Klagepunkt	SKATs afgørelse	Klagerens opfattelse	Landsskatterettens afgørelse
Indkomståret 2012 Ej godkendt fradrag for selvangivet tab på konvertibel obligation	10.089.492 kr.	0 kr.	10.089.492 kr.

Faktiske oplysninger
På H1 ApS' generalforsamling den 1. marts 2012 blev det besluttet, at selskabet skulle optage et lån på op til 10 mio. kr. hos klageren [A] mod udstedelse af en konvertibel obligation til klageren med ret til på hvilket som helst tidspunkt at konvertere det samlede tilgodehavende til anparter i selskabet.

Lånet var afdragsfrit i 4 år efter obligationsudstedelsen og skulle forrentes med 3% p.a. Renterne skulle tilskrives løbende med mulighed for konvertering af de påløbne renter til anparter på samme betingelser som hovedstolen.

Det er oplyst i sagen, at der ikke er beregnet renter i perioden fra 17. december 2012 til 31. december 2013.

Anparterne i H1 ApS ejes med 100% af H2 ApS. Anparterne i H2 ApS ejes 100% af klageren, som således er den ultimative ejer af H1 ApS.

Den 16. december 2012 overdrog klageren den konvertible obligation med tilhørende renter til H2 ApS for 1.000 kr. Rentetilskrivningen frem til overdragelsen udgjorde 90.492 kr., hvorefter anskaffelsessummen blev opgjort til 10.090.492 kr., og tab ved afståelse til 10.089.492 kr., hvilket blev selvangivet som negativ aktieindkomst for indkomståret 2012.

Årsregnskaberne for H1 ApS for 2012 - 2014 er udarbejdet efter årsregnskabslovens bestemmelser for selskaber i regnskabsklasse B.

Den konvertible obligation fremgår af H1 ApS’ årsregnskab for 2012 i balancen under posten kortsigtede gældsforpligtelser med teksten "Gæld til virksomhedsdeltagere og ledelse", 10.092.013 kr.

I H1 ApS’ årsregnskab for 2013 fremgår gælden i balancen under posten kortsigtede gældsforpligtelser med teksten "Gæld til tilknyttede virksomheder", 10.104.347 kr.

I H1 ApS’ årsregnskab for 2014 fremgår gældsbrevet i balancen under posten gældsforpligtelser med teksten "Konvertible og udbyttegivende gældsbreve", 10.400.702 kr. I note 5 til regnskabet præciseres, at selskabet har udstedt et konvertibelt gældsbrev, der er forrentet på markedsvilkår, samt at ombytningskursen er 12.500, og at ombytningsfristen er den 29. februar 2016.

I H2 ApS’ årsregnskab for 2012 er den konvertible obligation indregnet til købesummen på 1.000 kr. i balancen under posten finansielle anlægsaktiver med teksten "Andre værdipapirer og kapitalandele".

I H2 ApS’ årsregnskab for 2013 fremgår de 1.000 kr. i balancen under posten omsætningsaktiver med teksten "Værdipapirer".

I H2 ApS’ årsregnskab for 2014 fremgår de 1.000 kr. i balancen under posten omsætningsaktiver med teksten "Andre værdipapirer og kapitalandele".

Der er fremlagt referat fra ekstraordinær generalforsamling, afholdt den 1. marts 2012 i H1 ApS og vedtægter af 1. marts 2012 og bilag 1, som indeholder vilkår for den konvertible obligation.

I henhold til § 1 i aftale af 1. marts 2012 indgået mellem klageren og H2 ApS, afgør klageren egenhændigt, om fordringen skal tilbagebetales med renter eller konverteres til anparter.

Generalforsamlingsbeslutningen af 1. marts 2012 om at udstede en konvertibel obligation blev ikke anmeldt til Erhvervsstyrelsen i umiddelbar forbindelse med den afholdte ekstraordinære generalforsamling.

Ifølge referat fra ekstraordinær generalforsamling afholdt den af 2. juli 2014, skete der aldrig anmeldelse til Erhvervsstyrelsen af de beslutninger om den konvertible obligation, der blev truffet på ekstraordinære generalforsamling den 1. marts 2012.

Den 17. oktober 2013 var der efterfølgende blevet vedtaget helt nye vedtægter i selskabet, som blev registreret hos Erhvervsstyrelsen inden for den normale anmeldelsesfrist. Vedtægterne indeholdt intet om den konvertible obligation.

Generalforsamlingen vedtog den 2. juli 2014 at indsende nye vedtægter til Erhvervsstyrelsen, som var identiske med de dagældende vedtægter af 17. oktober 2013, dog således at følgende bestemmelse, der fremgik af selskabets vedtægter af 1. marts 2012, blev tilføjet som nyt pkt. 3.3 i selskabets vedtægter:

"Selskabets generalforsamling har den 1. marts 2012 truffet beslutning om udstedelse af et konvertibelt gældsbrev med en pålydende værdi på DKK 10.000.000 med ret for långiveren til at konvertere sin fordring til nye anparter i selskabet. De nærmere vilkår for udstedelsen af det konvertible gældsbrev, herunder bestemmelserne om långivers retsstilling i tilfælde af kapitalforhøjelse, kapitalnedsættelse, udstedelse af tegningsoptioner, udstedelse af nye konvertible gældsbreve, opløsning, fusion eller spaltning forinden konvertering af det konvertible gældsbrev finder sted, fremgår af bilag 1 til disse vedtægter."

Følgende fremgår af registreringshistorik på www.CVR.dk:

"14.07.2014 Øvrige ændringer

Navn og adresse:

H1 ApS

...

CVR-NR. […], H1 ApS. På en ekstraordinær generalforsamling blev der den 1. marts 2012 truffet beslutning om at udstede et konvertibelt gældsbrev med en pålydende værdi på DKK 10.000.000 i henhold til selskabslovens § 167 og at træffe beslutning om den dertilhørende kapitalforhøjelse. På grund af en uheldig fejl hos anpartshaveren, var der ikke sket anmeldelse til Erhvervsstyrelsen af de beslutninger, der blev truffet på denne ekstraordinære generalforsamling af 1. marts 2012 inden for den normale anmeldelsesfrist. Den 17. oktober 2013 var der efterfølgende blevet vedtaget helt nye vedtægter i selskabet, som korrekt og inden for den normale anmeldelsesfrist var blevet registreret hos Erhvervsstyrelsen. Den 14. juli 2014 var der blevet indsendt nye vedtægter til Erhvervsstyrelsen, som er identisk med de vedtægter af 17. oktober 2013 dog således at den bestemmelse, der også fremgik af selskabets vedtægter af 1. marts 2012, men aldrig var blevet registreret i Erhvervsstyrelsen blev tilføjet som nyt pkt. 3.3 i selskabets vedtægter. Samtidigt blev "Vilkår for konvertibelt gældsbrev" af 1. marts 2012, der vil blive vedlagt som bilag 1 til selskabets vedtægter også indsendt til Erhvervsstyrelsen."

SKAT har den 30. januar 2015 anmodet Erhvervsstyrelsen om en vurdering af den konkrete beslutning om at udstede en konvertibel obligation, der ikke var anmeldt indenfor selskabslovens almindelige anmeldelsesfrist.

I henhold til Erhvervsstyrelsen svar af 5. maj 2015 til SKAT har det i den konkrete sag ikke haft betydning for gyldigheden af beslutningen om at udstede den konvertible obligation, at registreringen først fandt sted i 2014.

Erhvervsstyrelsen oplyser, at registreringen nok burde have været nægtet som følge af manglende aktualitet, da den almindelige anmeldelsesfrist for vedtægtsændringer var væsentlig overskredet. Det er Erhvervsstyrelsens opfattelse, at når der ikke er nægtet registrering i denne sag, så kommer det selskabet til gode.

Endelig oplyser Erhvervsstyrelsen, at hvis SKAT får en lignende sag en anden gang, så er det fornuftigt at stille spørgsmålstegn ved, om en meget sen registrering har konsekvenser for gyldigheden.

Sagsbehandlingen hos SKAT
Den 6. januar 2015 fremsender SKAT forslag til afgørelse, hvoraf følger, at SKAT ikke godkender fradrag for selvangivet tab på den konvertible obligation. SKAT begrunder forslaget med, at det ikke er sket registrering af vedtægtsændringer mv. i overensstemmelse med reglerne i selskabslovgivningen, hvorfor der i klagerens ejertid ikke har været en reel ret til at konvertere fordringen til anparter i H1 ApS.

Herudover lægger SKAT vægt på, at det ikke af selskabets bogføring, bilag eller regnskaber fremgår, at der skulle være tale om et konvertibelt lån. Kontoen benævnes således "Mellemregning med A". Det fremgår heller ikke af H2 ApS’ regnskab, at selskabet ultimo 2012 har overtaget et konvertibelt gældsbrev. SKAT konkluderer herefter, at der ikke er et eksternt bevis for, at der i 2012 er oprettet et konvertibelt låneforhold.

Efter modtagelse af indsigelser af 29. januar 2015 til forslag til afgørelse og Erhvervsstyrelsens civilretlige vurdering af det udstedte gældsbrev, fremsender SKAT den 3. september 2015 et fornyet forslag til afgørelse, hvoraf fremgår, at grundlaget for det forslag SKAT tidligere har fremsendt bortfalder, og SKAT frafalder derfor ændringen med den tidligere fremførte begrundelse.

Ifølge det fornyede forslag til afgørelse konkluderer SKAT, at bevisbyrden for, at fordringen var konvertibel, ikke anses for at være løftet.

Herefter fremkommer klagerens repræsentant med indsigelser i fire omgange, dels skriftlige og dels på møde hos SKAT den 17. november 2015.

Klagerens repræsentant fremsender den 25. september 2015 indsigelser til SKATs fornyede forslag til afgørelse. Som bilag 1 vedlægges en komprimeret beskrivelse dateret den 15. september 2015 om det intense år 2012 for selskabet H1 ApS. Beskrivelsen er udarbejdet af H1 ApS´ tidligere direktør, B.

Ifølge referat fra møde afholdt hos SKAT den 17. november 2015 udtaler SKATs medarbejder, at oplysninger, der eventuelt forelå i den tidligere revisors arbejdspapirer, kunne være relevante og ville, hvis de indeholdt oplysninger om det konvertible gældsbrev, eventuelt kunne hjælpe med at løfte bevisbyrden for påstanden om den konvertible obligations eksistens i 2012.

Den 2. december 2015 fremsender klagerens repræsentant kommentarer til SKATs mødereferat. Som bilag 1 vedlægges en udtalelse fra revisor C, hvoraf fremgår, at han havde kendskab til den konvertible obligation udstedt i 2012 af H1 ApS. Revisor oplyser, at den konvertible obligation er indregnet i H2 ApS 2012 regnskab til købesummen 1.000 kr. I selskabet H1 ApS er beløbet omfattet af passivposten gæld til virksomhedsdeltagere og ledelse.

Ved mail af 18. januar 2016 bekræfter SKATs medarbejder modtagelsen af kommentarer mv. til mødereferatet, samt at repræsentantens kommentarer, der ikke vedrører mødereferatet, vil indgå i sagen.

Vedrørende udtalelsen fra revisor C bemærker SKATs medarbejder, at der mangler oplysninger om tidspunktet for, hvornår revisoren fik kendskab til den konvertible obligation.

Den 26. januar 2016 skriver klagerens repræsentant i en mail til SKATs medarbejder, at han vil kontakte revisor C igen.

Den 9. februar 2016 fremsender klagerens repræsentant en mail til SKAT, vedhæftet en redegørelse af 4. februar 2016 fra H1 ApS´ tidligere direktør, B, om opstart af selskabet H1 ApS. B bekræfter i redegørelsen, at alle dokumenter vedrørende den konvertible obligation var på plads, da der blev afholdt generalforsamling i selskabet den 1. marts 2012.

Der blev ikke indsendt en præcisering af udtalelsen fra revisor C om, hvornår han fik kendskab til den konvertible obligation.

Med henvisning til B’ redegørelse og den tidligere fremsendte udtalelse fra revisor C oplyser klagerens repræsentant i mail af 9. februar 2016, at forventningen er, at sagen i det hele henlægges. Hvis SKAT vil fortsætte sagsbehandlingen, skal der ny agterskrivelse til, da de fremsendte oplysninger er vigtige.

Den 31. marts 2016 fremsender SKAT en afgørelse til klageren.

SKATs afgørelse
SKAT har ikke godkendt fradragsret for selvangivet tab på konvertibel obligation på 10.089.492 kr. for indkomståret 2012.

Af SKATs afgørelse fremgår bl.a.:

"Indledningsvist skal det anføres, at det er dig der i henhold til praksis har bevisbyrden for at du har lidt et fradragsberettiget tab, ligesom bevisbyrden for at der er tale om en konvertibel fordring omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, tillige påhviler dig, idet denne påstand taler til din fordel.

Da du er den ultimative ejer af selskabet H1 ApS og der derfor er tale om transaktioner mellem interesseforbundne personer, finder SKAT, at denne bevisbyrde er skærpet.

Spørgsmålet om fordringen er konvertibel eller ej, har den afgørende betydning for, om du har lidt et fradragsberettiget tab efter aktieavancebeskatningsloven, eller et ikke-fradragsberettiget tab efter kursgevinstloven.

SKAT finder ikke på det foreliggende grundlag, at du har løftet bevisbyrden herfor, idet der ikke foreligger noget objektivt eksternt bevis for, at selskabet H1 ApS har besluttet at udstede en konvertibel fordring i den periode i 2012, hvor du yder lånet til H1 ApS, og heller ikke på det tidspunkt fordringen afstås til H2 ApS.

Det eneste bevis der er fremlagt herfor, er dokumenter der er dateret og underskrevet af dig, og i et enkelt tilfælde af din ægtefælle.

Herudover er der i forbindelse med indsigelserne over SKATs forslag til ændring af skatteansættelsen fremsendt 2 notater udarbejdet af B, en bekræftelse fra revisor C, samt et uddrag af saldobalancen for H2 ApS, som eksternt bevis for at den konvertible obligation er udstedt i 2012.

Efter gennemgang af disse nye oplysninger, finder SKAT fortsat ikke, at du har løftet bevisbyrden, idet der ikke ved ovenstående anses for at være fremlagt et objektivt eksternt bevis for at dit mellemværende med selskabet skulle være konvertibelt i den periode i 2012 hvor du løbende yder lånet.

SKAT finder ikke, at den fremsendte erklæring fra revisor C bekræfter, at han havde kendskab til, at H1 ApS havde udstedt en konvertibel obligation i 2012, men alene at han havde kendskab til, at selskabet havde udstedt en konvertibel obligation, samt oplysninger om hvorledes denne var behandlet i årsregnskabet.

SKAT har bemærket, at din rådgiver har anmodet revisor C bekræfte, at han havde kendskab til konvertibel obligation udstedt i 2012 af H1 ApS, samt at SKAT efter modtagelsen af erklæringen har kontaktet din rådgiver, med henblik på at få erklæringen til præcist at angive, hvornår revisor C havde fået kendskab til udstedelsen af den konvertible obligation, og det er oplyst fra din rådgiver, at de havde kontakt til revisor C igen.

Idet erklæringen på trods af anmodningen herom fra dine rådgivere, ikke forholder sig til hvornår revisor C har fået kendskab til udstedelsen, samt at der ikke er indsendt en præcisering af erklæringen for så vidt angår hvornår revisor C fik kendskab til den konvertible obligation, må SKAT lægge til grund, at revisor C ikke havde kendskab til at den konvertible obligation var udstedt i 2012.

På den baggrund finder SKAT ikke, at den fremsendte erklæring kan anses for et bevis for at den konvertible obligation var udstedt i 2012.

Vedrørende saldobalancen skal det bemærkes, at alle posteringerne vedrørende købesummen er efterposteringer, dvs. posteringer foretaget efter 31/12 2012, og alene af den grund ikke i sig selv dokumentere eksistensen af en konvertible fordring i 2012, ligesom posteringerne er ikke nærmere dokumenteret i form af de underliggende bilag og efterposteringsspecifikationer.

SKAT har derfor også vedrørende saldobalancen kontaktet din rådgiver, idet en udskrift af transaktionslog eller posteringsjournal med registreringsdato eller lignende, og de underliggende bilag, kunne bidrage til at løfte bevisbyrden. Endvidere var det SKATs opfattelse, at en udskrift af log vedrørende ændringer af stamoplysninger m.v. ville bidrage, idet der herved kunne fastslås hvornår konto 5640 er oprettet og navngivet.

SKAT har ikke modtaget ovennævnte og på den baggrund finder SKAT ikke, at den fremsendte saldobalance kan anses for et bevis for at den konvertible obligation var udstedt i 2012.

Vedrørende notaterne fra B er det første udarbejdet den 15. september 2015 og er ifølge B en stærk komprimeret beskrivelse af forløbet der rummer de vigtigste elementer. I afsnittet "As investering" beskrives din investering som at du ville stille en kreditfacilitet til rådighed på op til 10 millioner DKK. Herudover nævnes din investering ikke.

Det andet notat er udarbejdet den 4. februar 2016 og beskriver etableringen af H1 ApS.

Heri anføres det omkring din investering, at han på et tidspunkt havde nævnt over for dig, at en model med et konvertibelt låneindskud kunne være fordelagtig for dig, og han derefter fandt en skabelon til formålet.

Det er SKATs opfattelse, at notatets bevismæssige vægt skal ses i lyset af at du og B er venner. Notatet kan på den baggrund ikke anses for at være objektivt, og der må derfor stilles skærpede krav til indholdet i notaterne.

SKAT har sammenholdt de 2 notater, dels med hinanden og dels med de øvrige oplysninger vi tidligere har modtaget fra dig og selskabet H1 ApS, herunder den beskrivelse af forløbet som selskabets direktør har indsendt.

Der er specielt lagt vægt på, at det første notat ikke omtaler at investeringen skulle være sket som et konvertibelt lån, uagtet at SKAT på dette tidspunkt havde fremsendt forslag om ændring af skatteansættelsen, hvori det anfægtes at der var udstedt en konvertible fordring i 2012. Det ville SKATs opfattelse derfor være naturligt at notats beskrivelse af din investering omtalte at det skete som en konvertible fordring.

Der er endvidere lagt vægt på, at det andet notat først udarbejdes efter din rådgiver har kontaktet revisor C med henblik på en præcisering af hans erklæring, jf. ovenstående, og dermed efter at revisor C tilsyneladende ikke har kunnet bekræfte, at han havde kendskab til, at den konvertible fordring var udstedt i 2012.

Endeligt er der lagt vægt på, at der er divergenser mellem de 2 notater, de øvrige oplysninger vi tidligere har modtaget fra dig og selskabet H1 ApS, og den beskrivelse af forløbet som selskabets direktør har indsendt.

Direktøren for H1 ApS har beskrevet selve opstarten således:

"I slutningen af 2011 kontaktes A (investor og stifter af H1 ApS) af D (ejer af G1 ApS og G2 ApS) om indgåelse af samarbejde vedr. udvikling af […] og produktion af […] til salg til større industri brug - baseret på et dansk patent, der på daværende tidspunkt var ejet af et selskab, som D kontrollerede."

Mens B i det første notat beskriver det således:

"…investorer i gang. D kontaktede undertegnede B (B) i slutningen af 2011 angående projektet.

Jeg følte mig overbevist om produktets potentiale og satte et møde op med A (A), som jeg kendte overfladisk via min hustru, der havde arbejdet sammen med ham i G3. Han arbejdede på det tidspunkt i virksomheden…"

Endeligt beskriver B det således i det andet notat:

"Etablering af H1 ApS

I januar 2012 spurgte jeg A om jeg kunne hjælpe med at etablere en virksomhed i Danmark. Da jeg havde gjort dette flere gange i forbindelse med diverse opstarter, sagde jeg ja til det.

Jeg hjalp herefter med at købe et selskab hos R1, samt diverse omkring etablering af bank og selskabskapital."

Der er således umiddelbart ikke overensstemmelse omkring tidspunkterne i de 2 første og det seneste notat, ligesom der ikke er overensstemmelse mellem hvem, der oprindelige tog kontakt til hvem.

Endeligt oplyses det i det andet notat at:

"Jeg researchede i februar 2012 lidt på internettet, og fandt en skabelon til formålet, ligesom jeg gjorde etablering af en licensaftale mellem H1 og G2, samt en del andre dokumenter."

SKAT har hos selskabet H1 ApS anmodet om at få indsendt eventuelle samarbejdsaftaler eller lignende med G2 ApS, G4 ApS, G5, og i den anledning oplyste selskabets rådgiver ved E at:

"Der findes ikke et specifikt aftaledokument. Aftalegrundlaget er kommet i stand ved afholdelse af adskillige møder og drøftelser mellem parterne, og der har været en mellem parterne klar indbyrdes fordeling mellem pengestrømme, afregninger af indtægter ved salg o.lign. Som følge af det manglende skriftlige aftalegrundlag, har ledelsen i H1 ApS udarbejdet en beskrivelse af hele forløbet som vedlægges. Beskrivelsen er udarbejdet til brug for SKATs gennemgang, så SKAT har bedre grundlag for at forstå transaktionerne."

Bs oplysninger om, at han researchede på internettet og fandt skabeloner omkring etablering af licensaftaler osv. stemmer således ikke overens med, at der ikke findes et skriftligt aftalegrundlag ifølge selskabet.

På baggrund af ovenstående finder SKAT ikke, at det seneste notat fra B kan tillægges nogen bevismæssig værdi, og at der som følge heraf ikke er fremlagt et objektivt eksternt bevis for, at dit mellemværende med selskabet skulle være konvertibelt i den periode i 2012 hvor du løbende yder lånet.

Efter SKATs opfattelse foreligger der derimod en del indikatorer på at gældsbrevet m.v. først er udarbejdet efter indkomståret 2012. Der er blandt andet konstateret følgende forhold:

1. Bogføring:

a.      Ifølge selskabets bogføring er konto 6861, der dækker dine indbetalinger m.v., benævnt "Mellemregning med A"
b.      Konto 6861 er, ifølge din revisor, en successiv udnyttelse af rammen på 10.000.000 kr. for den konvertible obligation. Ifølge selskabets bogføring på konto 6861 har du dog netto indbetalt 10.180.000 kr. og ikke alene de 10.000.000 kr. som er rammen for den konvertible obligation.
c.      Brutto er der indbetalt 10.930.000 kr. idet der sker en kreditering den 24.10.2012 på 750.000 kr. med teksten "Lån tilbage A2", uagtet at dette er i strid med bestemmelserne om tilbagebetaling, hvor det direkte fremgår af pkt. 3.2 og 3.3, samt pkt. 4.1, at der ikke kan ske tilbagebetaling før kreditor forlanger det, samt at kreditor først kan forlange det 4 år efter udstedelsen af obligationen.
Din revisor har oplyst, at der er tale om fejlkontering af bilag 120 som rettelig var en indbetaling fra F, By Y1, samt at fejlkonteringen er tilbageført ved bilag 122, hvorfor der ikke er tale om et afdrag.

Denne forklaring understøttes umiddelbart ikke af det forhold at selskabet H1 ApS ved modtagelsen af indbetalingen, jf. bilag 120, har lidt et kurstab som er fratrukket på konto 4481 - "Valutakursdifference, kreditorer tab". Tabet udgør 5.240 kr. Dette tab er ikke tilbageført.

d.      De 180.000 kr. der er indbetalt udover obligationens låneramme på 10.000.000 kr. kan ikke henføres til specifikke enkeltstående betalinger, hvorfor der umiddelbart ikke er tale om fejl i bogføringen.
e.      Ifølge kontoudskrift fra kontoen - dateret den 7. maj 2013 udgør saldoen 10.278.843,14 kr. bestående af ovennævnte 10.180.000 kr., samt rente der ifølge bilag nr. 201 er beregnet til 98.843,14 kr. Renteberegningen omfatter alle de indbetalte 10.180.000 kr. og er foretaget frem til den 31.12 2012.
f.       Ifølge kontoudskrifter fra kontoen - dateret den 2. juli 2014 - er der foretaget 3 efterposteringer, nemlig en tilbageførsel af de beregnede renter på 98.843,14, en debitering på 10.000.000 kr. der benævnes "fordring solgt til H2", samt en kreditering af 377,57 kr. der bærer teksten "rente A".
g.      Modposten til ovenstående efterpostering på de 10.000.000 kr. sker på konto 6860, som er benævnt "Mellemregning med anpartshaver". På denne konto efterposteres også en ny renteberegning med henvisning til bilag 201. Rente udgør her alene 90.492,30.
h.      Saldo på konto 6860 udgør herefter 10.092.013,25 kr. idet der i forvejen var 2 posteringer på kontoen vedrørende rejseudlæg for i alt 1.520,95 kr.
i.       Overdragelsen af fordringen bogføres først efter 7. maj 2013, uagtet at overdragelsen er dateret den 16. december 2012.

2. Forrentning:

a.      Bilag 201, som indgår i selskabets bilagsmateriale, omfatter en beregning af renten på konto 6861: "Mellemregning med A". Renten ifølge bilaget udgør 98.843,14 kr.
b.      Renten beregnes som 3% af hovedstolen ud fra antal dage i forhold til et år på 360 dage. Renten tilskrives ved bevægelse, og der beregnes rentes rente fra tilskrivningen. Renteberegningen omfatter alle de indbetalte 10.180.000 kr. og er foretaget frem til den 31.12 2012.
c.      Efter 7. maj 2012 tilbageføres denne postering, og der efterposteres i stedet en rente på 90.492,30. på konto 6860: "Mellemregning med anpartshaver". Denne beregning indgår ikke i selskabets bilagsmateriale, men er indsendt af dig. På konto 6861: "Mellemregning med A" efterposteres en rente på 377,57. Den præcise beregning af beløbet kendes ikke, men umiddelbart svarer det til en rente på 3% af de resterende 180.000 kr. fra indbetaling til 31. december 2012.
d.      Renten ifølge dit bilag beregnes også som 3% af hovedstolen ud fra antal dage i forhold til et år på 360 dage, men reduceres så yderligere med forholdet 360/365. Renten tilskrives ved bevægelse, og der beregnes rentes rente fra tilskrivningen. Renteberegningen omfatter alene indbetalinger til og med 10.000.000 kr., og er alene foretaget frem til den 16.12 2012.
e.      Ifølge den konvertible obligation skal lånet forrentes med 3% p.a. Renten beregnes fra udbetaling og tilskrives løbende.
f.       Ifølge vilkårene for konvertibelt gældsbrev skal lånet forrentes med 3%. Renten beregnes, som det aktuelle antal dage i forhold til et år med 360 dage. Renten skal beregnes og tilskrives månedligt.
g.      Ud fra de foreliggende årsregnskaber for debitor og kreditor, ses der ikke at være beregnet rente af fordringen efter 16. december 2012, eller i 2013. Først i årsregnskabet for 2014 er der igen beregnet rente af fordringen, og da alene for 2014.

3. Årsregnskab m.v.

a.      Ifølge pkt. 5 i den konvertible obligation skal debitors regnskab indeholde en note vedrørende de mest vidtrækkende betingelser for lånet, inklusive tilbagebetalingsbetingelserne, med det formål, at oplyse debitors øvrige kreditorer om lånet. Debitors regnskaber for 2012 og 2013 indeholder ikke en sådan note. Først i årsregnskabet for 2014 fremgår noten af selskabets årsregnskab.
b.      Debitors årsregnskaber for 2012 og 2013 indeholdt ingen oplysninger om at selskabet skulle have optaget en konvertibel gæld. Først i årsregnskabet for 2014 fremgår forholdet af selskabets årsregnskab.
c.      Ifølge revisionsprotokollatet for 2012 oplyses det, at revisor har foretaget kontrol af, at ledelsen har overholdt de pligter, som den ifølge selskabslovgivningen er pålagt med hensyn til at oprette og føre bøger, fortegnelser og protokoller m.v. Det fremgår ikke af protokollen, at vedtægtsændringen pr. 1. marts 2012 m.v. ikke var anmeldt til Erhvervsstyrelsen som den burde have været.

4. Øvrigt

a.      Det fremgår af pkt. 6 i det indsendte udaterede referat fra generalforsamlingen den 1. marts 2012, at registreringsomkostninger og øvrige omkostninger ved kapitalforhøjelsen skal afholdes af selskabet og anslås til DKK 10.000, eksklusive moms. Selskabet ses ikke at have afholdt sådanne udgifter, idet den eneste udgift af denne art vedrører advokatudgift til et direktørskifte, jf. bilag 86.
b.      Ifølge det udaterede referat fra generalforsamlingen den 1. marts 2012 henvises der for en nærmere beskrivelse af vilkårene for udstedelsen af det konvertible gældsbrev til dokumentet "Vilkår for konvertibelt gældsbrev". Selve den konvertible obligation er underskrevet den 1. marts 2012. Indholdet i de 2 dokumenter afviger meget fra hinanden, både i indhold, omfang og ordvalg/sprog.
c.      Ifølge selskabets bilag er det først efter maj 2012, at der indgik en ordre fra G6.

På baggrund af ovenstående indikationer er det SKATs opfattelse, at det konvertible gældsbrev først er udstedt efter den 7. maj 2013. Dette synspunkt begrundes blandt andet med følgende forhold:

1.      Det fremgår på intet tidspunkt af selskabets bogføring, bilagsmateriale eller årsregnskaber, at der skulle foreligge et konvertibelt mellemværende.
2.      Efterposteringerne foretaget efter 7. marts 2013, herunder specielt den ændrede renteberegning, beviser efter SKATs opfattelse, at det først er efter denne dato, at man forsøger at indarbejde vilkårene fra den konvertible obligation i regnskabsgrundlaget. Den "dobbelte" omregning af renteberegningen til et år på 360 dage understøtter umiddelbart SKATs synspunkt.
3.      Hverken den først beregnede rente eller den ændrede renteberegning sker i henhold til bestemmelserne i "Vilkår for konvertibelt gældsbrev".
4.      Der er ikke i perioden 16. december 2012 til 31. december 2013 beregnet rente af obligationen. Uanset hvem der er debitor på obligationen, burde der være beregnet renter, specielt under hensyn til at den beregnede rente også skulle kunne konverteres, og derfor løbende øgede selskabets forpligtigelse til at forhøje kapitalen. Først i årsregnskabet for 2014, og altså efter SKAT er begyndt at undersøge forholdet, er der igen beregnet rente af fordringen.
5.      Et debitorskifte burde, som udgangspunkt ikke medføre en ændret renteberegning m.v.
6.      Ifølge din rådgivers oplysninger blev obligationen udstedt med det formål at finansiere den masseproduktion, der fulgte med ordren til G6. Idet denne ordre umiddelbart først er indgået efter maj 2012, ses der umiddelbart ikke grundlag for at denne finansiering tilføres selskabet allerede fra 1. mart 2012 idet kapitalbehovet ikke var kendt på dette tidspunkt.

Herudover kan undre det SKAT, at der er så stor forskel på indhold, ordlyd, opbygning og skrifttype mellem vilkårene for det konvertible gældsbrev og selve den konvertible obligation, når der er henset til, at disse dokumenter ifølge dig skulle være udarbejdet stort set samtidigt.

Der er således en forskel på væsentlige forhold omkring konverteringsperioden, forfald, afdrag og forrentning. Samtidigt er der en del bestemmelser i selve obligationen som ikke hidrører fra vilkårene, f.eks. bestemmelsen, om at debitors årsregnskab skal indeholde en note vedrørende de mest vidtrækkende betingelser for lånet, samt at kreditor ikke må overdrage obligationen uden samtykke fra debitors direktion. Omvendt er der også forhold i vilkårene der ikke er overført til obligationen, f.eks. bestemmelsen om at selskabet ikke uden skriftligt samtykke fra långiver må overdrage sine rettigheder eller forpligtigelser i forhold til lånet helt eller delvist.

SKATs stillingtagen til din rådgivers indsigelser m.v. vedrørende ovennævnte indikationer m.v.:

Revisor har redegjort for hvorledes det konvertible gældsbrev først er indarbejdet i bogholderiet i forbindelse med årsregnskabsudarbejdelsen, hvilket efter SKATs opfattelse bekræfter at bogføringen ikke kan anvendes som bevis for at den konvertible fordring er udstedt i 2012.

Vedrørende bemærkningen om at det er selskabets første regnskabsår, hvor der anvendes en standard kontoplan, og at det skulle være forklaringen på, at kontoen med dit tilgodehavende skulle være navngivet mellemregning med A, skal det bemærkes, at en standardkontoplan ikke indeholder en konto med dette navn, og det derfor har krævet en aktiv handling fra selskabet at navngive kontoen med dette navn.

Set i lyset heraf må det umiddelbart lægges til grund, at hensigten med kontoen på dette tidspunkt alt andet lige må anses for at have været at en mellemregningskonto, og ikke et konvertibelt lån.

Rådgiver oplyser, at det er korrekt, at der fejlagtigt ikke er beregnet renter i perioden fra 17. december 2012 til 31. december 2013 og at forholdet ikke udløser skat, da der er tale om rente mellem 2 sambeskattede selskaber.

Den manglende forretning har dog fortsat en betydning, idet den tilskrevne rente ifølge vilkårene også kan konverteres til anpartskapital. Noten omkring det konvertible gældsbrev der nu optræder i årsregnskabet for 2014 for H1 ApS er således fejlbehæftet, idet det beløb der kan konverteres reelt er større end det anførte beløb.

Herudover har rådgiver ikke forhold sig til det anførte vedrørende renteberegningen, herunder specielt hvorfor den først beregnede rente blev tilbageført og om beregnet.

Rådgiver har heller ikke forholdt sig til hvorfor selskabet H1 ApS har afholdt et kurstab vedrørende indbetalingen fra F såfremt det alene er en fejlkontering. Dette forhold indikerer efter SKATs opfattelse derfor fortsat, at kontoen på daværende tidspunkt rent faktisk blev anvendt som mellemregning.

Vedrørende revisionsprotokollatet anføres det af din rådgiver, at det ikke er revisors opgave, at kontrollere, at vedtægterne ajourføres eller at selskabet overholder formalia i forbindelse med ændring af vedtægterne, hvilket SKAT er enig i, men det er SKATs opfattelse, at revisor umiddelbart burde have omtalt den manglende registrering i sin afrapportering, idet forholdet er ansvarspådragende i henhold til selskabslovens § 366. Efter SKATs opfattelse burde forholdet være omtalt, uanset revisors eventuelle vurdering af, at den aktuelle risiko for, at der rent faktisk ville blive gjort ansvar gældende var ringe eller meget lille.

Den nuværendes revisors bemærkninger om, at den manglende noteoplysning ikke havde nogen særlig interesse for andre regnskabslæsere end de eksisterende aktionærer, harmonere umiddelbart ikke med kvalitetskravene i årsregnskabslovens § 12, stk. 2 hvoraf det fremgår at årsrapporten skal udarbejdes således, at den støtter regnskabsbrugerne i deres økonomiske beslutninger, herunder nuværende og mulige virksomhedsdeltagere.

Omkring din rådgivers bemærkning om forskellene mellem referat fra generalforsamlingen "Vilkår for konvertible gældsbrev" er det ikke SKATs opfattelse at der er tale om naturligt forekommende "nuanceforskelle", men derimod forskel på væsentlige forhold omkring konverteringsperioden, forfald, afdrag og forrentning.

Vedrørende det forhold, at der, ifølge din rådgiver, ingen logik eller incitament er til at håndtere en sådan investering alene på en mellemregning, som SKAT indikere, skal det bemærkes, at ingen af selskabets øvrige aftaler med f.eks. B/G7 eller D/G2 ApS og G5 hviler på et specifikt aftaledokument.

Overdragelsessummen

SKAT har i det seneste forslag til ændring af skatteansættelsen fremsat en sekundær påstand - Tilsidesættelse af overdragelsessummen.

Din rådgiver har gjort indsigelser mod dette, og SKAT skal beklage dette ordvalg, idet der reelt ikke er tale om en sekundær påstand, men om en sideordnet argumentation omkring værdiansættelsen af tabet, uagtet om dette kunne henføres til en konvertible obligation eller ej.

Vedrørende selve forholdet, er der efterfølgende fremsendt dokumentation for at fordringen reelt var tabt ved udgangen af indkomståret 2012, hvorfor der er enighed om værdiansættelsen af fordringen ved overdragelsen til H2 ApS.

Processuelle indsigelser:

Din rådgiver har anført, at SKAT allerede ved den første agterskrivelse har tiltrådt det forhold, at H1 har udstedt en konvertible obligation, hvorfor det gøres gældende, at faktum allerede er fastslået.

Det forhold, at SKAT efterfølgende bestrider dette faktum, med det formål at ændre begrundelsen for forsat ikke at godkende det selvangivne tab, anses endvidere for et brud med officialmaksimen, og behørig sagsoplysning, og at det materielt bliver i strid med magtfordrejningsgrundsætningen.

SKAT finder ikke, at der i den første agterskrivelse er taget stilling til hvornår det konvertible gældsbrev er udstedt.

SKAT havde fejlagtigt den opfattelse, at en manglende registrering havde den retsvirkning at beslutningen bortfaldt, hvorfor det på den baggrund ikke var væsentligt om der reelt var udstedt en konvertible fordring eller ej i marts 2012, idet den i alle tilfælde var bortfaldet, som følge af at der først var sket registrering i 2014.

Herudover konkluderede SKAT i øvrigt i agterskrivelsen, at der ikke på baggrund af de foreliggende oplysninger var noget eksternt bevis på at der i 2012 var oprettet et konvertibelt låneforhold.

SKAT finder således ikke at vi har lagt usaglige hensyn til grund for sagens bedømmelse.

SKAT finder endvidere, at vi har forsøgt alle muligheder for at få sagen belyst bedst muligt.

Der ses på den baggrund således ikke for at være sket de processuelle fejl, som din rådgiver anfører, som skulle være til hinder for at vi gennemfører den varslede ændring af din skatteansættelse."

Følgende fremgår af SKATS høringssvar af 7. juli 2016:

"Ad Realia fastholder SKAT, at der ikke er fremlagt bevis for at den konvertible obligation er udstedt i 2012, samt at det ud fra selskabet bogføring, forretning, årsregnskaber m.v. er SKATs opfattelse at det konvertible gældsbrev først er udstedt/udarbejdet efter 7. maj 2013.

Ad Formalia finder SKAT, at alle oplysninger som klager har indsendt, er behandlet i sagen, samt at forholdet omkring klagers ønske om en fornyet agterskrivelse er behandlet i afgørelsen."

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på vegne af klageren nedlagt påstand om, at der foreligger en konvertibel obligation, som er anmeldt og registreret i Erhvervsstyrelsen, hvorved fradrag for tab på konvertibel obligation efter aktieavancebeskatningslovens regler skal indrømmes med 10.089.492 kr.

Det er repræsentantens opfattelse, at SKAT ved afgørelse af 31. marts 2016 uberettiget og vilkårligt har ændret grundlaget for klagerens skat for indkomståret 2012.

Repræsentanten har anført følgende:

· "At kravet om eksternt objektivt bevis for den konvertible obligation er opfyldt ved Erhvervsstyrelsens og Cs erklæringer.
·  Det tilkommer ud fra såvel det formelle som materielle specialitetsprincip alene Erhvervsstyrelsen at vurdere gyldigheden i beslutningen om at udstede en konvertibel obligation - og dette har Erhvervsstyrelsen godkendt, jf. høringssvar fra Erhvervsstyrelsen til SKAT.
· At der ikke kan rejses krav om yderligere eksternt bevis, men til trods for dette har A dog alligevel løftet bevisbyrde ved at fremlægge en række udtalelser som underbygger de givne forklaringer og understøtter det skrevne grundlag og generelforsamlingsbeslutningen. SKAT har dog ved forkert bevisvurdering og vilkårligt ikke lagt noget af dette til grund.
· At A har imødekommet alle SKATs opfordringer om dokumentation for udstedelse af konvertible obligation.
· At den konvertible obligation er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.
· At A har tilvejebragt samtlige oplysninger, som SKAT har udbedt sig i sagen vedrørende det selvangivne tab.
· At der foreligger en konvertibel obligation, som A har fradragsret for i 2012 som følge af tab.
· At SKAT i agterskrivelse af 6. januar 2015 anerkender fordringen - og at SKAT senere i forløbet ved møde hos SKAT i […] anerkender tabets omfang, og den tidsmæssige periodisering af tabet.
· At SKAT ved nægtelse af fradrag med henvisning til at A har bevisbyrden for det fradragsberettigede tab, reelt stiller krav om et ikke nærmere defineret "eksternt bevis" der ikke findes hverken i denne sag eller ved enhver anden udstedelse af en konvertibel obligation.
· At det med de foreliggende oplysninger og hele sagsprocessens karakter er SKAT som har bevisbyrden og ikke A. A har løftet den objektive bevisbyrde for tabet og berettigelsen - og tilmed har han også løftet den "subjektive" bevisbyrde ved de oplysninger mv. som er fremlagt.
· At SKAT skal anerkende notater og faktuelle forhold udarbejdet og oplyst af B, og SKAT kan ikke usagligt tage forhold ud af en kontekst med henblik på at underkende notaterne.
..."

"Bevisbyrden (bevisreglerne i dansk ret)

SKATs begrundelse for ikke at godkende As selvangivne tab udtrykker følgende bevisopfattelse:

· SKAT finder ikke på det foreliggende grundlag, at du har løftet bevisbyrden herfor, idet der ikke foreligger noget objektivt eksternt bevis for, at selskabet H1 ApS har besluttet at udstede en konvertibel fordring i den periode i 2012, hvor du yder lånet til H1 ApS, og heller ikke på det tidspunkt fordringen afstås til H2 ApS.

Bevisbyrden for et tabsfradrag ved konvertibel obligation er fra vores klients side løftet ved følgende objektive forhold:

·        Registreringen i Erhvervsstyrelsen - som er sket efterfølgende og anerkendt pr. 14. juli 2014.
·        Erhvervsstyrelsens svar af 5. maj 2015 til SKAT, hvortil Erhvervsstyrelsen oplyser, at det ikke har betydning for gyldigheden, at registreringen først fandt sted i 2014.
·        Erhvervsstyrelsen oplyser, at det forhold, at beslutningen vedrørende den konvertible obligation ikke blev nægtet registreret, må komme selskabet til gode.
·        Revisor C bekræfter skriftligt at have kendskab til den udstedte konvertible obligation.
·        At der hverken findes eller kan kræves yderligere eksternt bevis.
·        At der skattemæssigt ikke er angivet krav om konkret eksternt bevis, men derimod alene at der skal være tale om en fordring med en reel konverteringsret - hverken mere eller mindre.
·        At SKAT skal anerkende notater og faktuelle forhold udarbejdet og oplyst af B, som bistod dengang med selskabsmæssige forhold, forvaltning, administration mv.

Praksis og afgørelse om konvertible obligationer

Den 30. september 2011 (j.nr. 10-02495) har Landsskatteretten oplistet krav mv. til en konvertibel obligation. Landsskatterettens begrundelse var som følger:

"Den skattemæssige behandling af konvertible gældsbreve/obligationer følger af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3. I bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, (Lovforslag nr. 78 fra 2005, forslag til lov om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier mv.,) fremgår følgende:

"(. .. )

Ved konvertible obligationer forstås gældsbreve udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, der giver långiveren (ejeren) en reel ret t il at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring t il aktier eller anparter, behandles den konvertible obligation som en fordring omfattet af kursgevinstlovens regler. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling. Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for indehaveren (kreditor) til på et nærmere fastsat tidspunkt at forlange obligationerne ombyttet med aktier.

Aktieavancebeskatningslovens regler finder alene anvendelse ved indfrielse af konvertible obligationer, når den kontante indfrielse sker til det på forhånd aftalte indfrielsestidspunkt (forfaldstidspunktet) til den på forhånd aftalte indfrielseskurs. Ved indfrielse forud for forfaldstidspunktet eller på forfaldstidspunktet til et beløb, som overstiger det aftalte indfrielsesbeløb, omfattes indfrielsen af reglerne i ligningslovens § 16 B. Det vil sige, at det faktiske indfrielsesbeløb beskattes som udbytte. Konverteringen af den konvertible obligation til aktier eller anparter har ikke skattemæssige konsekvenser."

For så vidt angår de selskabsretlige konvertible obligationer, er der fastsat bestemmelser herom i den tidligere aktieselskabslovs § 41 samt den nugældende selskabslovs § 167.

Det fremgår således af bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, at der er to betingelser, som skal være opfyldt for, at der skattemæssigt kan foreligge en konvertibel obligation, nemlig at der skal være tale om en fordring mod låntager, som långiver kan kræve indfriet kontant og samtidig skal långiveren have en reel ret til på et nærmere angivet tidspunkt at kunne forlange ombytning til aktier.

Er dette ikke tilfældet, vil det konvertible gældsbrev blive behandlet som en fordring omfattet af kursgevinstlovens regler. Det bemærkes, at det fremgår af de fremlagte låneaftaler, at klageren til enhver tid kan konvertere lånet til egenkapital hos låntageren (direkte oversat). Samtidig fremgår de nærmere betingelser for lånet og tilbagebetalingen heraf i punkt 1-2 i de nævnte låneaftaler. Henset til de fastsatte bestemmelser i låneaftalerne må betingelserne for at anse forholdene for konvertible obligationer i skattemæssig henseende anses at være til stede, da klageren, efter en konkret vurdering, er sikret en reel ret til at konvertere lånene til aktiekapital hos låntageren, idet herved bemærkes, at udtrykket "equity in the Borrower" må forstås som aktiekapital hos låneren.

Landsskatterettens begrundelse:

"Det bemærkes ligeledes, at det ikke kan anses at have nogen betydning i denne forbindelse, om klageren rent faktisk har foretaget en konvertering, eller hvorledes klageren regnskabsmæssigt har håndteret gældseftergivelsen, idet aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, efter sin formulering omtaler en konvertibel obligation som et værdipapir, der kan konverteres til aktier.

Det forhold, at der ikke i forvejen i aftalerne klart er fastsat, til hvilken kurs en konvertering kan ske, kan ikke anses for tilstrækkeligt til, at der så ikke kan foreligge en konvertibel obligation i relation til aktieavancebeskatningsloven § 1, stk. 3.

Det er derfor med rette, at SKAT ikke har anset de pågældende forhold for omfattet af kursgevinstlovens regler, men af ligningslovens § 16 B, idet eftergivelsen af gælden, der er sket før den aftalte forfaldstid, må anses som en afståelse i ligningslovens forstand. Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor."

På baggrund af Landsskatterettens begrundelse i nævnte sag kan det konstateres;

·        at der er to betingelser, som skal være opfyldt for, at der skattemæssigt kan foreligge en konvertibel obligation;
o   nemlig at der skal være tale om en fordring mod låntager, som långiver kan kræve indfriet kontant og
o   samtidig skal långiveren have en reel ret til på et nærmere angivet tidspunkt at kunne forlange ombytning til aktier.
·        at det ikke kan anses at have nogen betydning, hvorledes den konvertible obligation er håndteret regnskabsmæssigt.

På den baggrund kan det konstateres, at der ikke - som krævet af SKAT - kan kræves yderligere bevis end allerede foreliggende i sagen for A:

·        konvertibel obligation som er udstedt og besluttet og fremlag
·        registrering hos Erhvervsstyrelsen der er rette myndighed i denne henseende
·        udtalelse fra Erhvervsstyrelsen til SKAT efter høring fra SKAT
·        erklæring fra revisor C
·        oplysninger og erklæring fra B
·       øvrige bevisligheder i sagen.

SKATs "slingrekurs" i begrundelserne (facadelegitimationen)

Det er materielt i strid med magtfordrejningsgrundsætningen, at SKAT, efter at have anerkendt i agterskrivelse af 6. januar 2015, at der er udstedt et gældsbrev - her var SKATs begrundelse, at det ikke var konvertibelt låneforhold · nu bestrider faktum med det formål - at ændre begrundelsen for ikke at ville/skulle anerkende det selvangivne tab på den konvertible obligation.

Derudover har SKAT ikke efterkommet et ønske om en ny agterskrivelse, da der er fremsendt oplysninger, som er vigtige for As sag, hvorfor afgørelsen er ugyldig.

Det bemærkes, at oplysningerne er indsendt til SKAT på SKATs egen foranledning, og dermed direkte efter opfordring på møde den 17. november 2015 hos SKAT, hvor SKAT opfordrede til, jf. referat;

SKAT-1 (SKAT-1, SKAT) fremførte, at oplysninger der evt. foreligger i den tidligere revisors arbejdspapirer kunne være relevante og ville, hvis de indeholdt oplysninger om det konvertible gældsbrev, eventuelt kunne hjælpe med at løfte bevisbyrden for påstanden om den konvertible obligations eksistens i 2012.

Ovenstående fremgår af SKATs mødereferat.

Sagens forløb og sagsprocessen

SKATs skrivelse af 8. maj 2014 - SKAT har brug for oplysninger fra dig

SKAT anmoder om oplysninger fra vores klient, således at de kan behandle As skat for 2012.

SKAT anmoder om følgende oplysninger:

·        Opgørelse af det selvangivne tab.
·        Dokumentation for afståelses· og anskaffelsessummer.
·        Dokumentation for afståelses· og anskaffelsestidspunkter.

R2's (tidligere [...]) skrivelse af 2. juni 2014 - Indsendelse af oplysninger vedrørende A

R2 (tidligere [...]) ved partner E fremsender oplysninger til SKAT på vegne af vores klient A. Af vores skrivelse fremgår fakta gældende for tabet på den konvertible obligation, hvortil fremsendes bilag vedrørende det konvertible lån, rentetilskrivningen samt overdragelsesaftalen.

R2 (tidligere [...]) oplyser i vores skrivelse, at det konvertible lån skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, samt opgøres efter gennemsnitsmetoden. Dette er baggrunden for, at der er tale om negativ aktieindkomst og ikke kapitalindkomst.

Vi forklarede endvidere SKAT ved SKAT-1, at A havde mulighed for at konvertere lånet til aktier, men at han fravalgte dette, og valgte i stedet at overdrage den konvertible obligation, idet debitor var blevet nødlidende.

Som følge af at H2 ApS er aktionær i H1 ApS, var det hensigtsmæssigt at overdrage den konvertible obligation.

R2 (tidligere [...]) forklarede ligeledes SKAT baggrunden for den konvertible obligation i samme skrivelse.

SKATs skrivelse af 12. juni 2014 - SKAT har brug for oplysninger

SKAT fremsender skrivelse til H1 ApS.

SKAT oplyser, at de har fået oplyst, at selskabet i 2012 har udstedt en konvertibel obligation med en låneramme på op til 10.000.000 kr. excl. renter, men at denne hverken fremgår af selskabets årsregnskab eller af de oplysninger, som de har, kunne trække fra Erhvervsstyrelsen. SKAT anmodede på denne baggrund om følgende oplysninger:

·        Kopi af gennemførte vedtægtsændringer siden stiftelsen og til dato, herunder dokumentation for at ændringerne er anmeldt til Erhvervsstyrelsen.
·        Kopi af generalforsamlings- eller forhandlingsprotokol, hvoraf beslutningen om udstedelsen af den konvertible obligation og dermed kapitalforhøjelsen fremgår.
·        Revisionsprotokollat for 2012.
·        Kontospecifikationer og eventuelle efterposteringer for 2012.
·        Redegørelse for værdiansættelse af eventuelt varelager når henses til regnskabets oplysninger om varesalg og varekøb.
·        Redegørelse og eventuel dokumentation for nedskrivning af varelager for ukurans m.v.
·        Oplysninger om eftergivelse af tilgodehavende hos det tidligere G2 ApS, idet forholdet umiddelbart ikke fremgår af selskabets regnskab.

R2's skrivelse af 14. juli 2014 - Indsendelse af oplysninger

R2 fremsender under henvisning til SKATs anmodning af 12. juni 2014 de udbedte oplysninger. Vi vedlægger som bilag til skrivelsen til SKAT følgende:

·        Generalforsamlingsreferat fra 1. marts 2012.
·        Vedtægter af 1. marts 2012 og bilag 1 til selskabets vedtægter (vilkår for konvertibelt gældsbrev).
·        Kopi af generalforsamlingsbeslutning af 2. juli 2014, selskabets nye vedtægter af 2. juli 2014 og fuldstændig rapport af 11. juli 2014, hvoraf fremgår at samtlige relevante selskabsretlige forhold er blevet registreret hos Erhvervsstyrelsen.
·        Kontospecifikationer og revisionsprotokollat for 2012.
·        Oplysninger vedrørende årsagen til, der ikke fremsendes bilag omhandlende varelager og varesalg.

A imødekommer dermed samtlige udbedte opfordringer om yderligere oplysninger.

SKATs skrivelse af 18. september 2014 til H1 ApS - SKAT har brug for flere oplysninger

Efter R2 havde sendt det anmodede materiale til SKAT, vender SKAT tilbage med en yderligere materialeindkaldelse af 18. september 2014. SKAT anmodede om følgende materiale:

· Samtlige bilag vedrørende periode 1/1 - 31/12 2012.
· Specifikation af revisors efterposteringer.
· Specificeret opgørelse over den skattepligtige indkomst for 2012.
· Kopi af eventuelle samarbejdsaftaler eller lignende med G2 ApS, G4 ApS, G5.
· Ud fra rejseomkostningerne m.v. kan det konstateres, at selskabet har afholdt rejseudgifter m.v. for en del personer, primært benævnt med initialer.
o   Såfremt det ikke fremgår af selve bilaget, anmodes selskabet om at oplyse, hvem personen er og i hvilken sammenhæng selskabet afholder udgiften.
o   Såfremt der er indgået aftaler med personerne om det arbejde de umiddelbart har udført for selskabet bedes disse tillige sendt.
· Selskabet opfordres til at indsende de oplysninger m.v. der er lagt til grund for vurderingen af, at tilgodehavendet mod G2 ApS, G4 og G5 ansås for at være tabt allerede ved udgangen af 2012, idet alle 3 selskaber ud fra de foreliggende oplysninger fortsat eksisterer og har fortsat virksomheden med udvikling og salg af […] løsninger.

SKAT oplyser, at de har behov for ovenstående materiale, således at de kan blive færdige med at gennemgå H1 ApS' selvangivelse.

Mail af 31. oktober 2014 - Indsendelse af materiale

Den 31. oktober 2014 besvarer partner E pr. mail SKATs anmodning af 18. september 2014, herunder aflevering af bilagsmappe for H1 ApS.

SKATs skrivelse af 6. januar 2015 - Forslag om at ændre skatteansættelsen

Vores klient modtager SKATs agterskrivelse af 6. januar 2015, hvori SKAT igen oplyser, at de foreslår at ændre i As skat.

"SKAT foreslår at ændre grundlaget for din skat for 2012 sådan:

Ej godkendt fradrag for selvangivet tab på konvertibel obligation 10.089.492 kr."

De faktiske forhold bag SKATs agterskrivelse er bl.a. følgende, at:

·        A har selvangivet et tab på unoterede aktier m.v. på 10.089.492 kr.
·        Beslutningen om at udstede en konvertibel obligation fejlagtigt ikke er blevet anmeldt af selskabet i umiddelbar forbindelse med den ekstraordinære generalforsamling pr. 1. marts 2012.

SKATs begrundelse for at ændre indkomsten for indkomståret 2012 er;

At registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens eller det centrale ledelsesorgans beslutning om udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants og de tilhørende vedtægtsændringer, skal være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, senest 2 uger efter beslutningen er truffet, jf. Selskabslovens § 173, stk. 2.

SKAT begrunder ligeledes deres beslutning i Selskabslovens § 177, stk. 2, som lyder:

"Beslutningen bortfalder også, hvis registrering ikke er sket eller anmeldelse ikke er modtaget senest 12 måneder efter beslutningen."

SKAT begrunder dermed, at der i As ejertid af den konvertible obligation, ikke har bestået en reel ret til at konvertere sin fordring til anparter.

SKAT anser derfor ikke fordringen som værende omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

R2 skal fremhæve, at SKAT ved agterskrivelse af 6. januar 2016 direkte anerkender eksistens af fordringen. SKAT skriver således:

"Der kan i den forbindelse henvises til Juridisk vejledning 2014 - afsnit C.B.2.1.6.3 Udvidelse af aktiekapitalen hvor af det fremgår at en vedtagen, men ikke registreret udvidelse af aktie- eller anpartskapitalen i et registreret selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, ikke giver ret til tabsfradrag for aktier eller anparter. Dette gælder uanset årsagen til den manglende registrering. Se Østre Landsrets dom af 26. marts 1984 (skd. 1984.70.514) og TfS 1996, 603 VLD."

R2 skal fremhæve, at der i den Juridiske vejledning 2014, som SKAT henviser til, ordret står følgende:

"(. .. ) en vedtagen, men ikke registreret udvidelse af aktie- eller anpartskapitalen i et registreret selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1. nr. 1, ikke giver ret til tabsfradrag for aktier eller anparter."

Det er korrekt, at der på tidspunktet for beslutningen og afståelsen af den konvertible obligation, ikke var sket anmeldelse eller registrering i Erhvervsstyrelsen, men dette er sket efterfølgende med virkning fra 1. marts 2012. Dette ændrer dog ikke den civilretlige virkelighed - og den efterfølgende registrering har ikke den virkning som SKAT gør gældende.

På denne baggrund skal SKAT godkende tabsfradraget på 10.089.492 kr.

SKAT har tillige tillagt det betydning, at det hverken af bogføring, bilag eller regnskaber fremgår, at der skulle være tale om et konvertibelt lån.

SKAT oplyser bl.a. følgende:

"Det er endvidere konstateret at selskabets revisor for 2012 i revisionsprotokollatet har erklæret, at

"Vi har foretaget kontrol af, at ledelsen overholder pligter, som den ifølge selskabslovgivningen er pålagt med hensyn til at oprette og føre bøger, fortegnelser og protokoller m.v. Endvidere har vi påset, at selskabet på alle væsentlige områder overholder bogføringsloven."

På den baggrund må det antages, at selskabets revisorer ikke har været bekendt med at der skulle være tale om et konvertibelt gældsbrev."

R2 har efterfølgende haft kontakt til selskabets tidligere revisor C, og fremsendt dokumentation til SKAT for, at revisoren C havde kendskab til, at H1 ApS havde udstedt konvertibel obligation på 10.000.000 kr. C oplyste endvidere, at dette fremgik af regnskaberne. SKAT bør godkende det selvangivne tab på. 10.089.492 kr.

R2’s skrivelse af 29. januar 2015 - Vedrørende SKATs forslag af 6. januar 2015 til A

R2 fremsendte sine bemærkninger til SKATs skrivelse af 6. januar 2015, den 29. januar 2015, hvori vi fremhævede, at SKATs forslag og varsling om den påtænkte forhøjelse af indkomsten i 2012 ikke kunne gennemføres.

Baggrunden herfor var, at der var tale om en række vildfarelser vedrørende selskabsloven fra SKATs side af, hvilket medførte en forkert skatteretlig kvalifikation.

SKAT henviser til, at de ikke kan godkende fradrag for tabet af den konvertible obligation, da den ikke var anmeldt eller registreret i Erhvervsstyrelsen. Dette er ikke korrekt. Vedtægtsændringen med den konvertible obligation blev vedtaget den 1. marts 2012, hvorefter vedtægtsændringen blev registreret i Erhvervsstyrelsen pr. 14. juli 2014. Vi henviser til historikudskrift fra Erhvervsstyrelsen.

I vores skrivelse redegør vi bl.a. for selskabsloven, og dens relevante bestemmelser, set i forhold til vores klients sag.

Vi er ej heller enige med SKAT ad anvendelsen af Den juridiske vejledning, afsnit C.B.2.1.6.3, hvoraf fremgår:

"Ved en vedtaget, men ikke registreret udvidelse af aktie- eller anpartskapitalen i et registreret selskab omfattet af selskabslovens § 1, stk. 1, nr. 1, anses aktierne ikke for anskaffet, og udvidelsen giver derfor ikke ret til tabsfradrag for aktierne. Dette gælder uanset årsagen til den manglende registrering. Se TfS 1984, 189 ØLD og TfS 1996, 603 VLD."

Faktum er, at den konvertible obligation er besluttet på generalforsamlingen den 1. marts 2012, og efterfølgende registreret i Erhvervsstyrelsen. SKATs henvisning til praksis, om ikke registreret udvidelse af aktie- eller anpartskapitalen, er ikke anvendelig for denne sag.

Af SKATs henvisning til praksis henvises der til TfS 1996, 603, hvoraf der på side 1, spalte 2 fremgår følgende:

"Efter landsrettens præmisser i afgørelsen i UfR 1984, s. 699 Ø (TfS 1984, 189 Ø) er der grund til at antage, at tabsfradrag under visse omstændigheder vil blive accepteret, selv om registrering af en aktieudvidelse ikke har fundet sted."

Af dommen fremgår det, at tabsfradrag kan accepteres, selv om der ikke er sket registrering af aktieudvidelsen. Dette kan uden tvivl overføres til vores klients sag, hvorfor vi igen skal påpege, at SKAT skal godkende vores klients selvangivne tabsfradrag.

I forhold til at SKAT har tillagt det betydning, at det hverken af bogføring, bilag eller regnskaber fremgår, at der skulle være tale om et konvertibelt lån, mener vi ikke kan tillægges betydning, blot fordi den relevante gældskonto ikke benævnes "konvertibelt lån". Gældskontoen blev benævnt "Gæld til virksomhedsdeltagere og ledelse", hvilket vi mener, er dækkende i forhold til det konvertible lån.

SKATs skrivelse af 3. september 2015 - Fornyet forslag til ændring

Med denne fornyede agterskrivelse oplyser SKAT, at de på baggrund af R2's fremsendte indsigelser mod SKATs forslag om at ændre As skat for 2012 vedrørende selvangivet tab på 10.089.492 kr., har SKAT nu haft forelagt spørgsmålet for Erhvervsstyrelsen ultimo januar 2015.

Erhvervsstyrelsen besvarer SKATs henvendelse 5. maj 2015, og deres svar støtter R2's indsigelse:

"(…), idet det er deres opfattelse, at det i den konkrete sag ikke har betydning for gyldigheden, at registreringen fandt sted i 2014. Erhvervsstyrelsen er af den opfattelse, at der kan stilles spørgsmålstegn ved om beslutningen burde have været registreret, som følge af manglende aktualitet, da der er en væsentlig overskridelse af den almindelige anmeldelsesfrist for vedtægtsændringer.

Erhvervsstyrelsen har efterfølgende præciseret, at det forhold, at beslutningen ikke blev nægtet registreret må komme selskabet til gode."

Herved falder grundlaget for SKATs forslag til ændring af indkomsten for 2012, idet Erhvervsstyrelsen løfter vores klients bevisbyrde og SKATs krav om eksternt objektivt bevis.

Dette medgiver SKAT også i deres skrivelse, jf. følgende:

"På det grundlag bortfalder grundlaget for det forslag SKAT tidligere har fremsendt, og SKAT frafalder derfor ændringen med den tidligere fremførte begrundelse."

Dette får dog imidlertid ikke SKAT til at henlægge sagen, idet de vil gennemføre ændringen af skatten for 2012 for A, blot med en anden begrundelse end først angivet.

SKAT fastholder, at de ikke vil godkende det selvangivne tab på konvertibel obligation på 10.089.492 kr., nu med ændret begrundelse.

Begrundelsen, der nu gives er yderst særegen, da den fra SKATs side nu opdeles i en fra SKAT opgjort tankerække om en principal påstand og så en subsidiær påstand, hvis den principale ikke skulle "holde vand", og det er således efter agterskrivelsen;

·        Principal Påstand: Bevisbyrde for at fordringen var konvertibel ses ikke at være løftet samt
·        Subsidiær Påstand: Tilsidesættelse af overdragelsessummen

SKAT har med denne særegne agterskrivelse positivt tilkendegivet, at SKAT selv er oprigtigt i tvivl, om SKATs begrundelse ad principal påstand er korrekt ved henvisning til subsidiær påstand - og det er ydermere en argumentationsrække der kommer efter, at SKAT har måttet anerkende, at SKATs begrundelse i agterskrivelse af 6. januar 2015 ikke kunne bære den påtænkte indkomstændring.

R2 skal fremhæve, at SKAT som forvaltningsmyndighed ikke arbejder under et "partsprincip" - men arbejder under officialmaksimen - og derfor kan SKAT aldrig lave helgarderinger eller opdele i alternativer eller begrunde som sket.

Der er for enhver forvaltningsmyndighed et krav om objektive behandling, krav om begrundelse og krav om at bevisskøn foretages korrekt - og at afgørelser er materielt korrekte.

SKAT oplyser i den forbindelse, at de ikke på det foreliggende grundlag finder, at A har løftet bevisbyrden for, at der er tale om en konvertibel obligation. SKAT forklarer deres begrundelse med, at vores klient ikke har fremlagt eksternt objektivt bevis for, at H1 ApS har besluttet at udstede en konvertibel fordring i 2012. Dette er ikke korrekt.

Vores klient har løftet bevisbyrden, og det eksterne objektive bevis fremlægges også meget direkte i Erhvervsstyrelsen direkte svar til SKAT, jf. skrivelse af 5. maj 2015.

SKAT skal allerede på denne baggrund godkende det selvangivne tab.

SKAT oplister en række forhold, som SKAT nu mener, forklarer at beslutningen om den konvertible obligation må være besluttet efter 2012. Vores klient har fremlagt al den dokumentation til SKAT, som de har udbedt sig. Erhvervsstyrelsen har sågar understøttet vores klients sag, men dette er ikke tilstrækkeligt bevis for SKAT.

R2 har på vegne af vores klient besvaret enhver skrivelse fremsendt af SKAT, hvori SKATs oplistede forhold er blevet belyst og forklaret.

SKAT har intet grundlag for at ændre vores klients selvangivne tab på konvertibel obligation på 10.089.492 kr., hvorfor de bør godkende det fradragsberettigede selvangivne tab.

R2's skrivelse af 25. september 2015 - Indsigelse til SKATs forslag af 3. september 2015

Ved disse indsigelser fastholder R2, at SKAT skal godkende det selvangivne tab på konvertibel obligation.

R2 fremhæver, at SKAT allerede ved deres skrivelse af 6. januar 2015, har tiltrådt det faktum, at H1 ApS har udstedt konvertibel obligation med en værdi på 10.000.000 kr.

SKAT skriver pr. 6. januar 2015 følgende:

"Det fremgår af selskabslovens § 173, stk. 2, at registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens eller det centrale ledelsesorgans beslutning om udstedelse af konvertible gældsbrev eller warrants og de tilhørende vedtægtsændringer, jf. §§ 168 og 170, skal være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, senest 2 uger efter at beslutningen er truffet.

Det fremgår endvidere af selskabslovens § 177, stk. 2, at beslutningen bortfalder, hvis registreringen ikke er sket eller anmeldelse til registrering ikke er modtaget senest 12 måneder efter beslutningen.

På den baggrund må det således konstateres, at der i din ejertid ikke har bestået en reel ret til at konvertere din fordring til anparter, og fordringen anses som følge heraf ikke for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, på det tidspunkt hvor du afstår den."

Med ovenstående citat har SKAT derfor allerede ved skrivelsen af 6. januar 2015 anerkendt udstedelsen af konvertibelt gældsbrev på 10.000.000 kr., men SKAT ville nægte fradraget, som følge af den manglende registrering hos Erhvervsstyrelsen.

SKAT anerkender ligeledes den konvertible obligation, idet de skriver med følgende ordvalg "i din ejertid" og "afstå konvertibelt gældsbrev".

SKAT får via korrespondance og høring af Erhvervsstyrelsen oplysninger om, at "bortfaldsreglen" ikke gælder en registrering og en situation som den foreliggende.

Registreringen er uanset den er sent indgivet - korrekt og tilstrækkelig - og den er også anerkendt af Erhvervsstyrelsen.

SKAT har derfor intet grundlag for at ændre As skat for 2012, og SKAT har intet grundlag for at nægte at anerkende det selvangivne tab på 10.089.492 kr.

R2 gør tillige SKAT opmærksom på følgende:

"Dels er det et brud med officialmaksimen - og behørig sagsoplysning - og endvidere bliver det materielt i strid med magtfordrejningsgrundsætningen, når SKAT nu efter anerkendelse af, at der er udstedt konvertibelt gældsbrev, herefter bestrider dette faktum med det formål at ændre begrundelse for fortsat ikke at godkende selvangivet tab på konvertibelt gældsbrev.

SKAT har dermed også erkendt, at den tidligere begrundelse for forslaget af januar 2015 ikke var juridisk korrekt og heller ikke holdbar. Faktum var dog bevist - og det kan ikke nu anden omgang drages i tvivl."

Vores klient har løftet sin bevisbyrde, hvilket SKAT ikke vil anerkende, og derfor ændrer SKAT sin begrundelse for ikke at godkende det selvangivne tab.

SKAT har modtaget al det materiale, de har udbedt sig, hvilket ikke - set fra SKATs side - er tilstrækkeligt bevis for, at lånet på 10.000.000 kr. blev konverteret til et konvertibelt gældsbrev.

Selv ikke Erhvervsstyrelsens ord i høringssvaret er tilstrækkeligt bevis for SKAT, hvorfor SKAT har umuliggjort det for vores klient at løfte sin bevisbyrde, især hvad angår eksternt objektivt bevis.

I forhold til SKATs oplistede forhold, som benævnt under "SKATs skrivelse af 3. september 2015 - Fornyet forslag: Vi vil ændre din skat", har R2 desuden besvaret SKATs argumenter.

Notat vedrørende møde hos SKAT den 17/ 11-2015 kl. 10.00- 11.00

Efter den foregående skriftlige korrespondance med SKAT, blev der afholdt møde med SKAT, og hvor SKAT var repræsenteret ved SKAT-2, SKAT-3 og SKAT-1 den 17. november 2015.

Formålet med mødet var at supplere de allerede fremsendte indsigelser til SKAT fra A og R2 ved R2-1, R2-2 og statsautoriseret revisor R2-3.

På mødet blev gennemgået følgende punkter:

·        Konvertibel obligation.
·        Værdiansættelse og tidspunkt for tab.

Konvertibel obligation

R2-1 gav udtryk for, at der var sket registrering i Erhvervsstyrelsen i 2014, hvilket dokumenterede eksistensen af en konvertibel obligation i 2012.

SKAT-1 gav udtryk for, at registreringen i 2014 udelukkende var udtryk for, at Erhvervsstyrelsen havde registreret, at H1 ApS havde indsendt oplysninger om, at det i 2012 havde vedtaget at udstede en konvertibel obligation, og at dette fejlagtigt ikke var registreret.

SKAT-1 mener ej heller, at registreringen hos Erhvervsstyrelsen dokumenterer, at det faktisk var udstedt en konvertibel obligation i 2012.

Hertil må det bemærkes, at Erhvervsstyrelsen desuagtet den sene anmeldelse til registrering, har registreret vedtægtsændringen med den konvertible obligation med ikrafttræden pr. 1. marts 2012.

Erhvervsstyrelsen nævner ligeledes, at:

"Det forhold, at beslutningen ikke blev nægtet registreret må komme selskabet til gode."

SKAT-1 vælger at se bort fra Erhvervsstyrelsens bemærkninger. Det tilkommer ikke SKAT at være "kontrollant" og udøve magtmidler ad selskabsloven - idet det kun er Erhvervsstyrelsen, som kan anfægte selskabsretlige dispositioner. Erhvervsstyrelsen anfægter netop ikke den konvertible obligation i denne sag. Sådan en sag rejses ikke.

SKAT-1, SKAT, udtrykte ligeledes på mødet, at:

"(…) oplysninger, der evt. foreligger i den tidligere revisors arbejdspapirer kunne være relevante og ville, hvis de indeholdt oplysninger om det konvertible gældsbrev, eventuelt kunne hjælpe med, at løfte bevisbyrden for påstanden om en konvertible obligations eksistens i 2012."

Værdiansættelse og tidspunkt for tab

SKAT har anerkendt afståelse af den konvertible obligation til 1.000 kr., jf. SKATs afgørelse af 31. marts 2016, side 15.

R2's skrivelse af 2. december 2015 - Vedr. A

R2 kommer med bemærkninger til SKATS mødereferat, herunder at der mangler oplysninger om, hvem der har udarbejdet referatet, samt tidspunktet for referatets udarbejdelse.

R2 beder også om at få en passage i mødereferatet præciseret.

Efter præciseringen oplyser R2 om nye oplysninger til brug for As sag, hvilket blev fremskaffet efter opfordring fra SKAT-1:

"SKAT-1 fremførte, at oplysninger, der evt. foreligger i den tidligere revisors arbejdspapirer kunne være relevante og ville, hvis de indeholdt oplysninger om det konvertible gældsbrev, eventuelt kunne hjælpe med at løfte bevisbyrden for påstanden om en konvertible obligations eksistens i 2012."

Efter mødet med SKAT, blev selskabets tidligere revisor C kontaktet.

C bekræftede skriftligt at have kendskab til, at H1 ApS havde udstedt konvertibel obligation på 10.000.000 kr.

Igen har vores klient opfyldt, ikke kun SKATs anmodning om oplysninger, men tillige kravet om eksternt objektivt bevis for den konvertible obligation.

På baggrund af ovenstående og efter A endnu en gang har afleveret yderligere dokumentation ved eksternt objektivt bevis, var det efter vores opfattelse, at SKAT har bevisbyrden for SKATs opfattelse af, at der ikke er udstedt konvertibel obligation fra H1 ApS i 2012.

Mail af 18. januar 2016

Mødereferatet

SKAT ved SKAT-1 oplyste R2-1 om, at SKAT havde gennemgået R2's kommentarer m.v. til mødereferatet.

SKAT-1 oplyser, at rettelserne vil blive indarbejdet i mødereferatet.

Oplysninger udover mødereferatet

Med hensyn til de øvrige kommentarer, der ikke var en del af mødereferatet, oplyser SKAT-1 følgende:

"Vedrørende den supplerende oplysning fra tredjemand, i form af bekræftelse fra den tidligere revisor og kontospecifikation vedrørende moderselskabet H2 ApS, skal det dog bemærkes, at disse umiddelbart ikke ses at bevise eller sandsynliggøre, at den konvertible fordring er udstedt i 2012.

Den tidligere revisor bekræfter alene, at han havde kendskab til det, ligesom erklæringen ikke er bilagt dokumenter eller lignende, der kan bekræfte dette tidspunkt."

Man kan ikke andet end stille sig forundrende over SKAT-1s tilgang til As sag, og dette fordi, at hver gang A tilvejebringer oplysninger og beviser til sin sag, som SKAT har opfordret vores klient til at skaffe, finder SKAT-1/SKAT alligevel, at dokumentationen ikke er tilstrækkelig.

Vores klient har ikke en chance for at bevise sin sag, for intet er tilstrækkeligt bevis for SKAT-1/SKAT - selv ikke svar fra Erhvervsstyrelsen og H1 ApS' tidligere revisor - hvad er det så SKAT-1 vil have fremlagt?

Det oplyses dog, at de nye oplysninger vil blive indarbejdet i SKATs afgørelse, som vil blive udarbejdet hurtigst muligt.

Mail af 26. januar 2016 fra R2 - angående Mail af 18. januar 2016

R2-1 oplyser SKAT-1 og SKAT-2, at det af deres mail af 18. januar 2016 fremgår, at SKAT uden videre vil træffe afgørelse i As sag, dette til trods for revisor Cs skriftlige udtalelse.

R2 mener tillige, at det af forudgående mail kan konstateres, at SKAT reelt har truffet en afgørelse i sagen, samt at SKAT ved SKAT-1 underkender beviser, og at SKAT ikke overholder officialmaksimen, idet SKAT ikke overholder deres forpligtelse til forsvarligt og objektivt at oplyse vores klients sag.

Mail af 9. februar 2016 - Fra R2 - ad vores klient A

R2 fremsender igen væsentlige oplysninger til SKAT i form af H1 historik underskrevet af B.

Vi oplyser endvidere, at såfremt SKAT vil fortsætte sagsbehandlingen af vores klients sag, skal der en ny agterskrivelse til, idet de fremsendte oplysninger om H1s historik er meget vigtige.

SKATs skrivelse af 31. marts 2016 - Vi har ændret din skat

Til trods for, at vores klient har fremskaffet alt tænkeligt materiale - og betydeligt mere end hvad der normalt kræves for dokumentation - der positivt bekræfter, at H1 ApS har udstedt konvertibel obligation på 10.000.000 kr., ændrer SKAT alligevel grundlaget for As skat i 2012, således:

"Ej godkendt fradrag for selvangivet tab på konvertibel obligation 10.089.492 kr."

SKAT finder samtidig, at SKAT ikke har pligt til at fremsende en ny agterskrivelse efter reglerne i forvaltningslovens § 19 eller skatteforvaltningslovens §§ 19 og 20.

Årsagen hertil er, at SKAT ikke har ændret sin retslige vurdering i forhold til det seneste fremsendte forslag til ændring af skatteansættelse, og da der ikke er tilgået nye oplysninger, som A ikke har haft lejlighed til at udtale sig om.

SKAT har i deres sidste agterskrivelse oplistet As og R2's 4 indsigelser, som ikke vil blive gennemgået herunder, idet disse kan ses herover.

SKAT skriver ligeledes, at:

"SKAT finder ikke, at den fremsendte erklæring fra revisor C bekræfter, at han havde kendskab til, at H1 ApS havde udstedt en konvertibel obligation i 2012, men alene at han kendskab til at selskabet havde udstedt en konvertibel obligation, samt oplysninger om hvorledes denne var behandlet i årsregnskabet.

SKAT har bemærket, at din rådgiver har anmodet revisor C bekræfte, at han havde kendskab til konvertibel obligation udstedt i 2012 af H1 ApS, samt at SKAT efter modtagelsen af erklæringen har kontaktet din rådgiver, med henblik på at få erklæringen til præcist at angive hvornår revisor C havde fået kendskab til udstedelsen af den konvertible obligation, og det er oplyst fra din rådgiver at de havde kontakt til revisor C igen.

Idet erklæringen på trods af anmodningen herom fra dine rådgivere, ikke forholder sig til hvornår revisor C har fået kendskab til udstedelsen, samt at der ikke er indsendt en præcisering af erklæringen for så vidt angår hvornår revisor C fik kendskab til den konvertible obligation, må SKAT lægge til grund, at revisor C ikke havde kendskab til at den konvertible obligation var udstedt i 2012.

På den baggrund finder SKAT ikke, at den fremsendte erklæring kan anses for et bevis for at den konvertible obligation var udstedt i 2012."

Vores klient har til SKAT fremsendt to notater forfattet af B, hvori beskrives sagsforløb og etableringen af H1 ApS.

SKAT tillægger ikke notaterne nogen bevismæssig værdi.

"Det er SKATs opfattelse, at notatets bevismæssige vægt skal ses i lyset af at du og B er venner. Notatet kan på den baggrund ikke anses for at være objektivt, og der må derfor stilles skærpede krav til indholdet i notaterne."

Hertil skal det indledningsvis bemærkes, at selvom SKAT ikke anser notaterne som værende objektive, skal vi henvise til det faktum, at der foreligger 2 andre udtalelser, der opfylder kravet om objektivitet, jf. Erhvervsstyrelsens besvarelse af 5. maj 2015 til SKAT, samt revisor Cs skriftlige udtalelse. Alle dele taler i vores klients favør.

SKATs fremstilling af notaterne og sammenstilling af afsnit udtaget af en kontekst er ikke saglig sagsbehandling og ikke udtryk for korrekt bevishåndtering.

1. Notat af 2016-02-04 omhandler Etablering af H1 ApS, jf. overskriften. Det er således notat skrevet i konteksten etablering af selskab, her selskabet H1 ApS.
2. Notat af 2015-09-15 er en historik af H1. Notatet begynder med udviklingen af […] i 2006, investering og udvikling i regi G9, G2 ApS erhvervelse af patentet fra dette konkursbo og herefter arbejde med at finde nye investorer. I slutningen af 2011 er D i kontakt med B og A om indgåelse af samarbejde.
3. Der er fuld overensstemmelse mellem den beskrivelse af selve opstarten som selskabets direktør har indsendt som Notat af 2015-09-15.

Notat af 2015-09-15 angiver intet steds selskabet H1 ApS, hvorfor det alene af den grund er misvisende, at SKAT sår tvivl om notaternes saglighed med henvisning til ikke overensstemmelse omkring tidspunkterne i de 2 første og det seneste notat, når der foreligger hhv. et notat, af H1 og notat, Etablering af H1 ApS, hvilket er forskellige notater, hvorfor SKATs sammenligning har karakter af en sammenligning af "pærer og bananer" - det er frugt men de hverken smager ens, ser ens ud etc.

Det er helt naturligt at etablering af H1 ApS først finder sted i 2012, efter parterne i slutningen af 2011 har skabt kontakt og drøftet samarbejde om projektet og ikke allerede i slutning af 2011 - det er helt normalt med drøftelse om forretningside før selskab - selvom SKAT søger at få skabt tvivl om notaterne med henvisning til ikke overensstemmelse omkring tidspunkterne i de 2 første og det seneste notat.

Ydermere har SKAT tillagt det betydning, at notat, Historik af H1, ikke positivt omtaler konvertibel obligation, da SKAT skriver følgende:

SKAT har sammenholdt de 2 notater, dels med hinanden og dels med de øvrige oplysninger vi tidligere har modtaget fra dig og selskabet H1 ApS, herunder den beskrivelse af forløbet som selskabets direktør har indsendt.

Der er specielt lagt vægt på, at det første notat ikke omtaler at investeringen skulle være sket som et konvertibelt lån, uagtet at SKAT på dette tidspunkt havde fremsendt forslag om ændring af skatteansættelsen, hvori det anfægtes at der var udstedt en konvertible fordring i 2012. Det ville efter SKATs opfattelse derfor være naturligt at notats beskrivelse af din investering omtalte at det skete som en konvertible fordring.

SKATs begrundelse er forkert og skabt til lejligheden for at legitimere det resultat, som SKAT gerne vil have.

For det første slutter SKAT modsætningsvis, når den konvertible obligation ikke er omtalt i notat, Historik H1, er det ifølge SKAT et argument for, at der ikke er udstedt en konvertibel obligation i 2012.

SKATs begrundelse er forkert. En manglende omtale i notat, Historik H1 kan ikke modsætningsvis løfte bevis for, at H1 ApS ikke har udstedt en konvertibel obligation i 2012.

For det andet omtaler notat Historik H1 ikke selskabet H1 ApS, hvorfor notatet i sagens natur dermed heller ikke omtaler konvertibel obligation udstedt af H1 ApS - havde notatet omtalt konvertibel obligation kunne SKAT evt. have haft en pointe i, at notat i givet fald ikke kunne tillægges nogen bevismæssig værdi, da omtalen af konvertible obligation i givet fald havde været uden kobling til udsteder.

En manglende omtale af en konvertibel obligation udstedt af H1 ApS i et notat, der hverken omtaler eller omhandler H1 ApS kan ikke begrunde, at der ikke er udstedt en konvertibel obligation i 2012.

For det tredje argumenterer SKAT for, at da notat, H1 Historik, ikke omtaler konvertible obligation selvom notatet er tidsmæssigt efter SKAT havde fremsendt forslag, er denne manglende omtale begrundelse for, at notat, Etablering af H1 ApS ikke kan tillægges nogen bevismæssig værdi.

SKAT finder endvidere, som følger;

"Endeligt er der lagt vægt på, at der er divergenser mellem de 2 notater, de øvrige oplysninger vi tidligere har modtaget fra dig og selskabet H1 ApS, og den beskrivelse af forløbet som selskabets direktør har indsendt."

SKATs begrundelse er forkert. Der er fuld overensstemmelse mellem såvel tidspunkterne som med hvem der oprindeligt tog kontakt til hvem.

SKAT burde kunne læse overskriften på hvert enkelt notat og således konstatere, at Notat af 2016-02-04 omhandler Etablering af H1 ApS, jf. overskriften - og Notat af 2015-09-15 er en historik af H1, hvorfor der ikke skal være sammenfald i tid, da notaterne angår 2 forskellige forhold - her bemærkes at det er helt naturligt, at H1 ApS som angivet først etableres i 2012 efter parterne har indledt kontakt i slutningen af 2011 om indgåelse af samarbejde. SKAT er hermed helt og aldeles uden ret til, ikke at tillægge Bs Notat af 2016-02-04 bevismæssig betydning.

SKAT undlader derimod at anerkende, at den økonomiske ramme på 10 mio. drøftes ultimo 2011/primo 2012 og dermed er i fuld overensstemmelse med det som senere effektueres via etablering af H1 ApS og selskabets udstedelse af konvertibel obligation.

Det er vores vurdering, at SKATs fremstilling af notaterne er vilkårlig og udtrykker et mekanisk ønske om at drage ethvert bevis i tvivl. SKAT ønsker at gennemføre forhøjelsen for enhver pris.

Skriftligt aftalegrundlag

I kendelsen side 11 midt skriver SKAT:

"Bs oplysninger om, at han researchede på internettet og fandt skabeloner omkring etablering af licensaftaler osv. stemmer således ikke overens med, at der ikke findes et skriftligt aftalegrundlag ifølge selskabet."

Igen blander SKAT tingene sammen, da man fra SKATs side ikke vil indrømme, at man har opstartet en sag som ikke skal føre til en ændret skatteansættelse.

Bs oplysninger fra Notat af 2016-02-04 omhandler Etablering af H1 ApS.

SKAT sammenligner Bs oplysninger med E' svarmail af 31. oktober 2014 på SKATs anmodning om, at H1 ApS indsender eventuelle samarbejdes aftaler med G2 ApS, G4 ApS, G5 hvor selskabets rådgiver E oplyser;

Der findes ikke et specifikt aftaledokument. Aftalegrundlaget er kommet i stand ved afholdelse af adskillige møder og drøftelser mellem parterne, og der har været en mellem parterne klar indbyrdes fordeling mellem pengestrømme, afregninger af indtægter ved salg o. lign. Som følge af det manglende skriftlige aftalegrundlag, har ledelsen i H1 ApS udarbejdet en beskrivelse af hele forløbet som vedlægges. Beskrivelsen er udarbejdet til brug for SKATs gennemgang, så SKAT har bedre grundlag for at forstå transaktionerne.

For det første er E' svar besvarelse af SKATs anmodning om oplysninger fra H1 ApS ift. eventuelle aftaler med G2 ApS, G4 ApS og G5.

For det andet er der hverken direkte eller indirekte i E' besvarelse en antydning af, at der ikke skulle være udstedt en konvertibel obligation af H1 ApS - hvorfor SKAT også her uretmæssigt konkluderer en begrundelse der ikke er belæg for.

SKAT skal anerkende indsendte oplysninger, herunder Bs erklæring og notater.

Hovedaktionærer og konvertible obligationer

Det fremgår af FDR2014.4.20 Hovedaktionærer og konvertible obligationer, skrevet af advokat Martin K. Jensen, underafsnit "Konvertible obligationer", at:

"Ved udstedelse af konvertible obligationer skal de selskabsretlige regler iagttages. Efter disse regler er det generalforsamlingen eller bestyrelsen efter bemyndigelse fra generalforsamlingen, der træffer beslutning om udstedelse af konvertible obligationer. Beslutningen skal optages i vedtægterne, og skal bl.a. indeholde oplysning om største beløbet af den kapitalforhøjelse, der skal kunne tegnes på baggrund af den konvertible obligation, samt hvilken eventuelle aktieklasse de nye kapitalandele skal tilhøre."

Ud fra ovenstående, står det klart, at der i As sag er tale om en konvertibel obligation. Det kan fremhæves, at:

·        Det er generalforsamlingen, der har truffet beslutningen vedrørende udstedelsen af den konvertible obligation.
·        Beslutningen er optaget i selskabets vedtægter med angivelse af størstebeløbet på 10.000.000 kr.

Det følger videre i samme afsnit, at:

"Selv om det i praksis er uafklaret, om konvertible obligationer, der ikke opfylder de selskabsretlige betingelser, vil blive anerkendt i skatteretlig henseende, må det klart anbefales, at den selskabsretlige regulering iagttages, og at betingelserne opfyldes, når der udstedes konvertible obligationer. Herved undgår man også problemer med at løfte bevisbyrden for, at der er udstedt konvertible obligationer."

Hertil skal det bemærkes, at A og H1 ApS har iagttaget de selskabsretlige betingelser, hvorfor SKAT skal anerkende vores klients selvangivne tab på konvertibel obligation på 10.089.492 kr. da den konvertible obligation opfylder de to betingelser Landsskatteretten i j.nr. 10-02495 positivt har bekræftet er gældende for, at der foreligger en konvertibel obligation:

·        at der er to betingelser, som skal være opfyldt for, at der skattemæssigt kan foreligge en konvertibel obligation, nemlig at der skal være tale om en fordring mod låntager, som långiver kan kræve indfriet kontant og samtidig skal långiveren have en reel ret til på et nærmere angivet tidspunkt at kunne forlange ombytning til aktier.

Konklusion og opsummeringer

Som det fremgår af ovenstående har A opfyldt enhver materialeindkaldelse fra SKAT v. SKAT-1.

Vores klient har på bedste vis og ved alt tænkelig dokumentation bevist, at der er tale om en konvertibel obligation udstedt i marts 2012, samt at den konvertible obligation kan henføres til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, hvorefter A - som selvangivet - kan fradrage sit tab på den konvertible obligation på 10.089.492 kr.

Ovenstående sagsgang dokumenterer ligeledes, at for hver gang A har efterkommet en anmodning om oplysninger fra SKAT, har SKAT/ SKAT-1 foretaget endnu en materialeindkaldelse.

Uanset hvilke informationer der er fremsendt til SKAT, har SKAT;

· ikke anset fremsendte for tilstrækkelig dokumentation for at der er udstedt konvertibel obligation i 2012,
· ændret SKATs tidligere anerkendelse af faktum for at angive ændret begrundelse for indkomstændringen,
· i kendelse af 31. marts 2016 taget enkelt afsnit i notaterne ud af en kontekst med henblik på at skabe en begrundelse, der skulle illustrere, at der skulle være divergens mellem oplysninger alene for at undgå at tillægge fremsendte oplysninger nogen bevismæssig betydning.

Til trods for at Erhvervsstyrelsen positivt bekræfter, at der er sket registrering hos dem pr. 14. juli 2014 af vedtægtsændringerne indeholdende beslutningen om den konvertible obligation pr. 1. marts 2012, finder SKAT ikke, at dette er tilstrækkeligt eksternt objektivt bevis for, at der har eksisteret en konvertibel obligation i 2012.

Opmærksomheden henledes på, at i SKATs kendelse af 31. marts 2016 har SKAT ikke positivt begrundet, at SKAT ikke anerkender Erhvervsstyrelsens registrering som bevis modsat SKATs agterskrivelse af 3. september 2015.

SKAT har herved illoyalt i kendelse af 31. marts 2016 positivt og illoyalt undladt at sagsoplyse, at Erhvervsstyrelsen efter SKATs forelæggelse for Erhvervsstyrelsen har svaret;

"Erhvervsstyrelsen har d. 5. maj 2015 besvaret forespørgslen, og svaret støtter din repræsentants indsigelse, idet det er deres opfattelse, at det i den konkrete sag ikke har betydning for gyldigheden, at registreringen fandt sted i 2014. Erhvervsstyrelsen er af den opfattelse, at der kan stilles spørgsmålstegn ved om beslutningen burde have været registreret, som følge af manglende aktualitet, da der er en væsentlig overskridelse af den almindelige anmeldelsesfrist for vedtægtsændringer.

Erhvervsstyrelsen har efterfølgende præciseret, at det forhold, at beslutningen ikke blev nægtet registreret må komme selskabet til gode."

Vi har hverken i kendelse af 31. marts 2016 eller ved agterskrivelse af 3. september 2015 modtaget kopi af SKATs korrespondance med Erhvervsstyrelsen, hvorfor ovenstående alene er SKATs egne oplysninger i agterskrivelse af 3. september 2015.

Hele denne sag mod A synes at være et udtryk for, at SKAT ikke tilgodeser fremsendte oplysninger, samt at SKAT inden de modtager materiale, har besluttet sig for, hvad udfaldet af sagen skal være.

Ydermere har SKATs arbejde og argumenter i denne sag karakter af, at SKAT/SKAT-1 for enhver pris vil nægte As retmæssige fradrag - uden vi dog er vidende om, hvorfor det evt. må forholde sig sådant.

Hver gang vores klient har oplyst sin sag, finder SKAT en ny begrundelse for ikke at godkende vores klients tabsfradrag, hvilket ikke er holdbart, eller lovmæssigt i orden - SKAT bryder med officialmaksimen og kravene til forsvarlig sagsoplysning og forsvarlig bevisvurdering.

Vores klient har løftet sin bevisbyrde, som forlangt af SKAT, og vi mener, at bevisbyrden nu tilfalder SKAT, og de har langt fra opfyldt denne.

På denne baggrund skal SKAT godkende vores klients selvangivne tab på konvertibel obligation med pålydende værdi 10.089.492 kr."

Repræsentanten har på vegne af klageren nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse af 31. marts 2016 er ugyldigt foretaget og skal annulleres.

Repræsentanten har anført, at afvejningen og begrundelsen i SKATs afgørelse ikke er korrekt. SKAT har ikke overholdt bestemmelserne i skatteforvaltningsloven §§ 19 og 20 og fremsendt fornyet forslag til afgørelse til trods for, at repræsentanten på SKATs opfordring, jf. møde afholdt den 17. november 2015, har indhentet og fremsendt yderligere oplysninger til SKAT i mails af 26. januar 2016 og 9. februar 2016.

Repræsentanten har anmodet Skatteankestyrelsen om aktindsigt og har i den forbindelse modtaget skriftveksling mellem SKAT og Erhvervsstyrelsen. Repræsentanten har den 27. august 2020 fremsendt følgende kommentarer:

"SKAT har vedrørende virkningen af den manglende/forsinkede anmeldelse blandt andet henvist til Selskabslovens § 177, stk. 2, hvoraf det fremgår at beslutningen om udstedelse af konvertible gældsbreve bortfalder, hvis de ikke er anmeldt senest 12 måneder efter beslutningen.

I forlængelse heraf anmodede SKAT Erhvervsstyrelsen om at foretage den civilretlige kvalifikation af det udstedte gældsbrev til brug for sagen.

Anmodningen lyder som følger:

"På baggrund af ovenstående anmodes Erhvervsstyrelsen om at foretage en civilretlig kvalifikation af det udstedte gældsbrev, herunder specielt hvad den manglende/forsinkede anmeldelse eventuelt har af konsekvenser, jf. selskabsloven § 177, stk. 2."

SKAT henvendte sig dermed til Erhvervsstyrelsen i erkendelse af, at Erhvervsstyrelsen netop er den eneste kompetente myndighed i relation til spørgsmål om civilretlige kvalifikation af det udstedte gældsbrev.

Erhvervsstyrelsen svarede via mail den 5. maj 2015, at det i den konkrete sag IKKE har betydning for gyldigheden af den konvertibel obligation, at registreringen fandt stedt i 2014.

Efter yderligere uddybende spørgsmål fra SKAT oplyser Erhvervsstyrelsen endvidere, at det skal komme H1 ApS til gode, at Erhvervsstyrelsen ikke har nægtet at foretage registreringen.

SKAT ønsker uvist af hvilken grund ikke at finde sig i tilsynsmyndighedens vurdering. Der sker ydermere det, at hverken vi som rådgivere eller klienten modtager nogen indsigt i disse høringsakter. Det er stærkt beklageligt, og vi kan nemlig konstatere, at havde vi modtaget dette, så kunne vi jo have bedt SKAT lukke sagen, da der netop ikke var noget at kritisere.

Imidlertid fortsætter SKAT dog med ny begrundelse, jf. straks nedenfor.

SKATs fornyede forslag til afgørelse

SKAT fremsendte den 3. september 2015 fornyet forslag til afgørelse, hvor SKAT henviste til, at grundlaget for SKATs tidligere fremsendte forslag var bortfaldet, idet Erhvervsstyrelsen havde oplyst, at det ikke havde betydning for gyldigheden, at registreringen først var foretaget i 2014, og at den omstændighed, at registreringen ikke blev nægtet, måtte komme selskabet til gode.

SKAT valgte dog at fastholde resultatet fra det tidligere fremsendte forslag til afgørelse, men nu med en ny begrundelse og SKAT henviste i det fornyede forslag til, at der ifølge SKAT ikke forelå noget eksternt bevis på, at der i 2012 var oprettet en konvertibel obligation.

Dette på trods af, at det netop fremgik af det tidligere forslag samt af ordlyden af anmodningen om udtalelse til Erhvervsstyrelsen, at det afgørende eksterne bevis netop var registreringen ved Erhvervsstyrelsen og på trods af at Erhvervsstyrelsen havde oplyst, at denne registrering var fuldt ud gyldig.

Når den eneste kompetente myndighed - nemlig Erhvervsstyrelsen - bliver anmodet om at foretage en civilretlig kvalifikation af det udstedte gældsbrev, kan SKAT ikke blot vælge at se bort fra denne, fordi der herefter ikke er grundlag for at træffe en afgørelse med det resultat, som SKAT hele tiden har ønsket.

SKAT er som offentlig myndighed forpligtet til at foretage en saglig behandling af sagerne og at foretage den fornødne sagsoplysning.

Når der rent faktisk er foretaget korrekt sagsoplysning ved henvendelse til den kompetente myndighed med henblik på at få foretaget den fornødne civilretlige kvalifikation, udgør det magtfordrejning, når dette forhold herefter ikke lægges til grund for afgørelsens resultat.

Kritisable sagsbehandling fra SKATs side

Vi skal afslutningsvist bemærke, at vi finder det yderst kritisabelt, at vi ikke har fået forelagt korrespondancen mellem SKAT og Erhvervsstyrelsen på et tidligere tidspunkt - det vil sige under sagens behandling ved SKAT.

Vi kan konstatere, at det endvidere fremgår af korrespondancen mellem SKAT og Erhvervsstyrelsen, at SKAT indirekte opfordrede Erhvervsstyrelsen til at forfølge en eventuel mulighed for bødesanktionering grundet for sen registrering eller andet. Det vil sige, at vi kan konstatere, at SKAT har ønsket politimæssig anmeldelse af sagen.

Erhvervsstyrelsen oplyste dog, at der ikke ville blive foretaget politianmeldelse i vores klients sag.

Dette er endnu engang med til at vise, at sagsbehandleren fra SKAT forsøger at gå efter vores klient med alle tænkelige midler, og at det han foretager sig, ikke er sagligt.

Intet om dette har været forelagt vores klient.

Telefonnotat

Mailen den 5. maj 2015 fra Erhvervsstyrelsen til SKAT indledes med;

"I forlængelse af vores samtale tidligere i dag ... "

Vi har bemærket at SKATs skrivelse af 7. juli 2016 med fremsendelse af sagens materiale IKKE omfatter telefonnotat af førnævnte samtale.

....

Konklusioner

Det materiale vi nu har modtaget, afgør sagen til vores klients fordel.

Det understøtter til fulde vores klients påstand, og dermed at skatteansættelsen i det hele skal falde bort.

Bevisbyrden må anses løftet, og SKAT har intet i sagen, der underbygger, at man har kunnet træffe den nu påklagede afgørelse.

Der har aldrig været hjemmel til at træffe en sådan afgørelse, og den rette tilsynsmyndighed nemlig Erhvervsstyrelsen fastholder, at der er truffet en gyldig og korrekt generalforsamlingsbeslutning, og den er registreret, og dette er gyldigt.

Skatteretten skal lægge sig efter de gyldige civilretlige og selskabsretlige dispositioner mv., og derfor skal vores klient gives medhold i henhold til påstanden."

Repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse

Følgende fremgår af repræsentantens bemærkninger af 11. januar 2021 til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse:

"Realia - fuldt objektivt bevis for konvertibel obligation

Konkret vurdering

Der skal respekteres dansk almindelig bevisret, og når et forhold er bevist efter de underliggende civilretlige fakta, og de tilhørende selskabsretlige fakta og konstateringer, så skal dette lægges til grund skattemæssigt.

Der henvises til Højesteretsdomme som klart viser, at skattemyndighederne skal anerkende civilretlige dokumentationer og selskabsretligt beviste forhold, heri ligger gyldigheden, faktumoplysningen og dermed lovligheden. Den skatteretlige bevisbedømmelse kan ikke afvige fra dette.

I SKM2003.482.HR blev der lavet en konstruktion, der udnyttede tidligere års underskud i et underskudsselskab ved bl.a. et lån og en kapitalforhøjelse. Højesterets begrundelse for ikke at tilsidesætte konstruktionen var: "En sådan ordning, der kunne være etableret, uden at der blev ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, må karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens § 15, stk. 7, nr. 3". Det fremgår yderligere af SKM2006.749.HR, at en kapitalnedsættelse, der kombineres med en kapitalforhøjelse ikke skatteretligt kan tilsidesættes, når de opfylder de civilretlige regler.

På baggrund af den af Højesteret fastlagte praksis, kan der netop ikke anlægges "selvstændig skatteretlig tilsidesættelse" af den konvertible obligation i nærværende forhold, da alt er gyldigt, og det er anmeldt til Erhvervsstyrelsen. Det er registreret, og der har af Erhvervsstyrelsen været udøvet tilsyn og kontrol, og dermed er det bevist som civilretligt faktum.

Tilmed har SKAT/Skattestyrelsen direkte over for Erhvervsstyrelsen forsøgt at få den civilretlige kvalifikation underkendt af tilsynet, men dette har tilsynet afvist, netop begrundet i, at man ikke kunne tiltræde SKATs/Skattestyrelsens indsigelser og synspunkter. Mere om ugyldighedspåstanden i den forbindelse nedenfor.

Det fremgår af retspraksis, at der ved denne konkrete vurdering skal lægges helt afgørende vægt på, hvorvidt de selskabsretlige regler er iagttaget.

Disse regler danner den civilretlige ramme for omhandlede selskabsretlige transaktioner og beslutninger. Det vil herunder sige, hvorvidt der er foretaget anmeldelse til Erhvervsstyrelsen, og hvorvidt Erhvervsstyrelsen har foretaget registreringen.

Dette fremgår eksempelvis helt tydeligt af de afgørelser, som Skattestyrelsen selv henviste til i agterskrivelsen af 6. januar 2016, nemlig TfS 1996, 603, jf. videre TfS 1984, 189. Ifølge disse afgørelser tillægges det afgørende betydning i praksis, hvorvidt der er foretaget anmeldelse og registrering hos Erhvervsstyrelsen.

I sidstnævnte afgørelse lagde retten til grund, at registreringen måtte være nægtet, idet årsagen til den manglende registrering ikke var oplyst. Det må forstås således, at det afgørende ikke alene var, at registreringen ikke var foretaget, men også at retten lagde til grund, at det slet ikke havde været muligt at foretage denne registrering, idet det blev lagt til grund, at den ville blive nægtet på det foreliggende grundlag.

Dette står fuldstændig i modsætning til, hvad der er tilfældet i vores klients sag, hvor der helt uomtvisteligt er foretaget registrering, og hvor der har været en intens dialog om netop dette mellem Skattestyrelsen (SKAT) og Erhvervsstyrelsen, og hvor Erhvervsstyrelsen netop ikke på baggrund af Skattestyrelsens henvendelse har villet ændre sin beslutning på dette område, og dette uanset SKAT gerne ville det anderledes.

Derudover fremgår det af førstnævnte afgørelse/praksis, at tabsfradrag tilmed under visse omstændigheder vil blive accepteret, selv om registreringen af en aktieudvidelse ikke har fundet sted. Den konkrete vurdering, kan dermed på trods af manglende registrering føre til, at tabsfradrag alligevel anerkendes, jf. praksis.

Så meget desto mere skal tabsfradraget helt sikkert accepteres i vores klients sag, da alt er gennemført, og alt er registreret, og den tilsynsmyndighed som har dette ressortområde, nemlig Erhvervsstyrelsen, har kvalificeret dette, og har tilmed fastholdt dette over for SKAT til trods for SKATS intense høring.

Overordnede kommentarer til Skatteankestyrelsens Indstilling

Det er i øvrigt helt misvisende, når Skatteankestyrelsen får det til at fremstå som om, registreringen ifølge praksis er en nødvendig, men ikke afgørende forudsætning for, at den konvertible fordring kan anerkendes som værende reelt konvertibel.

Skatteankestyrelsens henvisning til, at der ikke forelå noget grundlag for udvidelse af kapitalen i 2012, er ikke korrekt, idet Erhvervsstyrelsen - som rette myndighed - netop har registreret vedtægtsændringen fra en given dato, nemlig pr. den 1. marts 2012, som var datoen for udstedelse af den konvertible obligation.

Der må være tale om, at Skatteankestyrelsen ved sit sagsforberedende arbejde har en klar vildfarelse om sagens faktum.

Skatteankestyrelsens opsatte krav om, at registreringen af vedtægtsændringen skal være foretaget i umiddelbar forbindelse med den afholdte ekstraordinære generalforsamling, for at konverteringsretten kan anses for reel, findes ikke at have hjemmel hverken i lovgivning eller praksis. Erhvervsstyrelsen har netop afgivet høringssvar over for SKAT, og har forklaret, at registreringen og det civilretlige er på plads i denne sag. R3 henviser til høringen frem og tilbage mellem SKAT og Erhvervsstyrelsen.

Faktum er, at rette myndighed, Erhvervsstyrelsen, ved registrering har anerkendt vedtægtsændringen fra 1. marts 2012 om selskabets udstedelse af den konvertible obligation.

Skatteankestyrelsen konkluderer fejlagtigt og ulovhjemlet at;

"Når beslutningen af 1. marts 2012 om at udstede den konvertible obligation og den deraf følgende forhøjelse af selskabskapitalen ikke var skrevet ind i H1 ApS' vedtægter, og disse ikke blev anmeldt til Erhvervsstyrelsen i umiddelbar forbindelse med den afholdte ekstraordinære generalforsamling, forelå der i 2012 intet retligt grundlag for, at der kunne ske en udvidelse af kapitalen, hvilket er en forudsætning for, at konverteringsretten anses for reel."

Konvertibel obligation er i Juridisk Vejledning defineret således:

"C.B.2.1.1.12 Forklaring af konvertible obligationer

En konvertibel obligation er et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt eller inden for et nærmere afgrænset tidsrum at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring, der er omfattet af kursgevinstlovens regler."

Afgørende er alene, om gældsbrevet udstedt af H1 ApS giver ret til at konvertere fordringen til anparter.

Det er hverken af SKAT eller Skatteankestyrelsen bestridt, at faktum er følgende;

AT det konvertible gældsbrev eksisterer
AT det konvertible gældsbrev er udstedt af H1 ApS
AT det konvertible gældsbrev giver ret til at konvertere fordringen til anparter i H1 ApS
AT Erhvervsstyrelsen har godkendt dette, og at Erhvervsstyrelsen har foretaget en bevisvurdering.
AT der har været høring mellem SKAT og Erhvervsstyrelsen, hvor SKATs synspunkter om anfægtelighed er blevet afvist af Erhvervsstyrelsen.

Skatteankestyrelsen bestrider - som tidligere forsøgt af SKAT - at det retlige grundlag for at konverteringsretten var reel i 2012, men Erhvervsstyrelsen som rette myndighed har netop registreret vedtægtsændringen, som vedtaget den 1. marts 2012 om H1 ApS' beslutning/udstedelse af konvertibelt gældsbrev.

Det må bero på en misforståelse af faktum - at Skatteankestyrelsen ikke er klar over, at der er afholdt generalforsamling og udstedt dokumenter i 2012, som det også fremgår af registreringen.

R3 skal derfor fremhæve følgende fra Erhvervsstyrelsens registrering:

“CVR-NR. […], H1 ApS. På en ekstraordinær generalforsamling blev der den 1. marts 2012 truffet beslutning om at udstede et konvertibelt gældsbrev med en pålydende værdi på DKK 10.000.000 i henhold til selskabslovens § 167 og at træffe beslutning om den dertilhørende kapitalforhøjelse. På grund af en uheldig fejl hos anpartshaveren, var der ikke sket anmeldelse til Erhvervsstyrelsen af de beslutninger, der blev truffet på denne ekstraordinære generalforsamling af 1. marts 2012 inden for den normale anmeldelsesfrist. Den 17. oktober 2013 var der efterfølgende blevet vedtaget helt nye vedtægter i selskabet, som korrekt og inden for den normale anmeldelsesfrist var blevet registreret hos Erhvervsstyrelsen. Den 14. juli 2014 var der blevet indsendt nye vedtægter til Erhvervsstyrelsen, som er identisk med de vedtægter af 17. oktober 2013 dog således at den bestemmelse, der også fremgik af selskabets vedtægter af 1. marts 2012, men aldrig var blevet registreret i Erhvervsstyrelsen blev tilføjet som nyt pkt. 3.3 i selskabets vedtægter. Samtidigt blev "Vilkår for konvertibelt gældsbrev" af 1. marts 2012, der vil blive vedlagt som bilag 1 til selskabets vedtægter også indsendt til Erhvervsstyrelsen."

Erhvervsstyrelsen har som nævnt netop taget stilling til, at der i det konkrete tilfælde for vores klient kunne foretages registrering på trods af den sene anmeldelse.

Hertil kommer, at Erhvervsstyrelsen også meget direkte adspurgt, efterfølgende efter netop henvendelse fra SKAT har genbekræftet, at den konvertible obligation skal anerkendes, og at man ikke ville rejse en tilsynssag på dette. Forholdet er korrekt og anerkendt.

Bemærk venligst også, at vi og vores klient - imod de forvaltningsretlige regler om partshøring - ikke er forelagt samtlige Erhvervsstyrelsens svar til SKAT, herunder korrespondancen mellem Erhvervsstyrelsen og SKAT forud for kendelsen, men alene er det oplyst af SKAT, at Erhvervsstyrelsen den 5. maj 2015 har besvaret SKATs henvendelse ultimo januar 2015.

Der har imidlertid vist sig at være en langt mere intens høring mellem SKAT og Erhvervsstyrelsen. Det som af SKAT er tilbageholdt af oplysninger her - taler i vores klients favør.

Vores klient kan konstatere, at SKAT ikke har opfyldt notatpligten ved telefonsamtalen med Erhvervsstyrelsen, hvorfor offentlighedslovens § 13 slet ikke er overholdt.

Notatpligt

§ 13. I sager, hvor der vil blive truffet afgørelse af en myndighed m.v., skal den pågældende myndighed m.v., når den mundtligt eller på anden måde bliver bekendt med oplysninger om en sags faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger, der er af betydning for sagens afgørelse, snarest muligt gøre notat om indholdet af oplysningerne eller vurderingerne. Det gælder dog ikke, hvis oplysningerne eller vurderingerne i øvrigt fremgår af sagens dokumenter.

Stk. 2. En myndighed m.v. skal i sager, hvor der vil blive truffet en afgørelse, endvidere snarest muligt tage notat om væsentlige sagsekspeditionsskridt, der ikke i øvrigt fremgår af sagens dokumenter.

Det gør forholdet og objektiviteten i sagsoplysningen langt værre end antaget først, netop fordi Erhvervsstyrelsen godkender vores klients synspunkter og samtidig afviser skattemyndighedens yderligere spørgsmål om evt. anfægtelighed.

• Dette er ugyldighedsbegrundende mangler og sagsbehandlingsfejl fra SKATs side.
• Vi skal anmode Skatteankestyrelsen om at tage stilling til ugyldighedspåstanden i sagen.
• Der nedlægges selvstændig og sideordnet påstand om ugyldighed."

Landsskatterettens kendelse af 30. november 2011 - j.nr. 10-02495

Repræsentanten fremhæver, at Landsskatteretten i ovennævnte kendelse af 30. september 2011;

"har kvalificeret de forelagte låneaftaler som konvertible obligationer alene ud fra en konkret vurdering af, at klager er sikret en reel ret til at konvertere lånene til aktiekapital hos låntageren, idet aktieavancebeskatningsloven § 1 stk. 3, efter sin formulering omtaler en konvertibel obligation som et værdipapir, der kan konverteres til aktier - dette uagtet at aftalerne ikke har fastsat, til hvilken kurs en konvertering kan ske.

Der er i realiteten langt færre krav til, at et gældsbrev er en konvertibel obligation end angivet af såvel SKAT som Skatteankestyrelsen i nærværende sag for vores klient A.

Aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, alene omtaler en konvertibel obligation som et værdipapir, der kan konverteres til aktier, og Landsskatteretten anerkender, at der ikke er yderligere krav."

Repræsentanten fremfører endvidere følgende:

"Specialitetsprincipperne - kravet om hjemmel

Det følger af specialitetsprincippet, at en myndighed, når den træffer en afgørelse, skal respektere sin bemyndigelse (hjemmel), og myndigheden skal ved sin stillingtagen påse, at den holder sig inden for sin funktionelle og saglige kompetence.

Specialitetsprincippet sikrer forudsigelighed og dermed retssikkerhed, samt sikrer, at sagkundskaben hos de forskellige organer er til stede.

Det tilkommer ud fra såvel det formelle som materielle specialitetsprincip alene Erhvervsstyrelsen at registrere vedtægtsændringen om udstedelse af den konvertible obligation, herunder vurdere gyldigheden af samme.

Erhvervsstyrelsen har klart og tydeligt foretaget en civilretlig kvalifikation og fastslået, at den sene anmeldelse ikke har nogen betydning for den civilretlige kvalifikation og dermed gyldigheden af den konvertible obligation samt anerkendt dens eksistens pr. beslutningstidspunktet den 1. marts 2012.

Erhvervsstyrelsen er tilmed blevet hørt af SKAT, hvor SKAT gerne ønskede tilsynsmyndighedens accept af anfægtelsen af konverteringsretten i nærværende sag, men dette afslog Erhvervsstyrelsen, idet Styrelsen fremhævede, at beslutningen var gyldig efter sit indhold, og den var registreret og ikke afvist. Erhvervsstyrelsen oplyser SKAT, at SKAT ikke havde ret i anfægteligheden, og at netop den bevisbedømmelse, som Erhvervsstyrelsen har foretaget, måtte komme selskabet til gode.

Hvad vores part aldrig er blevet forelagt - før en af R3 ønsket aktindsigt i Skatteankestyrelsen - er, at SKAT ønskede, at Erhvervsstyrelsen også skulle anvende ansvarsregler, straf mv. Dette blev pure afvist af Erhvervsstyrelsen.

Sagen - den påklagede afgørelse - skal herefter på dette grundlag enten erklæres ugyldigt foretaget af SKAT grundet de stærke oplysninger, som man har tilbageholdt, eller også skal det nævnte bevisgrundlag og registreringer mv. lægges til grund, og vores klient skal have medhold i sin materielle påstand. Man kan som forvaltningsmyndighed aldrig tilbageholde sådanne oplysninger i en sag, det strider klart mod officialmaksimen og kravet om objektiv sagsbehandling.

Civilrettens styrende funktion

Civilrettens styrende funktion for den skatteretlige retsanvendelse blev fastslået af Højesteret ved TfS 2001.154 H, hvor Højesteret i overensstemmelse med Landsrettens forudgående dom fastslog, at det afgørende var, hvad der ud fra en naturlig sproglig forståelse måtte forstås ved "erhvervelse".

Sagen vedrørte erhvervelse af en ejendom, og denne blev ved den skatteretlige vurdering anset for erhvervet ved overdragelse ifølge skøde af 8. november 1985.

Højesteret udtalte i den forbindelse følgende:

"Forsikringsselskabets erhvervelse i 1985 kan heller ikke - som hævdet af forsikringsselskabet - frakendes betydning ud fra et skatteretligt realitetsprincip. Højesteret tiltræder herefter, at forsikringsselskabet G8 A/S' erhvervelse af ejendommen er sket i 1985." (vores understregninger)

Højesteret undertrykker dermed brugen af det skatteretlige realitetsprincip, og understreger tydeligt civilrettens betydning for skatteretten.

Vi er enige med Skatteankestyrelsen i, at den skatteretlige kvalifikation ikke nødvendigvis er sammenfaldende med en civilretlig regulering, men vi fastholder, at den civilretlige kvalifikation i overensstemmelse med ovenfor nævnte Højesterets dom må anses for det klare udgangspunkt for den skatteretlige vurdering, og at en henvisning til den skatteretlige realitetsgrundsætning ikke automatisk fratager civilretten dens betydning.

Skattestyrelsen må i vores klients sag anses for oprindeligt at have været enige heri, henset til at Skattestyrelsens sagsbehandler fandt det nødvendigt og relevant at kontakte Erhvervsstyrelsen for at få belyst forholdene omkring registreringen yderligere.

Se videre anbringender fra Højesteretspraksis - ad den selskabs- og civilretlige realitet:

I SKM2003.482.HR blev der lavet en konstruktion, der udnyttede tidligere års underskud i et underskudsselskab ved bl.a. et lån og en kapitalforhøjelse. Højesterets begrundelse for ikke at tilsidesætte konstruktionen var: "En sådan ordning, der kunne være etableret, uden at der blev ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, må karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens § 15, stk. 7, nr. 3."

Det fremgår yderligere af SKM2006.749.HR, at en kapitalnedsættelse, der kombineres med en kapitalforhøjelse ikke skatteretligt kan tilsidesættes, når de opfylder de civilretlige regler.

På baggrund i den af Højesteret fastlagte praksis, kan der ikke ske "selvstændig skatteretlig tilsidesættelse'' af den konvertible obligation i nærværende forhold, da det jo netop er gyldigt, den er vedtaget, og det er anmeldt til Erhvervsstyrelsen. Det er registreret, og der har af Erhvervsstyrelsen været tilsyn og kontrol.

Dansk bevisret er opfyldt i denne sag, og der er intet at bestride.

Det skatteretlige realitetsprincip

Udover at Skatteankestyrelsen forsøger at anvende det skatteretlige realitetsprincip til fuldstændigt at fratage civilretten dens betydning, og dermed til reelt at administrere regler, som det slet ikke tilkommer Skattemyndighederne at administrere, så tilsiger det objektive bevisgrundlag heller ikke, at realiteten er, at der ikke skulle være tale om en konvertibel obligation.

Selskabets daværende revisor C har også erklæret, at han havde kendskab til, at der var tale om en konvertibel obligation for årsregnskab 2012. Skatteankestyrelsen forholder sig slet ikke til betydningen af den tidligere revisors erklæring, ligesom Skatteankestyrelsen heller ikke nævner redegørelsen fra H1/B i begrundelsen for indstillingen.

Vi skal dog i øvrigt henvise til, at den regnskabsmæssige håndtering af den konvertible obligation ikke i praksis ses at skulle tillægges betydning, jf. eksempelvis Landsskatterettens afgørelse med j.nr. 10-02495 gengivet ovenfor.

I øvrigt fremgår den konvertible obligation af regnskaberne under forskellige poster for de enkelte år. Vi skal henvise til vores tidligere fremsendte forklaringer og redegørelser vedrørende dette.

Konklusioner, opsamling.

Der skal foretages en konkret vurdering af, hvorvidt der i vores klients sag er tale om en konvertibel obligation, som medfører ret til fradrag for tab.

Denne konkrete vurdering må i overensstemmelse med Højesteretspraksis tage udgangspunkt i civilretten.

I nærværende situation er Erhvervsstyrelsen den kompetente myndighed i relation til at foretage vurderingen af, hvorvidt selskabslovgivningens regler er overholdt, og dermed hvorvidt den konvertible obligation kan anerkendes.

Vi har derudover fuldt ud fremlagt eksternt objektivt bevis for, at der ikke alene formelt men også reelt er tale om en konvertibel fordring, og alle dokumenter fra selskabet ligger i sagen, herunder beslutning, den konvertible obligation mv., samt konstateringen af tabet.

Formalia - ugyldighed

Der henvises også til de formelle synspunkter givet oven for, og at der skal ske underkendelse af SKATs afgørelse via annullation, da der foreligger ugyldig afgørelse.

Primært opstår anfægteligheden allerede ved det skjulte sagsforløb, som vi har fået videre indsigt i ved Skatteankestyrelsen, og hvor det klart fremgår, at Erhvervsstyrelsen i enhver henseende har afvist SKATs gentagne forsøg på underkendelse, strafpåvirkning mv.

Det er så alvorlige og vigtige oplysninger, at det aldrig må undertrykkes, og derfor skulle vores klient have været partshørt også i dette, og dette særligt fordi alt fra Erhvervsstyrelsens holdning klart taler i vores klients favør.

Magtfordrejning

Vi har læst afsnittet i begrundelsen i Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende magtfordrejning med stor undren.

Det fremgår, at Skatteankestyrelsen er bevidst om, at SKAT oprindeligt har været enige med os i, at der var udstedt en fordring, som alene på grund af manglende registrering ved Erhvervsstyrelsen ikke kunne anses for konvertibel.

Skatteankestyrelsen finder det dog herefter af uforklarlige årsager helt naturligt, at SKAT efter nærmere overvejelser og ny indkomne oplysninger - det vil sige efter, at SKAT finder ud af, at Erhvervsstyrelsen rent faktisk har anerkendt, at der er tale om en konvertibel fordring og foretaget registreringen - pludselig ændrer mening, og nu alligevel mener, at Erhvervsstyrelsens registrering ikke kan tillægges betydning.

Det må stå klart for enhver, at der foreligger magtfordrejning fra SKATs side, når SKAT på denne måde ændrer holdning grundet et ensidigt fokus på at opnå et bestemt resultat.

Manglende høring og manglende overholdelse af notatpligtreglen

Vi fastholder, at Skattestyrelsen ikke har foretaget korrekt høring af vores klient, jf. skatteforvaltningslovens §§ 19-20, forud for det tidspunkt, hvor SKAT traf endelige afgørelse i sagen.

Skatteankestyrelsen henviser i begrundelsen i indstillingen til, at de nye oplysninger, som er indsendt mellem det fornyede forslag til afgørelse og den endelig afgørelse, er behandlet i afgørelsen, og at der derfor ikke skulle være begået nogen sagsbehandlingsfejl, idet den fremsendte dokumentation ikke ændrer på SKATs begrundelse.

Reglerne om høring tilsiger netop, at det ikke er tilstrækkeligt, at oplysninger, som en skatteyder fremsender, blot behandles af SKAT i den endelige afgørelse. Selve høringsprocessen har netop til formål at sikre, at skatteyderen får adgang til at udtale sig inden den endelige afgørelse træffes.

Vores klient har krav på at blive hørt i relation til SKATs retlige vurdering af de nye faktiske oplysninger, særligt når der er tale om oplysninger, der utvivlsom er relevante for afgørelsens resultat.

Når SKAT selv har anmodet vores klient om at fremsende dokumentation i form af en erklæring eller lignende fra den tidligere revisor, er det naturligvis fordi SKAT har anset en sådan erklæring for relevant for afgørelsens resultat.

Derudover er redegørelsen fra B fremsendt efter SKATs fremsendelse af det seneste forslag, og der har både været afholdt møde mellem os og SKAT.

Det er derfor både indholdet men også omfanget af de oplysninger, som er indsendt efter modtagelsen af det seneste forslag til afgørelse, som er væsentligt.

Vi er enige i, at der alene stilles krav om, at der foretages fornyet høring, når der foretages en fornyet retlig vurdering i sagen.

Der kan dog ikke være nogen som helst tvivl om, at den behandling af de nye oplysninger, som Skatteankestyrelsen henviser til, at SKAT foretager i den endelige afgørelse, indebærer en fornyet retlig vurdering, som medfører, at vores klient har krav på at blive hørt, inden der træffes endelig afgørelse.

Den omstændighed, at den fornyede retlige vurdering ikke fører til et andet resultat, end det der fulgte af det allerede fremsendte forslag til afgørelse, kan som påstået af Skatteankestyrelsen aldrig ændre herpå.

SKAT har ved den telefoniske del af kommunikationen med Erhvervsstyrelsen slet ikke lavet notater, jf. notatpligtreglen i offentlighedslovens § 13, og alene dette vil i denne sag medføre ugyldighed."

Skattestyrelsens høringssvar af 15. marts 2021

Følgende fremgår af Skattestyrelsens udtalelse af 15. marts 2021:

"Formalitet

Frister

Klager er hovedaktionær, og derfor ikke omfattet af de kortere frister i bekendtgørelse 1095 af 15. november 2005. SKATs forslag til afgørelse er fremsendt henholdsvis den 6. januar 2015 og den 3. september 2015 samt afgørelse af 31. marts 2016 vedrørende indkomståret 2012, hvorfor de ordinære frister i skatteforvaltningslovens § 26 stk. 1 er overholdt.

Bevisbyrde, officialprincippet, magtfordrejningsgrundsætningen og høringspligt ved fornyet forslag til afgørelse.

Vi henviser til Skatteankestyrelsens gennemgang af indsigelserne fra klagers rådgiver som vi kan tilslutte os.

Sagens realitet

Retlige forhold

Landsskatteretten har i afgørelsen SKM2018.495.LSR taget stilling til et stort set tilsvarende forhold, som nærværende sag. Af afgørelsen fremgår følgende:

"Aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, fastslår, at lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer.

Tab på fordringer på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft en indflydelse, kan ikke fradrages, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Selskabslovens § 167, stk. 1, fastslår, at generalforsamlingen med det flertal, der kræves til vedtægtsændring, kan beslutte at udstede konvertible gældsbreve eller warrants, hvis den samtidig træffer beslutning om den kapitalforhøjelse, der hører hertil, jf. § 154.

Generalforsamlingens beslutning skal indeholde de nærmere vilkår for udstedelsen, jf. selskabslovens § 167, stk. 2.

Ifølge selskabslovens § 167, stk. 3, skal generalforsamlingens beslutning efter stk. 1 endvidere tage stilling til modtagerens retsstilling, hvis generalforsamlingen træffer beslutning om udstedelse af nye konvertible gældsbreve, inden modtageren har konverteret gældsbrevet.

Generalforsamlingens beslutning i henhold til § 167 skal i sin helhed optages i vedtægterne, jf. selskabslovens § 168.

Selskabslovens § 173, stk. 2, fastslår, at registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens eller det centrale ledelsesorgans beslutning om udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants og de tilhørende vedtægtsændringer, jf. §§ 168 og 170, skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen, senest 2 uger efter, at beslutningen er truffet.

Der er således et selskabsretligt krav om anmeldelse og registrering hos Erhvervsstyrelsen både ved kapitaludvidelse og ved udstedelse af konvertible gældsbreve.

Det anses herefter at være en betingelse for fradrag for tab på en konvertibel obligation, at de selskabsretlige regler om registrering er opfyldt.

Det anses ikke for dokumenteret, at udstedelsen af den konvertible obligation og vedtægtsændringen er registreret i Erhvervsstyrelsen.

Da det herefter ikke er godtgjort, at der er tale om tab på en konvertibel obligation, finder aktieavancebeskatningsloven ikke anvendelse. Der er tale om en almindelig fordring, og der er således ikke fradrag for tabet, jf. kursgevinstlovens § 14."

SKATs afgørelse blev herefter stadfæstet.

Faktiske oplysninger

Beslutningen om at udstede en konvertibel obligation til klageren blev ifølge det oplyste truffet på ekstraordinær generalforsamling den 1. marts 2012 i selskabet H1 ApS.

Denne beslutning blev ikke anmeldt til Erhvervsstyrelsen i umiddelbar forbindelse med den afholdte generalforsamling - herunder senest 2 uger efter jf. ovenfor.

Ca. 1½ år efter - den 17. oktober 2013 - blev der vedtaget helt nye vedtægter i selskabet H1 ApS, hvilke vedtægter blev fremsendt rettidigt til Erhvervsstyrelsen og registreret her. De nye vedtægter indeholdt intet om en/flere konvertible obligationer.

Den 2. juli 2014 - 2 år og 3 måneder efter - vedtog generalforsamlingen i selskabet at indsende de nye vedtægter til Erhvervsstyrelsen, dog med den ændring, at det nu fremgik af vedtægterne, at der var udstedt konvertibelt gældsbrev/obligation tidligere, som samtidig blev indsendt.

Erhvervsstyrelsen besvarede en henvendelse fra Skattestyrelsen den 5. maj 2015 hvor man i den konkrete sag fandt, at det ikke havde betydning for gyldigheden af beslutningen om at udstede den konvertible obligation, at registreringen først fandt sted over 2 år efter i 2014.

Heri adskiller nærværende sag sig fra SKM2018.495.LSR som ikke havde faktiske forhold, hvor der efterfølgende skete registrering.

Imidlertid har der i perioden fra den 1. marts 2012 og frem til registrering i 2014 ikke foreligget et retligt grundlag, for at kapitalen kunne udvides hvilket er en forudsætning for at konverteringsretten kan anses for reel. Nærværende klage vedrører indkomståret 2012.

Samtidig indeholdt regnskaberne ingen oplysninger om at selskabet skulle have udstedt konvertibelt obligation i overensstemmelse med regnskabskravene herom.

Først i 2014 fremgår forholdet af regnskaberne.

Samlet finder Skattestyrelsen således, at betingelserne for at blive behandlet efter aktieavancebeskatningslovens regler ikke kan anses for opfyldt. Mellemværendet må herefter anses for en almindelig fordring på selskabet H1 ApS, som ikke er fradragsberettiget jf. kursgevinstlovens § 14 stk. 2, da klager har status som hovedaktionær."

Repræsentantens indlæg af 17. marts 2021
Repræsentanten bemærker, at Skatteankestyrelsens indstilling til afgørelse ikke kan tiltrædes og anfører følgende i indlæg af 17. marts 2021:

"Vi er fortsat uforstående overfor, at Skatteankestyrelsen indstiller til stadfæstelse, og det er vores opfattelse, at vi med vores bemærkninger af 11. januar 2021 til den oprindelige sagsfremstilling, har gjort det helt klart, hvorfor Skatteankestyrelsens indstilling i sagen ikke kan anses for korrekt.

Det var derfor også vores forventning, at vores bemærkninger ville have medført yderligere ændringer end de konkrete ændringer, som vi har kommenteret på længere nede.

Eftersom det fortsat er vores opfattelse, at Skatteankestyrelsen ved behandlingen af sagen ikke lader de faktiske forhold i sagen tale for sig selv, skal vi endnu engang slå fast:

· at det konvertible gældsbrev eksisterer,
· at det konvertible gældsbrev er udstedt af H1 ApS,
· at det konvertible gældsbrev giver ret til at konvertere fordringen til anparter i H1 ApS,
· at der er afholdt generalforsamling og udstedt dokumenter i 2012,
· at der er foretaget anmeldelse af vedtægtsændringen til Erhvervsstyrelsen, og at Erhvervsstyrelsen uomtvisteligt har foretaget registreringen og anerkendt dette.
· at Erhvervsstyrelsen ved revision endnu engang godkendte dette, og har foretaget en bevisvurdering, idet der har været høring mellem SKAT og Erhvervsstyrelsen, hvor SKATs synspunkter om anfægtelighed er blevet direkte afvist af Erhvervsstyrelsen.

Derudover skal vi i relation til det bevisretlige påpege:

· at skattemyndighederne skal anerkende civilretlige dokumentationer og selskabsretligt beviste forhold, jf. SKM2003.482HD og SKM2006.749HD.
· at specialitetsprincippet medfører, at en myndighed skal respektere sin bemyndigelse og holde sig indenfor sine funktionelle og saglige kompetencer, og at Erhvervsstyrelsens civilretlige kvalifikation skal derfor anerkendes.

Bemærkninger til konkrete ændringer af indstillingen

Manglende overholdelse af notatpligten

Skatteankestyrelsen har i den reviderede indstilling indsat en henvisning til, at Skatteankestyrelsen er af den opfattelse, at Skattestyrelsens manglende overholdelse af notatpligten ikke er en tilstrækkeligt væsentligt sagsbehandlingsfejl til at medføre afgørelsens ugyldighed.

Vi er på ingen måde enige heri.

Der er ikke alene tale om en manglende overholdelse af notatpligten.

Der er også tale om, at Skattestyrelsen herved netop har skjult i hvilket omfang, der rent faktisk er foretaget høring af Erhvervsstyrelsen. Havde dette været fremlagt allerede dengang, så ville sagen have været løst ved kontradiktoriske kommentarer fra partens side med støtte i Erhvervsstyrelsens vurderinger og høringssvar til SKAT.

Oplysninger om Erhvervsstyrelsens afvisning af bødesanktionering

Skatteankestyrelsen har i den reviderede indstilling indsat en henvisning til, at Erhvervsstyrelsens afvisning af bødesanktionering ikke er undergivet reglerne om partshøring, jf. forvaltningslovens § 19.

Skatteankestyrelsen begrunder dette med, at oplysningen ikke har væsentlig betydning for sagens afgørelse.

Vi skal derfor påpege. at også denne omstændighed, at der ikke er foretaget høring, er med til at underbygge den manglende objektivitet, som har været kendetegnende for hele sagsforløbet ved Skattestyrelsen.

Når Skattestyrelsen på denne måde tilbageholder oplysninger i vores klients favør, er det både udtryk for magtfordrejning og helt manglende overholdelse af officialmaksimen.

Når man sammenholder alle de kritisable forhold, der har været i forbindelse med sagsbehandlingen, kan der ikke længere være nogen tvivl om, at grænsen for hvad der konkret må anses for væsentligt er overskredet.

Landsskatterettens kendelse af 30. marts 2011 - J.nr. 10-02495

Skatteankestyrelsen har indsat en henvisning til, at Landsskatterettens kendelse af 30. november 2011 med j.nr. 10-02495 ikke ændrer på resultatet i Skatteankestyrelsens indstilling.

Det begrundes dog ikke, hvorfor Skatteankestyrelsen er af den opfattelse, at afgørelsen ikke skal tillægges nogen betydning.

Henvisningen er indsat i forlængelse af Skatteankestyrelsens henvisning til, at det er en betingelse for fradragsretten, at selskabslovens § 173, stk. 2 om registrering er opfyldt. Vi skal derfor endnu engang påpege, at denne bestemmelse netop er opfyldt, idet der uomtvisteligt er sket registrering."

Repræsentantens indlæg af 22. marts 2021
Repræsentanten har anført følgende i indlæg af 22. marts 2021:

"Konverteringsretten

Vi er enige i, at det fremgår af Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i SKM2018.495.LSR, at det er en betingelse for fradrag, at der er foretaget registrering hos Erhvervsstyrelsen, men som Skattestyrelsen også henviser til i udtalelsen fremgår følgende direkte af Landsskatterettens afgørelse:

"Det anses ikke for dokumenteret, at udstedelsen af den konvertible obligation og vedtægtsændringen er registreret i Erhvervsstyrelsen."

Dette står fuldstændig i modsætning til og i skærende kontrast til vores klients sag, hvor der utvivlsomt er sket registrering ved Erhvervsstyrelsen, og hvor alle formforskrifter er overholdt.

Erhvervsstyrelsen har som rette myndighed derudover taget stilling til, at registreringen kunne foretages uanset, at anmeldelsen ikke var foretaget indenfor 2 uger. Dette har Erhvervsstyrelsen, som tilsynsmyndighed via henvendelsen fra Skattestyrelsen, så også måtte dykke ned i både formelt - men også reelt -, og de har godkendt alt - og dermed også indholdsmæssigt. Dette har Erhvervsstyrelsen også svaret Skattestyrelsen.

Det tilkommer ud fra såvel det formelle som materielle specialitetsprincip alene Erhvervsstyrelsen at registrere vedtægtsændringen om udstedelse af den konvertible obligation, herunder vurdere gyldigheden af samme via sit tilsyn.

Skattestyrelsen skifter begrundelse fra den første agterskrivelse, men har så også indholdsmæssigt direkte anmodet Erhvervsstyrelsen om, at foretage en civilretlig kvalifikation af det udstedte gældsbrev, og Erhvervsstyrelsen har ved mail af 5. maj 2015 oplyst, at gældsbrevet i vores klients konkrete sag skal indholdsmæssigt anerkendes som en konvertibel obligation.

Vi henviser til aktindsigten i sagen.

Skattestyrelsen lægger i udtalelsen vægt på, at der ikke forelå noget grundlag for udvidelse af kapitalen i 2012.

Dette er dog ikke korrekt, og udgør en misforståelse af faktum.

Erhvervsstyrelsen har - som rette myndighed - netop registreret vedtægtsændringen som gældende pr. 1. marts 2012, som var datoen for udstedelse af den konvertible obligation.

Erhvervsstyrelsen har dermed klart og tydeligt foretaget en civilretlig kvalifikation og fastslået, at den sene anmeldelse ikke har nogen betydning for den civilretlige kvalifikation og dermed gyldigheden af den konvertible obligation samt anerkendt dens eksistens pr. beslutningstidspunktet den 1. marts 2012.

Dertil kommer, at der i 2012 er afholdt generalforsamling og udstedt de nødvendige dokumenter, som det også fremgår af registreringen.

Skattestyrelsen henviser på tilsvarende måde, som Skatteankestyrelsen gør i indstillingen til afgørelse, til et krav om, at vedtægtsændringen skal være foretaget i umiddelbar forbindelse med den afholdte ekstraordinære generalforsamling, for at konverteringsretten kan anses for reel. Dette er et selvopfundet krav, som ikke findes at have hjemmel i hverken lovgivning eller praksis. Der kan derfor ikke opstilles et sådant krav.

Vi henviser til kravet om lovmæssig forvaltning, og forbuddet mod at forvaltningen opfinder "hjemmestrikkede mekaniske" regler/hensyn, som ikke har hjemmel. Legalitetsprincippet opstiller grænser for skønsudøvelse og herunder forbuddet mod "skøn under regel" - eller inddragelse af usaglige hensyn.

Når et forhold er bevist efter almindelige bevisregler- og dermed de underliggende civilretlige fakta, og de tilhørende selskabsretlige fakta og konstateringer, så skal dette lægges til grund skattemæssigt, jf. Højesterets domme offentliggjort i SKM2003.482 HD og SKM2006.749 HD, som vi tidligere har henvist til.

Tabsfradraget DKK 10.089.492 jf. aktieavancebeskatningslovens § 1 stk. 3 skal utvivlsomt accepteres, i vores klients sag, idet alt er gyldigt og anmeldt til Erhvervsstyrelsen, som har foretaget den civilretlige kvalifikation, som direkte efterspurgt af Skattestyrelsen og samtlige gyldighedsbetingelser herved er opfyldt.

Aktieavancebeskatningsloven siger:

§ 1, stk. 3 ...... Endvidere finder lovens regler om aktier tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer

Aktieavancebeskatningsloven foreskriver alene, at loven finder anvendelse på konvertible obligationer.

Ved konvertible obligationer forstås ifølge forarbejderne til ABL § 1, stk. 3 i lovforslag L 78 2008/09 i skattemæssig henseende følgende:

"Ved konvertible obligationer forstås gældsbreve udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, der giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet.

Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier eller anparter, behandles den konvertible obligation som en fordring omfattet af KGLs regler. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for indehaveren (kreditor) til på et nærmere fastsat tidspunkt at forlange obligationerne ombyttet med aktier."

Det tilkommer ikke Skattestyrelsen at foretage en skærpet skattemæssig fortolkning af begrebet konvertible obligationer.

Erhvervsstyrelsen har som rette myndighed positivt angivet og besluttet følgende i netop denne sag:

"at det er vores opfattelse, at det i den konkrete sag ikke har betydning for gyldigheden, at registreringen først fandt sted i 2014"

Derfor er det ukorrekt, når Skattestyrelsen i sin udtalelse til ankestyrelsen skriver følgende:

"at der i perioden fra den 1. marts 2012 og frem til registreringen i 2014 ikke foreligger et retligt grundlag, for at kapitalen kunne udvides hvilket er en forudsætning for at konverteringsretten kan anses for reel"

Dette er ganske enkelt ikke korrekt faktum, og Skattestyrelsen bedes af Skatteankestyrelsen korrigere denne opfattelse, jf. såvel dansk bevisret som efter kravet om objektivitet i officialmaksimen, og kravet om saglige hensyn, jf. legalitetsprincippet.

Afsluttende bemærkninger

[...]

Vi beder om, at Skattestyrelsen korrigerer nævnte opfattelse, da der netop ikke foreligger denne bevistvivl."

Landsskatterettens afgørelse
Sagens formalitet

Fristregler i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1

I henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, skal SKAT afsende varsel om ændring af en ansættelse af indkomstskat senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

I skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, sidste pkt., er der tillagt skatteministeren bemyndigelse til for visse grupper af skattepligtige at fastsætte en kortere frist for indkomstansættelse end den, der gælder efter § 26, stk. 1, 1. og 2. pkt.

For ansættelsesændringer vedrørende indkomståret 2012 er bemyndigelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, sidste punktum, udnyttet ved bekendtgørelse nr. 1095 af 15. november 2005. Klageren er hovedaktionær efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, hvorfor den korte ligningsfrist ikke finder anvendelse, jf. bekendtgørelsens § 1, jf. § 2, nr. 3.

SKATs forslag til afgørelse af henholdsvis 6. januar 2015 og 3. september 2015 samt afgørelse af 31. marts 2016 vedrørende indkomståret 2012 overholder fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Bevisbyrde, officialprincippet, notatpligt, magtfordrejningsgrundsætningen og høringspligt ved fornyet forslag til afgørelse

Skatteyder har som udgangspunkt bevisbyrden for, at der foreligger et fradragsberettiget tab.

En ledende dom på området for bevisvurderingen i fradragssager er SKM2004.162.HR. Dommen tages i praksis til indtægt for, at Højesteret har fastslået, at det generelt er skatteyderen, der som udgangspunkt har bevisbyrden for berettigelsen af fradrag, herunder tabsfradrag, samt at det beror på en nærmere konkret vurdering, hvad der kræves for, at denne bevisbyrde er løftet.

Skatteforvaltningen skal sikre, at en sag er tilstrækkeligt oplyst til, at der kan træffes en afgørelse på et korrekt og fyldestgørende grundlag. Skatteforvaltningen skal derfor sørge for, at alle relevante oplysninger fremskaffes og inddrages i sagen. Dette gælder både vedrørende de faktiske og de retlige forhold.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at Skatteforvaltningen, forinden afgørelsen blev truffet, har gjort sædvanlige og rimelige bestræbelser på at indhente oplysninger og i øvrigt har foretaget undersøgelser, der måtte kræves efter officialprincippet med henblik på at træffe en forsvarlig afgørelse om fradragsret for tab på den konvertible obligation.

Der er ikke grundlag for at fastslå, at Skatteforvaltningen har begået sagsbehandlingsfejl, der efter en konkret væsentlighedsvurdering kan føre til afgørelses ugyldighed ved ikke at lave telefonnotat af den telefoniske del af kommunikationen med Erhvervsstyrelsen, jf. notatpligtreglen i offentlighedslovens § 13. Der lægges til grund, at Erhvervsstyrelsens telefoniske oplysninger og vurderinger, der har været relevant for sagens afgørelse, allerede fremgår af sagens dokumenter.

Det ses heller ikke at være i strid med magtfordrejningsgrundsætningen, at Skatteforvaltningen i det første forslag til afgørelse af 6. januar 2015 anerkender, at der var udstedt en fordring, der på grund af manglende registrering hos Erhvervsstyrelsen ikke var konvertibel, og efter nærmere overvejelser og nyindkomne oplysninger, fremsender et nyt forslag til afgørelse med en anden begrundelse end først varslet, nemlig at bevisbyrden for, at fordringen var konvertibel, ikke var løftet.

I overensstemmelse med høringspligten, der følger af forvaltningslovens § 19, stk. 1, udsender Skatteforvaltningen et nyt forslag til afgørelse af 3. september 2015, inden for varslingsfristens udløb, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 1. pkt.

Det fremgår af det fornyede forslag af 3. september 2015, at dette forslag i sin helhed erstatter det oprindelige forslag til afgørelse.

Herefter fremsender klagerens repræsentant indsigelser til forslag til afgørelse af 3. september 2015 samt yderligere dokumentation, som er indarbejdet og kommenteret i Skatteforvaltningens afgørelse af 31. marts 2016.

Henset til at hverken de fremkomne indsigelser eller den fremsendte dokumentation ændrer Skatteforvaltningens begrundelse for den varslede forhøjelsen, samt at der i øvrigt ikke er tilgået sagen nye oplysninger, som klageren ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, er der ikke pligt til at fremsende endnu et nyt forslag til afgørelse efter reglerne i forvaltningslovens § 19 eller dagældende skatteforvaltningslovs § 19 og 20.

Det bemærkes, at alle oplysninger som klagerens repræsentant har indsendt til Skatteforvaltningen, herunder repræsentantens ønske om et fornyet forslag til afgørelse, er behandlet i afgørelse af 31. marts 2016. Herudover er det fornyede forslag af 3. september 2015 identisk med Skatteforvaltningens afgørelse af 31. marts 2016.

Skatteforvaltningen har således ikke begået en formel sagsbehandlingsfejl ved ikke at udsende et tredje forslag til afgørelse.

Endelig er oplysninger om Erhvervsstyrelsens afvisning af skatteforvaltningens forespørgsel om eventuel bødesanktionering for så vidt angår for sen anmeldelse af vedtægtsændringer ikke af væsentlig betydning for den foreliggende sags afgørelse. Oplysningerne er således ikke undergivet reglerne om partshøring i forvaltningslovens § 19.

Det kan herefter lægges til grund, at Skatteforvaltningens afgørelse af 31. marts 2016 er gyldig.

Sagens realitet

Aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, fastslår, at lovens regler om beskatning af aktier og anparter finder tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer.

Tab ved afståelse af konvertible obligationer kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst og medregnes i det indkomstår, hvori tabet realiseres. Dette fremgår af aktieavancebeskatningslovens §§ 13, stk. 1 og 23, stk. 1. Tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for den konvertible obligation, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2.

Ved en konvertibel obligation forstås et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til selskabskapital. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade fordringen konvertere til selskabskapital eller kræve den indfriet ved kontant betaling. Er konverteringen illusorisk, således at der reelt er tale om, at den konvertible obligation alene fungerer som en fordring, skal den konvertible obligation behandles som en fordring, dvs. at fortjeneste og tab skal beskattes efter kursgevinstlovens regler.

Tab på en almindelig fordring er ikke fradragsberettiget for hovedaktionæren efter reglen i kursgevinstlovens § 14, stk. 2. Ved konvertible obligationer vil et tab imidlertid skulle beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, og her er der fradragsret for tab på konvertible obligationer, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1.

Der kan ikke ud fra retspraksis opstilles klare retningslinjer for, hvornår konverteringsretten er reel, og dette må derfor bero på en konkret vurdering.

Ved udstedelse af konvertible obligationer skal de selskabsretlige regler iagttages.

Ifølge selskabslovens § 167, stk. 1, kan generalforsamlingen med det flertal, der kræves til vedtægtsændring, beslutte at udstede konvertible obligationer, hvis den samtidig træffer beslutning om den kapitalforhøjelse, der hører hertil, jf. § 154.

Generalforsamlingens beslutning skal indeholde de nærmere vilkår for udstedelsen af den konvertible obligation, og for hvordan indehaverens krav på kapitalandele påvirkes af ændringer i kapitalen, jf. selskabslovens § 167, stk. 2 og stk. 3.

Generalforsamlingens beslutning i henhold til § 167 skal i sin helhed optages i vedtægterne, jf. selskabslovens § 168.

Registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens beslutning om udstedelse af en konvertibel obligation og de tilhørende vedtægtsændringer, jf. § 168, skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen senest 2 uger efter, at beslutningen er truffet, jf. selskabslovens § 173, stk. 2.

Det er således et selskabsretligt krav om anmeldelse og registrering hos Erhvervsstyrelsen ved udstedelse af konvertible obligationer.

Beslutningen om at udstede en konvertibel obligation til klageren blev ifølge det i sagen oplyste truffet på ekstraordinær generalforsamling den 1. marts 2012 i H1 ApS.

Generalforsamlingsbeslutningen om at udstede en konvertibel obligation blev ikke anmeldt til Erhvervsstyrelsen i umiddelbar forbindelse med den afholdte ekstraordinære generalforsamling.

Den 17. oktober 2013 blev der vedtaget helt nye vedtægter i H1 ApS, som korrekt og inden for den normale anmeldelsesfrist blev registreret hos Erhvervsstyrelsen. Vedtægterne indeholdt intet om den konvertible obligation.

Generalforsamlingen vedtog den 2. juli 2014 at indsende nye vedtægter til Erhvervsstyrelsen, som var identiske med de dagældende vedtægter af 17. oktober 2013, dog således at den bestemmelse, der fremgik af selskabets vedtægter af 1. marts 2012, men som aldrig var blevet registreret i Erhvervsstyrelsen, blev tilføjet som nyt pkt. 3.3 i selskabets vedtægter. Samtidigt blev bilag 1 til vedtægterne - Vilkår for konvertibelt gældsbrev af 1. marts 2012 - også indsendt til Erhvervsstyrelsen.

I henhold til Erhvervsstyrelsens svar af 5. maj 2015 til Skatteforvaltningen har det i den konkrete sag ikke haft betydning for gyldigheden af beslutningen om at udstede den konvertible obligation, at registreringen først fandt sted i 2014.  

Skatteretlig kvalifikation af den konvertible obligation er ikke nødvendigvis sammenfaldende med en civilretlig regulering af den konvertible obligation. Anvendelse af regler om fradragsret for tab på konvertible obligationer må ske ud fra en særskilt skatteretlig fortolkning, hvor der kræves, at der foreligger en reel ret til at konvertere fordringen til selskabskapital.

En opfyldelse af de selskabsretlige formforskrifter er en forudsætning for at opnå en behandling som konvertibel obligation i skatteretlig henseende.

Der henvises i den forbindelse til SKM2018.495.LSR, hvor Landsskatteretten har fastslået, at det er en betingelse for fradragsret for tab på en konvertibel obligation, at reglen i selskabslovens § 173, stk. 2, om registrering er opfyldt. Landsskatterettens kendelse af 30. november 2011 (j.nr. 10-02495) kan derfor ikke føre til et andet resultat.

Når beslutningen af 1. marts 2012 om at udstede den konvertible obligation og den deraf følgende forhøjelse af selskabskapital ikke var skrevet ind i H1 ApS´ vedtægter, og disse ikke blev anmeldt til Erhvervsstyrelsen i umiddelbar forbindelse med den afholdte ekstraordinære generalforsamling, forelå der i 2012 intet retligt grundlag for, at der kunne ske en udvidelse af kapitalen, hvilket er en forudsætning for, at konverteringsretten anses for reel.

I skatteretlig henseende opfylder fordringen således ikke betingelserne for at blive behandlet efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Landsskatteretten bemærker endvidere, at H1 ApS’ årsregnskaber for 2012 og 2013 ikke indeholder oplysninger om, at selskabet skulle have udstedt en konvertibel obligation, idet dette i givet fald skulle have fremgået af en separat regnskabslinje under gældsforpligtelserne, jf. kravene i årsregnskabslovens § 23 stk. 1, og skemakravene listet i årsregnskabslovens Bilag 2 "Skemaer for balancer og resultatopgørelser", skema 2, post nr. 4.

I balancen under gældsforpligtelser i årsregnskabet for 2014 er der i overensstemmelse med kravene herom, oplyst om den konvertible obligation.

Da der herefter er tale om, at klageren i indkomståret 2012 har haft en almindelig fordring på H1 ApS, hvorover klageren i indkomståret 2012 har haft bestemmende indflydelse, kan tabet ved afståelse af fordringen ikke fradrages, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Klagerens tab anses for et ikke fradragsberettiget formuetab, jf. statsskattelovens § 5a.

Landsskatteretten stadfæster således SKATs afgørelse.