden aftalen kunne anses for endeligt indgået, jf. bilag 4 (Hovedvilkårs­aftalen). Hovedvilkårsaftalen indebar blandt andet, at den pågældende tilbudsgiver blev tildelt en eksklusivitet i en perioden på 6 uger, således at tilbudsgiveren i denne periode kunne gennemføre en supplerende due diligence af de levedygtige datterselskaber, forinden der blev indgået en endelig overdragelsesaftale.

Denne proces resulterede i, at parterne den 14. april 2014 indgik en betinget overdragelsesaftale vedrørende overdragelsen af samtlige kapitalandele i de levedygtige datterselskaber. Overdragelsesaftalen blev tiltrådt af de finansielle hovedkreditorer, jf. bilag 5 (Overdragelsesaftalen). SKATs opfattelse er således forkert, når SKAT i indstillingen nævner, at kurator i lighed med forholdene i EU-Domstolens sag C-44/11, Deutsche Bank, forvalter boet selvstændigt og træffer alle relevante beslutninger uden forudgående at indhente instruktioner.

I sag C-29/08, AB SKF blev en strategisk reorganisering af et moderselskabs aktiver med det formål at frigøre kapital til finansiering af koncernens øvrige virksomhed anset for at være momsfritaget i henhold til art. 135, stk. 1, litra f i momssystemdirektivet. I nærværende sag sælges kapitalandelene i datterselskabet for at finansiere de tab, der er opstået i konkursboet og salget foretages derfor, ligesom i sag C-29/08, AB SKF, for at frigøre kapital til finansiering af koncernens virksomhed.

Det anføres endvidere i sag C-29/08, AB SKF, præmis 47, at Momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f ikke betinger momsfritagelse med, at salget udgør en del af sælgerens normale eller sædvanlige aktivitet. Ifølge sag C-29/08, AB SKF præmis 47 ville en sådan betingelse stride imod formålene med momssystemet, som er at sikre retssikkerheden og at lette de handlinger, som er forbundet med momsens anvendelse, ved at lægge vægt på den pågældende transaktions objektive karakter. Det er således uden betydning, at kurators ydelse vedrørte konkursboets ekstraordinære omstændigheder.

I forhold til momsfritagelsen i momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f skal det således bemærkes, at momsfritagelsen ikke kun indebærer en momsfritagelse af de transaktioner, som udføres inden for rammerne af en handelsvirksomhed med værdipapirer, som anført af Kommissionen i sag C-29/08, AB SKF, præmis 44. Momsfritagelsen vedrører således også de tilfælde hvor det af organisatoriske årsager er nødvendigt at sælge andele i selskaber for at frigøre kapital til koncernen.

Kurator (Selskabet) er selvstændig tredjemand

Selskabet er uforstående overfor SKATs opfattelse i forhold til Selskabets selvstændige forvaltning af boet. SKAT sammenligner Selskabets ydelse med de faktiske omstændigheder i C-44/11, Deutsche Bank, hvori Deutsche Bank ikke kunne anses for at levere momsfri porteføljeforvaltning til investorkunder. EU-Domstolen begrundede blandt andet dette med, at banken selvstændigt traf beslutning vedrørende køb og salg af værdipapirer. I EU-dommen blev Deutsche Bank givet et selvstændigt ansvar i forhold til […] porteføljeforvaltningen af investorkundernes interesser og rådede derfor over aktiverne i investorkundernes navn og for deres regning.

Selskabet er enig med SKAT i, at Selskabet ikke leverer ydelser som er "[...] fuldstændig identiske med de ydelser som den finansielle virksomhed - Deutsche Bank - leverede i sagen C-44/11, Deutsche Bank." Forskellen på de af Selskabet leverede kuratorydelser og de ydelser leveret af Deutsche Bank i EU-dommen er - som anført i dommens præmis 39 - at de af Deutsche Bank leverede ydelser ikke indebar, at der blev gennemført transaktioner, hvorved rettigheder og forpligtelser for parterne med hensyn til værdipapirer opstod, blev ændret eller ophørte. Kuratorydelserne leveret af Selskabet medførte en ændring af anvendelsen af kapitalandelene, idet disse blev solgt som led i kurators varetagelse af konkursboet.

På baggrund af ovenstående, er det således Selskabets opfattelse, at Selskabets kuratorydelse kan anses for forhandling/formidling, således som dette defineres af EU-Domstolen. Samlet set skal de af Selskabet leverede kuratorydelser, derfor anses for at opfylde alle karakteristika i relation til Momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f og momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e.

Momsfritagelsen i momssystemdirektivets art. 135, stk. 1, litra f, om transaktioner i forbindelse med værdipapirer, er defineret på grundlag af arten af transaktionerne, og ikke på grundlag af leverandørernes status, hvilket indebærer, at identiske transaktioner momsmæssigt skal behandles ens. Der foreligger således ikke subjektive krav i relation til denne momsfritagelse. Når SKAT således i følgende del af SKATs indstilling lægger vægt på kurators rolle og ikke karakteren af kurators ydelser, er dette således ikke i overensstemmelse med momssystemdirektivet:

"SKAT lægger i den forbindelse vægt på, at kurator repræsenterer konkursboet i alle forhold og selvstændigt kan træffe afgørelse om alle forhold i boet og føre disse ud i livet (eksempelvis videreførelse af en driftsaktivitet og salg af selskabets aktiver. 

SKAT finder derfor ikke, at den i sagen omhandlede ydelse kan sammenlignes med en formidlings­ ydelse leveret af en uafhængig 3. mand, der ikke optræder som part i sagen og som ikke har en selvstændig interesse i en eventuel aftales indhold. Dette ændres ikke af, at eventuelle panthavere skal give deres samtykke inden et datterselskab, hvori der ejes en ejendom, sælges." 

En kuratorydelse adskiller sig fra almindelige rådgivningsydelser, idet kurator udpeges af Skifteretten eller en kreditor og således ikke vælges af konkursboet. Kurator har således ikke selvstændigt valgt at repræsentere konkursboet og har således af denne grund alene ikke selvstændig interesse i konkursboet og må derfor anses som tredjemand i forhold til konkursboet.

Selskabet er en selvstændig juridisk person forskellig fra konkursboet, som ligeledes anses for en selvstændig juridisk person. Selskabet, som kurator repræsenterer, er således forskellig fra konkursboet i enhver henseende. Dette gælder både for så vidt angår økonomiske, skattemæssige og andre erhvervsrelaterede forhold. Kurator bliver af de aktiver der findes i konkursboet vederlagt med det formål at sikre overholdelse af konkursboets forpligtelser i forhold til kreditorerne.

Det faktum, at kurator er forskellig fra konkursboet blev belyst i en utrykt afgørelse fra SKAT den 3. oktober 2013. I afgørelsen indrømmede SKAT omkostningsgodtgørelse til et konkursbo. Det har desværre ikke været muligt for os at fremskaffe afgørelsen, men vi formoder, at Landsskatteretten har denne mulighed. Omkostningsgodtgørelse opnås alene for ekstern bistand og således for bistand ydet af en anden selvstændig enhed end konkursboet selv. Det faktum, at konkursboet af SKAT får indrømmet omkostningsgodtgørelse for de af kurator leverede ydelser, må anses som SKATs blå­stempling af at kurator og konkursboet skal anses som to selvstændige personer uanset at dette burde være klart på trods af afgørelse.

Kurator skal repræsentere i boet i enhver henseende og varetage boets interesser jf. konkurslovens § 110, stk. 1. Kurator er således ikke part i aftalerne som indgås på vegne af konkursboet og kurator kan derfor ikke siges at have en selvstændig interesse i de af kurator indgåede aftaler. Dette ændrer dog ikke på, at kurator er en mellemmand, jf. ordlyden "kurator repræsenterer'' og "kurator varetager boets interesser''. Kurator har således det fornødne forhandlingsmandat til at handle på boets vegne, såfremt det er i boets interesser.

Kurator indstillede et samlet salær på DKK 5,15 mio. ekskl. moms. Se hertil bilag 6 og 7 (Salærindstilling 1 og 2). Af disse fremgår de af kurators leverede ydelser i hovedtræk samt at de væsentligste kreditorer i konkursboet har godkendt kurators salærindstilling inden dette blev fremsat til Skifteretten.

Der er således ikke tale om en almindelig rådgivningsydelse, men om en mellemmand, der forsøger at forhandle det bedst mulige resultat på plads for konkursboet.

Kurator har i nærværende sag formidlet et salg af kapitalandelene i konkursboets underliggende levedygtige datterselskaber. I salgsprocessen forestod kurator møder og forhandlinger med potentielle købere til kapitalandelene. Kurators forhandlinger og en supplerende due diligence proces resulterede i, at konkursboet og den potentielle køber af kapitalandelene indgik en betinget overdragelsesaftale vedrørende overdragelsen af samtlige kapitalandele i de levedygtige datterselskaber. Således har kurators ydelser i nærværende sag bestået af forhandlinger vedrørende konkursboets kapitalandele i de levedygtige datterselskaber.

Hvis kurator ikke skulle anses som en i forhold til konkursboet uafhængig 3. mand, måtte dette betyde, at konkursboet og kurator skulle anses for samme selvstændige afgiftspligtige person - i hvert fald hvis det af SKAT fremførte argument følges. I denne situation ville ydelsen ydet af kurator til konkursboet ikke været momsfritaget, men ydelsen ville heller ikke blive faktureret med moms. I de tilfælde hvor kurator og konkursboet skulle anses for samme afgiftspligtige person, ville ydelsen fra kurator til konkursboet falde udenfor momslovens anvendelsesområde. Kurators ydelse skal derfor, uanset om ydelsen anses for momsfritaget eller anses for at falde udenfor momslovens anvendelsesområde, faktureres uden moms til konkursboet.

I momssystemet er det ydelsen eller varen som undergår en vurdering af hvorvidt denne pålægges moms eller er momsfritaget. Det er således underordnet hvilken afgiftspligtig person, der leverer varen eller ydelsen. Af denne grund, er det således uden betydning for momsfritagelsen hvilken rolle kurator har i forhold til konkursboet, så længe at der er tale om levering af en ydelse omfattet af momsloven mellem to uafhængige afgiftspligtige personer.

Da ydelsen som kurator leverer, opfylder betingelserne som opstillet af EU-Domstolen og betingelserne som følger af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, skal denne anses for momsfritaget.

(…)".

Landsskatterettens afgørelse
Der skal tages stilling til, hvorvidt det er med rette, at Skatterådet har svaret "nej" til følgende spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H1 er berettiget til at fakturere kuratorsalæret vedrørende både (i) arbejdet forbundet med opretholdelsen og håndtering af drift i datterselskaberne og (ii) salgsprocessen uden moms, idet der er tale om en momsfritaget ydelse?
2. Såfremt spørgsmål 1 ikke besvares bekræftende, kan Skatterådet bekræfte, at H1 i så fald er berettiget til at fakturere kuratorsalæret vedrørende salgsprocessen uden moms, idet der er tale om en momsfritaget ydelse?

Der skal således tages stilling til, hvorvidt transaktionerne vedrørende den fortsatte drift af datterselskaberne og salgsprocessen kan kvalificeres som en transaktion omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, hvorved der i forbindelse med leveringen af disse ydelser ikke skal opkræves moms af kuratorsalæret.

Af momslovens § 4, stk. 1, fremgår følgende:

"Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering."

Af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, fremgår følgende:

"Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:
(…)
11) Følgende finansielle aktiviteter:
(…)
e) Transaktioner, herunder forhandlinger med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med værdipapirer,(…)"

Momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, implementerer bestemmelsen i momssystemdirektivets artikel 135, litra f), hvorefter:

"Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner:

(…)

f) transaktioner, herunder formidling, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med aktier, andele i selskaber eller andre sammenslutninger, obligationer og andre adkomstbeviser, bortset fra varerepræsentativer og de i artikel 15, stk. 2, omhandlede rettigheder og adkomstbeviser (…)."

Momslovens bestemmelser har til formål at implementere momssystemdirektivet i dansk ret. De nationale bestemmelser skal derfor inden for deres ordlyd fortolkes i overensstemmelse med de bagvedliggende bestemmelser i direktivet og EU-Domstolens praksis.

Det følger af EU-Domstolens praksis, at når en transaktion består af en flerhed af elementer og handlinger, skal der tages hensyn til samtlige omstændigheder ved den pågældende transaktion ved afgørelsen af, om der foreligger to eller flere særskilte ydelser eller én enkelt ydelse, jf. EU-Domstolens dom i sag C-44/11 (Deutsche Bank), præmis 18. I denne henseende har EU-Domstolen fastslået, at der foreligger én enkelt ydelse, blandt andet når to eller flere elementer eller handlinger, som en afgiftspligtig person leverer til forbrugeren, forstået som en gennemsnitsforbruger, er så nært forbundet, at de objektivt set udgør én enkelt, udelelig økonomisk ydelse, som det ville være kunstigt at opdele, jf. sag C-44/11 (Deutsche Bank), præmis 20-21 og C-41/04 (Levob Verzekringen og OV Bank), præmis 22.

EU-Domstolen har endvidere fastslået, at forhandlingsvirksomhed som omfattet af momssystemdirektivets artikel 135, litra f), tager sigte på en virksomhed, som udøves af en mellemmand, der ikke optræder som part i en kontrakt om et finansielt produkt, og som adskiller sig fra de kontraktmæssige ydelser, der typisk udføres af parterne i sådanne kontrakter. Mellemmandsvirksomhed er en tjenesteydelse, som udføres over for en kontraktpart, og som parten yder vederlag for, idet der er tale om en særskilt formidlingsvirksomhed. Virksomheden har til formål at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår en kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold, jf. blandt andet sag C-235/00, (CSC).

Det følger af EU-Domstolens faste retspraksis, at de udtryk, der anvendes til at betegne de i artikel 135, stk. 1, i direktiv 2006/112 fastsatte fritagelser, skal fortolkes strengt, da disse fritagelser er undtagelser fra det almindelige princip om, at moms opkræves af enhver tjenesteydelse, der udføres mod vederlag af en afgiftspligtig person, jf. præmis 42 i sag C-44/11 (Deutsche Bank).

Klageren blev den 10. januar 2014 udpeget som kurator for konkursboet efter G1 ApS. I forbindelse med afviklingen af konkursboet har klageren blandt andet varetaget almene bobehandlingsopgaver, vurderet mulige omstødelige dispositioner og ledelsesansvar, håndteret aktiver og mindre aktiver, haft kontakt til SKAT, løst opgaver i relation til mellemværende med koncernforbundne selskaber, løst opgaver i relation til passiver og fordringsprøvelse, ydet bistand til den fortsatte drift af datterselskaberne og gennemført salget af aktierne i datterselskaberne.

Klageren har indstillet et samlet kuratorsalær på 5.150.000 kr. ekskl. moms for opgaver udført i forbindelse med behandlingen af konkursboet. Ved indstilling af 3. november 2014 har klageren anmodet skifteretten om 4.200.000 kr. ekskl. moms i salær for opgaver udført i forbindelse med den fortsatte drift af datterselskaberne og selve salgsprocessen. Salærindstillingen blev godkendt af Skifteretten den 10. november 2014. Ved indstilling af 26. september 2016 har klageren anmodet Skifteretten om 950.000 kr. ekskl. moms i salær for øvrige bobehandlingsopgaver.

Som transaktionen foreligger beskrevet, finder Landsskatteretten, i overensstemmelse med Skatterådet, at klageren har leveret én samlet ydelse til konkursboet, som består af en momspligtig kuratorydelse, jf. momslovens § 4, stk. 1.

Landsskatteretten har herved henset til, at transaktionen i sin helhed består i forvaltning af konkursboet med henblik på afvikling heraf.

Landsskatteretten bemærker i øvrigt, at ingen del af den leverede kuratorydelse kan kvalificeres som formidling af værdipapirer omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e), da klageren i kraft af sin rolle som kurator ikke handlede i egenskab af en uafhængig mellemmand, der forhandlede på vegne af konkursboet.

Det ses således at være med rette, at Skatterådet har svaret nej til spørgsmål 1 og 2.

Landsskatteretten stadfæster herefter Skatterådets besvarelse af spørgsmål 1 og 2.