1. Baggrund for ændring af praksis

Styresignalet beskriver den underkendelse af dansk lovgivning vedrørende hjemmehørende selskabers medregning af endelige underskud i faste driftssteder, der fandt sted ved EU-Domstolens dom af 12. juni 2018 i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet.

Østre Landsret har ved dom af 16. juni 2020 (herefter SKM2020.299.ØLR) hjemvist sagerne til Skattestyrelsen med henblik på opgørelse af størrelsen af det endelige underskud i A/S Bevolas filial i Finland for årene 2005-2008, der er fradragsberettiget i A/S Bevolas indkomstopgørelse for 2009 og i Jens W. Trock ApS’ opgørelse af sambeskatningsindkomsten for 2009.

Det følger således af SKM2020.299.ØLR, at underskud, som var realiseret ved driften af A/S Bevolas filial i Finland, skulle anses for endeligt i den forstand, som dette begreb er udviklet i EU-Domstolens praksis, med den følge at selskabet havde ret til at medregne underskuddet ved opgørelsen af dets skattepligtige indkomst. Skatteministeriet blev frifundet for to selvstændige påstande om hjemvisning af selskabets krav om medregning af tidligere underskud vedrørende filialen i Finland.

Den danske lovgivning medfører, at der til hjemmehørende selskabers skattepligtige indkomst ikke medregnes indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted m.v. i udlandet, med mindre der er valgt international sambeskatning. EU-Domstolen fandt ved dommen, at artikel 49 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (herefter: "TEUF") er til hinder for en national lovgivning, som medfører, at et hjemmehørende selskab ikke kan fradrage et "endeligt" underskud i et fast driftssted, der er beliggende i en anden EU- eller EØS-medlemsstat.

EU-Domstolens dom har afledt betydning for danske selskaber m.v. med direkte ejede udenlandske datterselskaber og fast ejendom beliggende i udlandet.

EU-Domstolen har i en senere dom fastslået, at de betragtninger, der ligger til grund for Domstolens praksis vedrørende fradrag for endelige underskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber, også kan omfatte underskud i indirekte ejede datterselskaber (datterdatterselskaber). Se EU-Domstolens dom af 19. juni 2019 i sag C-608/17, Holmen AB.     

Styresignalet omfatter derfor også et hjemmehørende selskabs adgang til at medregne endelige underskud i direkte ejede udenlandske datterselskaber og i visse indirekte ejede datterselskaber, som er beliggende i en anden EU- eller EØS-medlemsstat, og et hjemmehørende selskabs adgang til at medregne endelige underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet.

EU-Domstolens dom har også afledt betydning for de danske foreninger og fonde, som ikke er omfattet af den obligatoriske nationale sambeskatning, og som derfor heller ikke kan omfattes af reglerne om international sambeskatning, men som har faste driftssteder i lande, der er medlem af EU eller EØS, eller som har fast ejendom beliggende i udlandet.

EU-Domstolens dom medfører, at den praksis, som Skattestyrelsen hidtil har fulgt som følge af den danske lovgivning, er blevet underkendt. Styresignalet fastsætter fristen for genoptagelse, reaktionsfristen samt krav til den dokumentation, der skal vedlægges en anmodning om genoptagelse.

Folketinget har ved lov nr. 1835 af 8. december 2020 vedtaget selskabsskattelovens § 31 E. Dansk lovgivning bringes herved i overensstemmelse med EU-dommene om endelige underskud. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at forarbejderne til loven vil kunne anvendes som fortolkningsbidrag i sager om genoptagelse efter dette styresignal.

Styresignalet vil blive indarbejdet i Den juridiske vejledning 2021-1.

2. Det retlige grundlag

Fondsbeskatningslovens § 3, stk. 1

Den skattepligtige indkomst for de i § 1, nr. 1, 2 og 4, nævnte fonde m.v. og foreninger opgøres efter skattelovgivningens almindelige for indregistrerede aktieselskaber gældende regler med de undtagelser, der følger af stk. 2-6 samt §§ 4-6. (…)

Selskabsskattelovens § 8, stk. 2, 1 og 2. pkt.

Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland, jf. dog § 31 A. Som indkomst fra fast driftssted og fast ejendom anses indkomst som nævnt i § 2, stk. 1, litra a og b. (…)

Selskabsskattelovens § 31, stk. 1

Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, § 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. I stk. 2-9 sidestilles faste ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste driftssteder. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31 C.

Selskabsskattelovens § 31 A

Stk. 1. Det ultimative moderselskab kan vælge, at sambeskatningen for de koncernforbundne selskaber og foreninger mv., som sambeskattes efter § 31, tillige skal gælde alle koncernforbundne udenlandske selskaber og foreninger mv., i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital (international sambeskatning). Tilvalget gælder tillige alle faste driftssteder og faste ejendomme, der er beliggende i udlandet, og som tilhører de sambeskattede danske og udenlandske selskaber og foreninger m.v. (…)

Stk. 2. Underskud i udenlandske selskaber og faste driftssteder for indkomstperioder forud for sambeskatningens indtræden kan ikke fradrages i senere overskud. Udgifter i udenlandske selskaber afholdt før sambeskatningen kan kun fradrages i den skattepligtige indkomst, hvis der på afholdelsestidspunktet var fradragsret for disse udgifter i medfør af § 2. Ved afbrydelse af international sambeskatning kan underskud i udenlandske selskaber og faste driftssteder ikke fremføres til modregning i senere indkomstår. (…)

Stk. 3. (…) Valg af international sambeskatning er bindende for moderselskabet i en periode på 10 år. (…)

Stk. 4. Ved international sambeskatning er det ultimative moderselskab administra-tionsselskabet. (…)

Selskabsskattelovens § 31 C, stk. 1

Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

3. Den danske lovgivning om selskabers medregning af underskud mv.

De danske regler om territorialbeskatning og om national og international sambeskatning i selskabsskattelovens §§ 8, stk. 2, 31 og 31 A blev indført ved lov nr. 426 af 6. juni 2005.

Det følger af selskabsskattelovens § 8, stk. 2, at selskaber, foreninger m.v., der er fuldt skattepligtige til Danmark, ikke beskattes af indtægter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom i udlandet, og at de ikke har fradrag for udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom i udlandet (det såkaldte territorialprincip). Det samme gælder for fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningsloven, idet selskabsskattelovens regler med visse undtagelser finder tilsvarende anvendelse for disse fonde og foreninger. Se fondsbeskatningslovens § 3, stk. 1.

Af selskabsskattelovens § 31 fremgår, at der gælder et princip om obligatorisk national sambeskatning af danske selskaber, foreninger m.v., som er koncernforbundne og faste driftssteder i Danmark af udenlandske koncernforbundne selskaber. Hvad, der nærmere forstås ved koncernforbundne selskaber, fremgår af selskabsskattelovens § 31 C. Reglerne om obligatorisk national sambeskatning gør det muligt at tage hensyn til underskud og overskud i samtlige selskaber i den danske koncern, herunder i faste driftssteder i Danmark af udenlandske koncernforbundne selskaber, hvorved der opnås en skattemæssig udligning på koncernniveau.

Det følger af selskabsskattelovens § 31, stk. 1, modsætningsvis, at blandt andet akkumulerende investeringsforeninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5a, foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningsloven ikke er omfattet af obligatorisk national sambeskatning.

Udenlandske faste driftssteder og udenlandske koncernselskaber er heller ikke omfattet af dansk sambeskatning, med mindre der er valgt international sambeskatning.

De danske selskaber, foreninger m.v., der kan indgå i en international sambeskatning, er alene de selskaber, foreninger m.v., der er omfattet af obligatorisk national sambeskatning.

Valg af international sambeskatning omfatter alle udenlandske faste driftssteder og udenlandske ejendomme, som tilhører de sambeskattede selskaber, og udenlandske selskaber og foreninger m.v.

Ved valg af international sambeskatning bliver al indkomst i de koncernforbundne selskaber beskattet efter danske indkomstopgørelsesregler og med danske selskabsskattesatser. Det gælder både overskud og underskud i koncernen. Indtægter og udgifter vedrørende faste driftssteder og faste ejendomme i udlandet medregnes tilsvarende ved indkomstopgørelsen, hvis der er valgt international sambeskatning i medfør af selskabsskattelovens § 31 A.

4. Underkendelse af lovgivningen

4.1. Sagens faktiske omstændigheder og juridiske problemstilling

Sagen udsprang af, at SKAT havde nægtet A/S Bevola fradrag for akkumulerede driftstab i en finsk filial på DKK 2.843.039 for indkomstårene 2005-2008. Selskabet konstaterede tabet i forbindelse med ophøret af driften af den finske filial.

A/S Bevola, der fortsat driver produktionsvirksomhed, har i dag aktiviteter i henholdsvis Norge, Sverige og Danmark. Tidligere havde A/S Bevola også en filial i Finland, som dog blev lukket ned i 2009.

A/S Bevola indgik i en koncern bestående af flere danske selskaber. Det ultimative moderselskab var Jens W. Trock ApS. Jens W. Trock ApS og A/S Bevola indgik derfor i en sambeskatning med førstnævnte som administrationsselskab. Jens W. Trock ApS havde siden ikrafttræden af de gældende sambeskatningsregler i 2005 fravalgt international sambeskatning. Den samlede koncern havde pr. 31. december 2008 omtrent 20 datterselskaber eller filialer i udlandet, herunder særligt i Tyskland, men også i østeuropæiske lande og i de nordiske lande.

Det centrale spørgsmål i sagen var, om det var i strid med retten til fri etablering efter artikel 49 TEUF, at et dansk selskab, der indgik i en tvungen national sambeskatning, og som havde fravalgt international sambeskatning, var afskåret fra at få fradrag for underskud vedrørende driften af en filial (et fast driftssted) i udlandet. Sagen vedrørte således, om Danmark var forpligtet til at give fradrag for driftstabet i A/S Bevolas filial i Finland for indkomstårene 2005-2008, efter at filialen blev lukket i 2009.

4.2. EU-Domstolens dom i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet

EU-Domstolen fandt ved sin dom af 12. juni 2018 i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet, at artikel 49 i TEUF er til hinder for en national lovgivning, som medfører, at et hjemmehørende selskab, der har fravalgt international sambeskatning, ikke kan fradrage et endeligt tab i et fast driftssted, der er beliggende i en anden EU- eller EØS-medlemsstat i sit skattepligtige overskud. Dommen medfører, at den danske lovgivning vedrørende medregning af underskud i faste driftssteder beliggende i andre EU- eller EØS-medlemsstater er underkendt. Se præmis 66.

Af dommen fremgår, at et dansk selskab - under hensyntagen til omstændighederne i den konkrete sag - der har et fast driftssted i en anden medlemsstat, er udsat for en forskelsbehandling, som er ufordelagtig i sammenligning med et selskab med et fast driftssted i Danmark. Se dommens præmis 24.

En sådan forskelsbehandling udgør dog ikke en hindring for etableringsfriheden, hvis den vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige, eller hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn. Se dommens præmis 20.

Sammenligneligheden skal bedømmes under hensyntagen til formålet med de omhandlede nationale bestemmelser. Se dommens præmis 35.

Med hensyn til de foranstaltninger, der er truffet i en medlemsstat for at forhindre eller formindske dobbeltbeskatning af et hjemmehørende selskabs overskud, befinder de selskaber, der har et fast driftssted, som er beliggende i en anden medlemsstat, sig i princippet ikke i en situation, der er sammenlignelig med situationen for selskaber, der har et hjemmehørende fast driftssted. Se dommens præmis 37.

Hvad angår tab, der kan henføres til et ikke-hjemmehørende fast driftssted, der har indstillet al virksomhed, og hvis underskud ikke har kunnet og ikke længere kan fradrages i dets skattepligtige overskud i den medlemsstat, hvor det udøvede sin virksomhed, er situationen for et hjemmehørende selskab, der har et sådant driftssted, ikke forskellig fra situationen for et hjemmehørende selskab, der har et hjemmehørende fast driftssted, under hensyn til målet om at undgå dobbelt fradrag for underskuddet. Se dommens præmis 38.

EU-Domstolen fandt på den baggrund, at forskelsbehandlingen i den forelagte sag vedrører situationer, der er objektivt sammenlignelige. Se dommens præmis 40. Tre hensyn kan dog ifølge EU-Domstolen retfærdiggøre hindringen; nemlig 1) hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstater, 2) hensynet til at sikre sammenhængen i det danske skattesystem, samt 3) hensynet til at forhindre risikoen for dobbelt fradrag. Se dommens præmis 41 ff.

EU-Domstolen fandt ved afgørelsen, at når der ikke længere er nogen mulighed for at fradrage underskuddet i det ikke-hjemmehørende faste driftssted i den medlemsstat, hvori det er beliggende, så er der ikke nogen risiko for dobbelt fradrag for underskuddet. I en sådan situation går den danske lovgivning ifølge EU-Domstolen ud over, hvad der er nødvendigt for at forfølge de tvingende almene hensyn. Se dommens præmis 55 ff.

For ikke at underminere den sammenhæng i det danske skattesystem, som den omhandlede lovgivning navnlig er vedtaget for at sikre, kan fradrag for endelige tab imidlertid kun tillades, hvis det hjemmehørende selskab fører bevis for, at tabet er af endelig karakter. Hvorvidt der er tale om et tab af endelig karakter, skal afgøres på baggrund af EU-Domstolens praksis; navnlig C-446/03, Marks & Spencer plc. præmis 55-56, samt C-172/13, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, præmis 27. Se dommens præmis 60.

Konklusionen i Domstolens dom er sålydende:

"Artikel 49 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, der udelukker muligheden for et hjemmehørende selskab, der ikke har valgt en ordning for international sambeskatning som den i hovedsagen omhandlede, for at fradrage tab i et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat i sit skattepligtige overskud, selv om dette selskab dels har udtømt alle muligheder for at fradrage dette tab i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor dette driftssted er beliggende, dels ikke længere oppebærer nogen som helst indtægt fra driftsstedet, således at der ikke længere er nogen mulighed for, at der kan tages hensyn til det nævnte tab i den nævnte medlemsstat, hvilket det tilkommer den nationale ret at efterprøve". Se dommens præmis 66.

4.3. Østre Landsret dom af 16. juni 2020 - SKM2020.299.ØLR

Sagen angik opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2009 for A/S Bevola og Jens W. Trock ApS' opgørelse af sambeskatningsindkomsten for 2009.

Sagen angik nærmere, om A/S Bevola ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst for indkomståret 2009 var berettiget til at fradrage det underskud, som i perioden 2005-2008 blev realiseret ved driften af selskabets faste driftssted i Finland,  som blev afviklet i indkomståret 2009. Det  var udslagsgivende for afgørelsen, om det underskud, der kunne henføres til driften af det faste driftssted i Finland, måtte anses for "endeligt" i den forstand, som dette begreb er udviklet i Domstolens praksis. Til brug for bedømmelsen af underskuddets endelige karakter blev der under retssagens forberedelse indhentet en erklæring fra de finske skattemyndigheder.

Af landsrettens præmisser fremgår nærmere herom:

"Efter erklæringen lægger landsretten desuden til grund, at muligheden for at fradrage underskuddene i det finske driftssted fra årene 2005, 2006 og 2008 i eventuelle overskud i skatteårene fra 2010 og frem, forældede ved udgangen af henholdsvis 2015, 2016 og 2018.

Ifølge erklæringen ville disse underskud inden da - teoretisk set ("in theory") - kunne være til rådighed ("at the disposal") for et finsk driftssted af Bevola i skatteårene fra 2010 og frem, såfremt driftsstedet var blevet etableret igen, således at underskuddene formentlig ("probably") kunne være blevet overført ("transferred") til det genetablerede driftssted.

Det lægges efter erklæringen endvidere til grund, at det efter finsk ret ikke er muligt for en anden skattepligtig fysisk eller juridisk person ("any other tax payer") at anvende de pågældende underskud. De finske skattemyndigheder havde imidlertid ikke tidligere haft en sådan sag, hvorfor der ikke eksisterede praksis herom."

Efter bevisførelsen lagde Østre Landsret til grund, at der ikke var tale om en midlertidig lukning af det faste driftssted, og at A/S Bevola efter juni 2009 ikke længere oppebar nogen som helst indtægt fra driftsstedet. Østre Landsret fandt det endvidere bevist, at A/S Bevola havde udtømt alle muligheder i medfør af finsk ret for at fradrage det finske driftssteds underskud, både i skatteåret 2009 og i efterfølgende skatteår, således at der ikke længere var nogen mulighed for, at der kunne tages hensyn til underskuddene fra 2005 - 2008.

Østre Landsret fandt herefter, at underskud, som var realiseret ved driften af selskabets faste driftssted i Finland, skulle anses for "endeligt" i den forstand, som dette begreb er udviklet i EU-Domstolens praksis, og at selskabet havde ret til at fradrage underskuddet ved opgørelsen af dets skattepligtige indkomst. Skatteministeriet blev frifundet for to selvstændige påstande om hjemvisning af selskabets krav om fradrag for underskud fra årene forud for 2005 vedrørende det faste driftssted i Finland.

Østre Landsret bestemte derfor, at sagerne skulle hjemvises til Skattestyrelsen med henblik på opgørelse af størrelsen af underskuddet i A/S Bevolas finske driftssted fra årene 2005-2008, der er fradragsberettiget i A/S Bevolas indkomstopgørelse for 2009 og i Jens W. Trock ApS' opgørelse af sambeskatningsindkomsten for 2009.

5. Ny praksis som følge af EU-Domstolens dom

5.1. Hvem er omfattet af ny praksis?   

EU-Domstolens dom i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet, har umiddelbart virkning for den situation, hvor et dansk (hjemmehørende) selskab kan medregne endelige underskud i et fast driftssted, som er beliggende i en anden EU- eller EØS-medlemsstat.

Skattestyrelsen er af den opfattelse, at praksis fra EU-Domstolen om fradrag for endelige underskud gælder, uanset om underskuddet vedrører et fast driftssted eller et direkte ejet udenlandsk datterselskab eller et endeligt underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet.

Skattestyrelsen er desuden af den opfattelse, at praksis på baggrund af EU-Domstolens dom af 19. juni 2019 i sag C-608/17 Holmen AB, også omfatter fradrag for endelige underskud i visse indirekte ejede datterselskaber.

Genoptagelsesadgangen efter dette styresignal omfatter derfor danske selskaber og foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d -2 j, 3 a - 5, og 5 b, der ikke er omfattet af international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A, og som 

• kontrollerer direkte ejede udenlandske datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS. Et direkte ejet datterselskab er et selskab, som uden mellemliggende selskaber mv., ejes direkte af et dansk selskab.
• kontrollerer indirekte ejede udenlandske datterselskaber, der er skattemæssigt hjem-mehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, hvis alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land, som det indirekte ejede datterselskab. Ved et indirekte ejet datterselskab forstås et selskab, som via mellemliggende selskaber er ejet af et dansk selskab, f.eks. et datterdatterselskab.
• har udenlandske faste driftssteder, der er beliggende i lande, der er medlem af EU/EØS. Ved et fast driftssted forstås et fast forretningssted, hvorigennem der helt eller delvist udøves en erhvervsvirksomhed, således som dette er defineret i OECD modeloverenskomsten, artikel 5, med tilhørende kommentarer, eller i den i det enkelte tilfælde relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst.
• har fast ejendom beliggende i udlandet, som ikke er en del af et fast driftssted.  Afgrænsningen af, om det er reglen om fast driftssted eller den geografisk bredere regel om fast ejendom, der finder anvendelse, følger afgrænsningen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og b sammenholdt med OECD Modeloverenskomsten, artikel 5 og 6.

Det er en betingelse for genoptagelse, at det danske selskab har bestemmende indflydelse over det direkte eller indirekte ejede udenlandske datterselskab, således som dette er defineret i selskabsskattelovens § 31 C. Betingelsen skal være opfyldt for hvert indkomstår.

Danske foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a og 6, og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningsloven, er ikke omfattet af den obligatoriske nationale sambeskatning, og kan derfor heller ikke vælge international sambeskatning.

De nævnte foreninger og fonde kan ved indkomstopgørelsen fratrække underskud vedrørende fast ejendom og ved erhvervsvirksomhed i Danmark. Genoptagelsesadgangen efter dette styresignal omfatter derfor tilsvarende sådanne foreninger og fonde, som har konstateret et endeligt underskud vedrørende faste driftssteder beliggende i lande, der er medlem af EU/EØS, eller vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet.

Kravet om, at direkte og indirekte ejede datterselskaber og faste driftssteder skal være skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS skal være opfyldt både på det tidspunkt, hvor underskuddet opstod og på det tidspunkt, hvor underskuddet anses for endeligt, dvs. i det indkomstår, hvor underskuddet kan fradrages.

Ved afgørelsen af, om et EU/EØS-datterselskab kan anses for direkte ejet af et dansk selskab, ses der igennem enheder, som efter danske regler skattemæssigt anses for transparente. Selskabsskattelovens § 2 A er ophævet med virkning pr. 1. januar 2020. Bestemmelsen finder følgelig anvendelse på genoptagelsesanmodninger vedrørende indkomstår forud for dette tidspunkt.

5.2. Hvilke underskud er omfattet af ny praksis?     

5.2.1. Direkte og indirekte ejede udenlandske datterselskaber

Det er en betingelse for genoptagelse, at det hjemmehørende selskab har bestemmende indflydelse over det udenlandske datterselskab, således som dette er defineret i selskabsskattelovens § 31 C. Betingelsen skal være opfyldt for hvert indkomstår.

Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger, der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern. Moderselskabet udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have et moderselskab. Moderselskabet er det selskab, der faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Et moderselskab har bestemmende indflydelse i et datterselskab, når moderselskabet direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af stemmerettighederne i datterselskabet. Hvis et selskab ejer mere end 50 % af stemmerettighederne i et selskab, men det klart kan påvises, at ejerforholdet ikke udgør bestemmende indflydelse, vil der ikke være tale om et moderselskab. Det udslagsgivende for, om der er et koncernforhold, er stemmerettighederne, og ikke kapitalandelene.          

Fradragsretten for endelige underskud i udenlandske datterselskaber omfatter derfor kun underskud, som kunne have været anvendt, hvis der havde været valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A.

Det er derfor en betingelse for fradrag, at underskuddet er opstået, mens det udenlandske datterselskab har været koncernforbundet med det danske selskab. Underskud i et udenlandsk datterselskab for indkomstperioder forud for det tidspunkt, hvor selskaberne bliver koncernforbundne, kan derfor ikke fradrages. Se selskabsskattelovens § 31 A, stk. 2.

Hvis koncernforbindelsen mellem det danske selskab og det udenlandske datterselskab afbrydes, vil et endeligt underskud i datterselskabet ikke kunne medregnes hos det danske selskab i senere indkomstår.

Hvis koncernforbindelsen - og dermed muligheden for at der kunne have været valgt international sambeskatning - genopstår på et senere tidspunkt, vil kun underskud fra den seneste periode med koncernforbindelse kunne medregnes som endelige underskud ved det danske selskabs indkomstopgørelse.

Adgangen til at medregne underskud i et indirekte ejet datterselskab er betinget af, at underskuddet er endeligt for både det indirekte ejede datterselskab og for alle mellemliggende datterselskaber, og at alle mellemliggende datterselskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som underskudsselskabet. Herved sikres, at koncernen ikke opnår mulighed for dobbeltfradrag eller mulighed for vilkårligt at vælge, i hvilket land underskuddet medregnes.

5.2.2 Fast driftssted i EU- eller EØS-lande

Ved lov nr. 1835 af 8. december 2020 er definitionen af fast driftssted justeret med henblik på at implementere OECD´s Modeloverenskomst 2017 om fast driftssted i dansk ret. Lovens definition af fast driftssted træder i kraft den 1. januar 2021.

Indtil dette tidspunkt skal fast driftssted i dansk ret afgrænses i overensstemmelse med artikel 5 i OECD´s Modeloverenskomst 2014 med kommentarer. De ændringer af kommentarerne til artikel 5 i OECD´s Modeloverenskomst 2017, som har karakter af uddybning og præcisering af fortolkningen af de dele af bestemmelsen, som videreføres indholdsmæssigt uændret, vil dog kunne inddrages ved afgrænsningen af fast driftssted forud for lovens ikrafttræden.

Det er derfor den definition af fast driftssted, som var gældende i det indkomstår, som ønskes genoptaget, der er afgørende for, om et danske selskab kan anses for at have et fast driftssted i udlandet i underskudsåret.

Det bemærkes, at hvis hovedsædet er i Danmark, og der på tidspunktet for underskuddets opståen ikke var fast driftssted i et EU- eller EØS-land, så følger det af selskabsskattelo-vens § 8, stk. 2 (territorialprincippet), at indkomsten beskattes i Danmark. Tilsvarende kan underskuddet fradrages i den danske indkomstopgørelse. Hvis der i "endelighedsåret" anses at være fast driftssted i udlandet, vil der ikke kunne opnås fradrag for et underskud, der allerede er fratrukket i den danske indkomstopgørelse.      

5.2.3. Fast ejendom beliggende i udlandet

Der er adgang til at medregne underskud, som vedrører fast ejendom, uanset i hvilket land (uden for Danmark) den faste ejendom er beliggende. Reguleringen vedrørende fast ejendom følger af reglerne om kapitalens fri bevægelighed. Det indebærer, at også fast ejendom beliggende i lande, der ikke er medlem af EU/EØS, er omfattet for at sikre overholdelse af EU-retten. Se EU-Domstolens dom af 7. november 2013 i sag C-322/11, K.

Adgangen til at medregne underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet, som er en del af et fast driftssted, skal behandles efter reglerne for faste driftssteder. Der kan derfor ikke medregnes underskud vedrørende fast ejendom i udlandet, som er en del af et fast driftssted udenfor EU/EØS.

Det er den definition af fast driftssted, som var gældende i det indkomstår, som ønskes genoptaget, der er afgørende for, om den faste ejendom skal anses for at være en del af et fast driftssted i et EU- eller et EØS-land i underskudsåret.

Det bemærkes, at hvis hovedsædet er i Danmark, og underskuddet vedrører en fast ejendom, som på tidspunktet for underskuddets opståen ikke var en del af et fast driftssted i et EU- eller et EØS-land, så følger det af selskabsskattelovens § 8, stk. 2, (territorialindkomstprincippet), at indkomst vedrørende en udenlandsk fast ejendom ikke beskattes i Danmark. Tilsvarende kan et udenlandsk underskud vedrørende fast ejendom ikke fradrages i den danske indkomstopgørelse. Hvis ejendommen i "endelighedsåret" er en del af et fast driftssted i et EU- eller et EØS-land, vil der kunne opnås fradrag for et sådant underskud, da det ikke i forvejen er fratrukket i den danske indkomstopgørelse.      

Der henvises til afsnit 5.3.2.1 vedrørende opgørelsen af endeligt underskud.

5.3. Endeligt underskud

Med mindre andet fremgår direkte, vil der ikke blive skelnet mellem faste driftssteder, direkte og indirekte ejede datterselskaber og faste ejendomme. Betragtningerne i afsnit 5.3.1. om, hvad der nærmere kan udledes af praksis, gælder således for endelige underskud, hvad enten de vedrører et direkte eller et indirekte ejet udenlandsk datterselskab, et fast driftssted beliggende i udlandet, eller en fast ejendom beliggende i udlandet.

5.3.1. Hvornår er der tale om et endeligt underskud?

Adgangen til fradrag for udenlandske underskud er i alle tilfælde betinget af, at underskuddet er endeligt.

Spørgsmålet, om et underskud kan anses for et endeligt underskud i henhold til EU-Domstolens praksis, beror som udgangspunkt på en vurdering af de skatteregler mv., der er gældende i den medlemsstat, hvor det udenlandske datterselskab er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende.

Skatterådet fandt i overensstemmelse hermed i SKM2020.392.SR, at et dansk moderselskab var berettiget til at medregne underskud, som var opstået i dets helejede tyske datterselskab. Det blev ved afgørelsen tillagt vægt, at det tyske datterselskab blev likvideret, og at underskuddet ikke længere kunne anvendes af datterselskabet, koncernselskaber eller tredjeparter efter tyske skatteregler m.v. Det var oplyst, at hvis det tyske datterselskab inden likvidationen blev overdraget til 3. mand via salg, fusion mv., ville underskuddet kunne fremføres, hvis der blev overdraget 0 - 25 pct. af andelene. Hvis der blev overdraget mere end 25 pct. og maksimalt 50 pct., kunne underskud kun forholdsmæssigt fremføres. Hvis der blev overdraget mere end 50 pct., bortfaldt underskuddet fuldstændigt.

Skatterådet lagde ved besvarelsen til grund, at det tyske datterselskab ville blive likvideret uden fusion mv. straks efter, at Skatterådet havde taget stilling til spørgsmålet. Skatterådet anså på denne baggrund, og henset til det oplyste, om at underskuddet ville bortfalde ved salg af mere end 50 % af aktierne, underskuddet for endeligt. Dette var således en afgørende forudsætning for svaret.

Det følger både af SKM2020.392.SR og af forarbejderne til lov nr. 1835 af 8. december 2020, at reglerne for behandling af underskud ved salg i den relevante medlemsstat har betydning for vurderingen af,  om et underskud er endeligt.

Uanset at datterselskabet faktisk likvideres, er der derfor ikke tale om et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt. Det er efter EU-Domstolens praksis alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse. Det er derimod ikke afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller kunne forventes udnyttet ved et salg. Se SAU L 28, spørgsmål 7.      

Et underskud kan ikke anses for endeligt, hvis underskuddet kunne have været udnyttet, hvis reglerne om medregning af underskud i det land, hvor det udenlandske datterselskab, det faste driftssted eller den faste ejendom er hjemmehørende/beliggende, havde været identiske med de danske regler. Danmark er efter den praksis, der foreligger fra EU-Domstolen, ikke forpligtet til at afhjælpe den situation, at det er valgt at etablere et datterselskab eller et fast driftssted eller at købe en fast ejendom i et land med regler, der afskærer fradrag for det givne tab.

Hvis f.eks. et dansk selskab har to hel- og direkte ejede datterselskaber, D/S 1 og D/S 2, i samme udland, og D/S 1 har et overskud, mens D/S 2 har et underskud, men reglerne i dette udland ikke tillader en sambeskatning mellem søsterselskaber svarende til den danske, og der derfor ikke kan ske udligning på koncernniveau efter reglerne i udlandet, så skal Danmark heller ikke indrømme fradrag for et endeligt underskud i D/S 2. Se også nedenfor afsnit 5.3.1.2.        

Et underskuds endelige karakter kan - uanset om det vedrører underskud i et datterselskab eller et fast driftssted i et EU- eller EØS-land - udelukkende fastslås, hvis det danske selskab, forening eller fond godtgør, at der ikke er nogen mulighed for, at hverken selskabet selv eller datterselskabet, koncernselskaber, det faste driftssted eller en tredjemand kan tage hensyn til underskuddet i forbindelse med tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller fremtidige indkomstår i henhold til skattereglerne m.v., i den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende eller det faste driftssted er beliggende. Se EU-Domstolens dom i sagen C-446/03, Marks & Spencer plc., præmis 55.

Tilsvarende er det kun muligt at medregne underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet, i det omfang det danske selskab, forening, fond m.v. godtgør, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt for selskabet selv, et datterselskab, koncernselskaber, et fast driftssted eller tredjemand at anvende underskuddet i det land, hvor den faste ejendom er beliggende.

Vurderingen, af om et underskud, som ønskes anvendt, kan anses for endeligt efter skattereglerne i det relevante udland, vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende ved udløbet af det indkomstår, hvori et danske selskab m.v. ønsker at anvende det pågældende underskud.

Ved et endeligt underskud forstås det akkumulerede underskud på det tidspunkt, hvor kravet om at underskuddet skal være endeligt, er opfyldt.

5.3.1.1. Likvidation

En sådan endelig karakter kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab likvideres, og et underskud i datterselskabet - som følge af likvidationen - ikke længere vil kunne anvendes af selskabet selv, datterselskabet, koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Se SKM2020.392.SR.

Fradragsretten for endelige underskud ved likvidation af et udenlandsk datterselskab begrænses på samme måde, som ved likvidation af et dansk datterselskab. Underskud i et dansk datterselskab, der likvideres, overføres ikke til moderselskabet. Underskud i datterselskabet i likvidationsåret og et eventuelt fremført underskud kan anvendes i likvidationsåret. Et uudnyttet underskud i det likviderede selskab bortfalder herefter.

Vurderingen, af om et underskud, som ønskes anvendt, kan anses for endeligt efter skattereglerne i det relevante udland, vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende på det tidspunkt, hvor der foreligger et likvidationsregnskab, og der træffes endelig beslutning om at likvidere selskabet.

5.3.1.2. Fremførsel af underskud

Hvis de danske skatteregler tillader fremførsel af underskud, men skattereglerne m.v. i den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende eller det faste driftssted er beliggende, udelukker enhver mulighed for at fremføre underskuddet, kan underskuddet ikke anses for endeligt. Se bl.a. EU-Domstolens dom i sagen C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien, præmis 33. Underskud, der ikke kan udnyttes som følge af, at de i den medlemsstat, hvor de er opstået, ikke anerkendes retligt eller ikke kan udnyttes på grund af retlige begrænsninger (f.eks. ikke kan fremføres eller kun kan fremføres i en begrænset periode), udgør således ikke et endeligt tab i henhold til EU-Domstolens praksis.

Danmark har regler om obligatorisk national sambeskatning, som omfatter koncernforbundne selskaber, faste driftssteder og fast ejendom. Sambeskatning indebærer, at underskud modregnes i koncernens overskud, dvs. indkomsten opgøres i praksis under ét.

Et underskud vil derfor ikke kunne anses for endeligt, hvis det kunne have været udnyttet, hvis det udenlandske datterselskab, det faste driftssted eller den faste ejendom havde indgået i en dansk obligatorisk sambeskatning. I denne situation anses et udenlandsk underskuddet ikke for endeligt.

Hvis f.eks. det danske moderselskab har to 100 % direkte ejede datterselskaber i samme udland (søsterselskaber), hvor de nationale regler ikke tillader sambeskatning mellem søsterselskaber, og underskud i D/S 2 derfor ikke kan modregnes i overskud i D/S 1, så skal Danmark ikke indrømme fradrag for et endeligt underskud.        

5.3.1.3. Indtægter i datterselskabet eller et fast driftssted

Et endeligt underskud kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab ophører med sin erhvervsvirksomhed, og datterselskabet samtidig sælger eller fjerner samtlige indtægtsgivende aktiviteter. Se EU-Domstolens dom i sagen C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien, præmis 37.

Nedlukning af et fast driftssted, som medfører, at et eventuelt underskud i det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes, sidestilles hermed.

Så længe datterselskabet eller et fast driftssted oppebærer (selv minimale) indtægter, er det dog udelukket, at et underskuds endelige karakter kan fastslås. Se EU-Domstolens dom i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W Trock ApS mod Skatteministeriet, præmis 63.

Hertil kommer, at den omstændighed, at et datterselskab eller et fast driftssted ikke længere oppebærer indtægter, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at et underskuds endelige karakter kan fastslås. Se i den retning EU-Domstolens dom i sagen C-123/11, A Oy. Enhver mulighed for i senere skatteår at tage hensyn til underskuddet udelukker således, at underskuddet kan anses for endeligt tabt. Det afgørende er alene, hvorvidt en sådan mulighed består ifølge skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet m.v. er hjemmehørende. Skatteforvaltningen er ikke forpligtet til at sandsynliggøre, at muligheden vil blive udnyttet. Se i den retning EU-Domstolens dom i sagen C-123/11, A Oy.

Hvis der f.eks. efter skattereglerne i det pågældende land er mulighed for, at en tredjepart efter et ejerskifte kan udnytte eller ville have kunnet udnyttet underskuddet i et datterselskab, vil datterselskabets underskud ikke kunne anses for endeligt. Det er efter EU-Domstolens praksis ikke afgørende, om muligheden faktisk er blevet udnyttet.

Det er en forudsætning for at afskære muligheden for at medregne et endeligt underskud, at der i det pågældende land er et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret fastslog således i SKM2020.299.ØLR, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast driftssted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor.

5.3.2. Opgørelsen af det endelige underskud

Selve opgørelsen af et endeligt underskud beror på en vurdering af de skatteregler m.v., der er gældende i den medlemsstat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Den beløbsmæssige opgørelse af et endeligt underskud, må ikke resultere i en ulige behandling i forhold til den beregning, som ville være blevet foretaget, hvis det udenlandske datterselskab havde været hjemmehørende her i landet. Det endelige underskud skal derfor opgøres på samme måde, som hvis underskuddet var lidt af et dansk datterselskab eller fast driftssted. Se EU-Domstolens dom i sagen C-123/11, A Oy. Afgørende for adgangen til at medregne et endeligt underskud er således, om de oppebårne indtægter, afholdte udgifter og konstaterede underskud er skattepligtige hhv. fradragsberettigede ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter danske skatteregler.     

Heraf følger også, at underskud i udenlandske datterselskaber og faste driftssteder, og underskud vedrørende fast ejendom i udlandet, ikke kan fradrages i videre omfang end tilsvarende underskud i Danmark.

Fradragsretten for endelige underskud i udenlandske datterselskaber omfatter som nævnt kun underskud, som kunne have været anvendt, hvis der kunne have været valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A. Et akkumuleret underskud i et udenlandsk datterselskab vil således ikke kunne medregnes i sambeskattede selskabers skattepligtige indkomst, hvis det følger af reglerne om international sambeskatning, at underskuddet ikke vil kunne medregnes i sambeskattede selskabers skattepligtige indkomst i underskudsåret eller senere indkomstår.

Hvis der efter de danske regler om international sambeskatning ikke er mulighed for at medregne et underskud i et udenlandsk datterselskab i et givet indkomstår, men dette underskud fortsat kan fremføres til eventuel anvendelse i senere indkomstår, gælder det samme ved opgørelsen af det endelige underskud, som kan medregnes. Det gælder fx bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12, stk. 2, da en fradragsbegrænsning efter bestemmelsen ikke afskærer muligheden for at fremføre den resterende del af underskuddet til eventuelt fradrag i senere indkomstår. Selskabsskattelovens § 12, stk. 2, har således ikke betydning ved opgørelsen af underskuddet i "endelighedsåret". Se SAU L 48, svar på spørgsmål 57.

Et fradragsberettiget endeligt underskud i udenlandske datterselskaber "tilhører" datterselskabets moderselskab i Danmark. Et endeligt underskud "tilhører således ikke administrationsselskabet i den sambeskatning, som det danske moderselskab indgår i.

5.3.2.1. Tab på fast ejendom og andre kildeartsbegrænsede tab

Underskud vedrørende fast ejendom omfatter akkumulerede tab fra den faste ejendoms drift samt fradragsberettigede tab, der konstateres ved afståelse af den faste ejendom.

Ved kildeartsbegrænsede tab forstås tab, der opgøres efter de særskilte danske avancebeskatningslove, og som alene kan modregnes i gevinster vedrørende aktiver af samme art, som tabet stammer fra. Det gælder efter dansk ret for tab omfattet af aktieavancebeskatningsloven, ejendomsavancebeskatningsloven og kursgevinstloven. Disse tab kan ikke fradrages i den skattepligtige indkomst. I modsætning til underskud opstået i en sambeskatning, kan kildeartsbegrænsede tab ikke modregnes hos sambeskattede selskaber.

Begrænsninger i fradragsretten for tab, og herunder i muligheden for at anvende sådanne tab inden for en sambeskatning, som følger af de almindelige skatteregler, finder tilsvarende anvendelse i forhold til det danske selskabs adgang til at medregne sådanne tab ved indkomstopgørelsen. Fradragsret for kildeartsbegrænsede tab, herunder tab på fast ejendom i udlandet, forudsætter således, at der er tilsvarende gevinster, som tabet kan modregnes i. Det samme gælder eksempelvis for gevinst og tab på finansielle kontrakter, der som udgangspunkt beskattes særskilt.    

Hvis reglerne i det land, hvor en fast ejendom er beliggende, ikke hjemler fradrag for tab ved salg af fast ejendom, vil tabet ikke kunne anses for endeligt. Tilsvarende gælder for øvrige aktiver omfattet af regler om kildeartsbegrænsning.

5.3.3. Dobbelt fradrag/hybrid mismatch

Selskabsskattelovens §§ 2 A og 2 B samt Ligningslovens § 5 G (dobbelt dip) finder anvendelse ved genoptagelse af indkomstår, som ligger forud for 1. januar 2020, hvor selskabsskattelovens §§ 8 C - D (hybrid mismatch) trådte i kraft.  

Et underskud vil ikke kunne anses for endeligt, hvis det er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land end det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende.

Det vil således ikke være muligt at opnå dobbelt fradrag.

Det vil heller ikke være muligt at få fradrag for et endeligt underskud, hvis det danske selskab var omfattet af selskabsskattelovens § 2 A.

Hvis fx. et overliggende amerikansk moderselskab, i en koncern som også består af et direkte ejet dansk datterselskab og et indirekte ejet EU-datterselskab, har "checket boxen" i forhold til det danske datterselskab og EU-datterdatterselskabet, medfører det, at disse selskaber anses for transparente efter amerikanske regler. Det amerikanske moderselskab kan derfor opnå fradrag for underskud i det indirekte ejede datterselskab.

I den situation vil det danske selskab ikke samtidig kunne fradrage underskud i sit direkte ejede EU-datterselskab (det amerikanske moderselskabs datterdatterselskab), da det danske selskab efter selskabsskattelovens § 2 A blev anset for at være en transparent enhed ved den danske indkomstopgørelse og dermed for at være et fast driftssted af det amerikanske selskab.

5.3.4. Flytning af ledelsens sæde

Udgangspunktet er som nævnt, at det er reglerne i det land, hvor et datterselskab eller et fast driftssted er hjemmehørende, som er afgørende for, om et underskud kan anses for endeligt.

Det er en forudsætning for, at dansk selskab kan opnå fradrag for endeligt underskud i et udenlandsk datterselskab eller i et udenlandsk fast driftssted, at datterselskabet eller det faste driftssted ikke har fået eller kan få fradrag for underskuddet i et andet land.

En sådan situation vil f.eks. kunne opstå, hvis et dansk selskab har et udenlandsk datterselskab med løbende underskud, som er dobbeltdomicileret i udlandet, fordi det har ledelsens sæde i EU-land A og er indregistreret i EU-land B. I EU-land A er datterselskabet sambeskattet med et datterselskab (det danske moderselskabs datterdatterselskab), som ved sin indkomstopgørelse i EU-land A løbende anvender selskabets underskud. Underskuddene anvendes ikke i land B. Det udenlandske datterselskab likvideres efter en årrække med underskud, men inden likvidationen flyttes ledelsens sæde til EU-land B, således at datterselskabet både har ledelsens sæde og er indregistreret i land B.

Om underskuddet er endeligt, skal i eksemplet afgøres efter reglerne i både land A og land B. Der vil således ikke kunne opnås dobbeltfradrag først i land A, og derefter i Danmark i kraft af en mellemliggende flytning af ledelsens sæde til land B.

6. Genoptagelse

Genoptagelse vil være relevant for danske selskaber med et fast driftssted,  et direkte ejet datterselskab eller et indirekte ejet datterselskab beliggende i et andet EU- eller EØS-land, hvis det faste driftssted eller datterselskabet ikke har indgået i en dansk sambeskatning, og hvis den skattepligtige godtgør overfor skatteforvaltningen, at det underskud, som selskabet ønsker at medregne i sin skattepligtige indkomst, er et endeligt underskud som fastsat i EU-Domstolens praksis. For et indirekte ejet datterselskab er det tillige en betingelse, at alle mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i samme land, som det indirekte ejede datterselskab.

Genoptagelse vil tilsvarende være relevant for danske selskaber med fast ejendom beliggende i udlandet, der ikke indgår i et fast driftssted, hvis den faste ejendom ikke har indgået i en dansk sambeskatning, og hvis den skattepligtige godtgør overfor skatteforvaltningen, at det underskud, som selskabet ønsker at medregne i sin skattepligtige indkomst, er et endeligt underskud som fastsat i EU-Domstolens praksis.

Hvis en anmodning om genoptagelse imødekommes, anses det direkte (moder)selskab i den danske sambeskatning for "ejer" af underskuddet. Administrationsselskabet i den danske sambeskatning anses således ikke som "ejer" af underskuddet.

Der fastsættes følgende retningslinjer for genoptagelse:

6.1. Frist for genoptagelse

6.1.1. Ordinær genoptagelse

I henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, kan der ske genoptagelse, hvis anmodning herom fremsættes senest den 1. maj i det 4. år efter udløbet af det indkomstår, hvor det kan konstateres, at underskuddet er endeligt.

6.1.2. Ekstraordinær genoptagelse

Hvis fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, er udløbet, kan der i henhold bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 7, efter anmodning ske ekstraordinær genoptagelse til gunst for den skattepligtige fra og med det indkomstår, der har været til prøvelse i den første sag, der resulterede i en underkendelse af praksis, eller fra og med det indkomstår, der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet 3 år forud for underkendelsen af praksis.

Endelige underskud i udenlandske faste driftssteder, i udenlandske datterselskaber og vedrørende fast ejendom i udlandet

Hvis betingelserne i øvrigt er opfyldt, kan der ske ekstraordinær genoptagelse af sager, der vedrører indkomstår, der har været til prøvelse i den første sag, der resulterede i en underkendelse, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 7.

Der gælder en 10-års forældelse af de afledte krav, jf. skatteforvaltningslovens § 34 a, stk. 4. Forældelsesfristen regnes fra skatternes forfaldstidspunkt. Se selskabsskattelovens § 30, stk. 1.

EU-Domstolens dom i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet er afsagt den 12. juni 2018 og vedrører indkomståret 2009. Da den danske lovgivning underkendes ved dommen, kan der ske genoptagelse fra og med dette indkomstår, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 7.

Endelige underskud i visse indirekte ejede datterselskaber

EU-Domstolen har som nævnt i en efterfølgende dom vedrørende de svenske regler fastslået, at de betragtninger, der ligger til grund for Domstolens praksis vedrørende fradrag for endelige underskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber, tillige kan omfatte underskud i indirekte ejede datterselskaber (datterdatterselskaber). Se EU-Domstolens dom af 19. juni 2019 i sag C-608/17, Holmen AB.

Da den danske praksis vedrørende fradrag for endelige tab i indirekte ejede datterselskaber svarer til den svenske praksis, følger det af SKM2019.192.HR, at en endelig underkendelse kan følge af en dom fra EU-Domstolen, som underkender en anden medlemsstats praksis.

Da EU-Domstolens dom vedrører prøvelsen af et bindende svar fra de svenske skattemyndigheder, kan genoptagelse ske fra og med det indkomstår, der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet 3 år forud for underkendelsen af praksis. Genoptagelse vedrørende endelige tab i visse indirekte ejede datterselskaber kan derfor ske fra og med indkomståret 2016.

6.2. Reaktionsfrist

Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, at en anmodning om ekstraordinær genoptagelse skal fremsættes senest 6 måneder efter, den skattepligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Reaktionsfristen regnes fra offentliggørelsen af dette styresignal på Skattestyrelsens hjemmeside.

6.3. Anmodning om genoptagelse

Anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen skal indgives til Skattestyrelsen enten via:

• TastSelv Erhverv - mail, hvis genoptagelsesanmodningen vedrører indkomstårene 2009 - 2013, eller
• TastSelv Erhverv > TastSelv Selskabsskat > Selvangivelse > "Anmod om genoptagelse af skatteansættelsen", hvis genoptagelsesanmodningen vedrører indkomstår fra og med indkomståret 2014.

Det er en betingelse for genoptagelse, at den skattepligtige fremlægger fornødne oplysninger til begrundelse/sandsynliggørelse af kravet. Hvilken dokumentation, der skal fremlægges, er en konkret vurdering.

Der skal dog fremlægges følgende dokumentation:

• Dokumentation for, at det pågældende underskud er endeligt, dvs. at alle muligheder for at anvende det pågældende underskud er udtømt, således som dette krav er formuleret i EU-Domstolens praksis. Se f.eks. EU-Domstolens dom i sagen C-446/03, Marks & Spencer plc., præmis 55-56 samt C-172/13, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, præmis 27. For så vidt angår underskud i et udenlandsk datterselskab, skal det dokumenteres, at underskuddet kunne have været fradraget, hvis der havde været valgt international sambeskatning.

Dokumentationen skal bl.a. omfatte:

• Dokumentation for, at datterselskabets erhvervsaktiviteter er definitivt ophørt, f.eks. ved likvidation, eller at de indtægtsgenerende aktiver er solgt eller fjernet, og at der ikke er mulighed for selskabet selv, datterselskabet, koncernselskaber eller tredjepart efter hjemlandets skatteregler kan anvende underskuddet, heller ikke, hvis aktiviteten måtte blive genoptaget. Dokumentation for et udenlandsk datterselskabs opløsning, kan f.eks. være i form af udskrift fra den relevante myndighed i udlandet. Dokumentation for opløsning uden opløsning kan f.eks. være dokumentation for, at de indtægtsskabende aktiver er solgt eller fjernet. Dokumentation for, at et udenlandsk datterselskabs underskud er gået endeligt tabt (uden selskabets opløsning), f.eks. ved definitiv nedlukning af datterselskabets erhvervsaktiviteter. Det kan f.eks. være i form af dokumentation for, at de indtægtsskabende aktiver er solgt eller fjernet.
• Dokumentation for underskuddets størrelse, og at det underskud, som ønskes medregnet, er opgjort efter danske regler.
• Dokumentation for, at datterselskabet har - eller har haft - mulighed for at fremføre det pågældende underskud efter hjemlandets skatteregler.
• Dokumentation for at et fast driftssted er definitivt nedlukket, og at de indtægts-generende aktiver er solgt eller fjernet, og at der ikke er mulighed for selskabet selv, det faste driftssted eller tredjepart efter hjemlandets skatteregler kan anvende underskuddet, heller ikke hvis aktiviteten måtte blive genoptaget.
• Dokumentation for, at et udenlandsk fast driftssted er definitivt nedlukket, og at de indtægtsskabende aktiver er solgt eller fjernet.
• Dokumentation for ejerskifte for en fast ejendom, som er solgt, f.eks. i form af en overdragelsesaftale.
• Dokumentationen skal være affattet på dansk, norsk, svensk, engelsk, tysk eller fransk. Skattestyrelsen kan kræve et regnskab oversat til dansk.

Til yderligere underbygning af, at der foreligger et endeligt underskud, vil det kunne være relevant at stille krav om udarbejdelse af en redegørelse for hvert af de følgende punkter:

• Tidspunkt for etablering og for ophør af aktivitet og beskrivelse af aktiviteten.
• Ejerforhold og koncernforbindelse år for år, fra underskud/tab opstod og frem til tidspunktet for medregning, herunder med angivelse af koncernstruktur i udlandet år for år.
• En beskrivelse af indkomstopgørelsesreglerne i det relevante udland for relevante år, herunder gældende underskudsregler og eventuelle tidsbegrænsninger, samt disse reglers samspil med sambeskatningsregler eller lignende regler for underskudsudligning.
• Opgørelse af den skattepligtige indkomst, herunder en opgørelse over det akkumulerede underskud - opgjort år for år - efter udenlandske skatteregler, herunder udenlandske sambeskatningsregler m.v.,. Hvis et udenlandsk underskud er delvist udnyttet i udlandet, skal der indsendes dokumentation herfor, f.eks. i form af oplysningsskemaer for relevante udenlandske koncernforbundne selskaber eller erklæringer fra de lokale skattemyndigheder. Hvis det har været muligt at udnytte underskuddet i udlandet, f.eks. i form af koncernbidrag, men denne mulighed ikke er udnyttet, skal det tilsvarende dokumenteres. Da underskuddet ikke kan anses for endeligt, kan der ikke kan opnås fradrag for underskuddet.  
• En tilsvarende dansk indkomstopgørelse for den udenlandske enhed opgjort år for år fra det første indkomstår, hvor den udenlandske enhed havde skattemæssigt underskud og frem til indkomståret, hvor det endelige underskud er konstateret. Opgørelserne skal foretages efter mindstekravsbekendtgørelsen, bekendtgørelse nr. 1296 af 14. november 2018 (mindre virksomheder) eller bekendtgørelse nr. 1295 af 14. november 2018 (større virksomheder)  

Derudover vil det efter en konkret vurdering kunne være relevant at bede om følgende materiale:

• Kopi af regnskaber, årsrapporter mv. for ovenstående indkomstperioder
• Kopi af selvangivelse, årsopgørelser mv. til den udenlandske skattemyndighed for ovenstående indkomstperioder
• Oplysning om eventuel gældseftergivelse, akkord mv. I så fald bedes det i første omgang oplyst med hvilke beløb og for hvilke indkomstår
• Oplysning om den udenlandske enhed har indgået i omstruktureringer og i hvilket indkomstår.   

Skatteforvaltningen vil kunne afvise genoptagelse og dermed fradrag for underskud, hvis de fornødne oplysninger ikke indsendes.

7. Gyldighed

Den ændrede praksis, som er beskrevet i styresignalet, vil blive indarbejdet i Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit. C.D.3.2. Efter offentliggørelsen af Den juridiske vejledning 2021-1 og udløbet af reaktionsfristen i pkt. 6.2. er styresignalet ophævet.