SKAT har givet afslag på anmodning om refusion af udbytteskatter.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
Faktiske oplysninger
H1 (herefter pensionskassen), der er stiftet den 17. juli 2015, er registreret som en pensionskasse i USA.
Pensionskassen er en "401(k) plan". En 401(k) plan etableres af en arbejdsgiver til fordel for dennes medarbejdere. Det er en forudsætning for oprettelse af en pensionskasse, at arbejdsgiveren har et Employer Identification Number (ENI), som tildeles af de amerikanske skattemyndigheder, IRS. Videre er det en betingelse for oprettelse af 401 (k) planer, at der er et formelt vedtaget plan document, og at der er en separat aftale med en trustee. Det pågældende plan document skal regulere vilkårene for pensionskassen, herunder overholdelse af IRC og - hvis den finder anvendelse - the Employee Retirement Income Security Act ("ERISA"), samt anden gældende lovgivning. Aftalen med trustee’en skal regulere, hvordan pensionskassens midler skal investeres og bestyres.
Til pensionskassen hører trusten H2, og det fremgår af flere fuldmagter, at A var bemyndiget som trustee.
SKAT har indhentet oplysninger om pensionskassen fra IRS. IRS har i brev af 8. maj 2017 oplyst, at IRS ikke er i besiddelse af selvangivelser (FORM 5500) for pensionskassen for indkomstårene 2015 og 2016.
IRS har i brev af 13. juni 2016 vedlagt Instructions for Form 5500-EZ hvoraf det bl.a. fremgår:
"Who Does Not Have To File FORM 5500‐EZ
You do not have to file FORM 5500‐EZ for the 2015 plan year for a one‐participant plan if the total of the plan’s assets and the assets of all other one‐participant plans maintained by the employer at the end of the 2015 plan year does not exceed $250,000, unless 2015 is the final plan year of the plan. For more information on final plan years, see Final Return later."
IRS har i forbindelse med generelle spørgsmål om pensionskasser og indskud herpå fremsendt links til IRS’ hjemmeside vedrørende "Topics for Retirement Plans". Af hjemmesiden fremgår bl.a. følgende:
- At en One-Participant 401(k) plan dækker en virksomhedsejer uden nogen ansatte ud over personen og eventuelt dennes ægtefælle.
- At der er tale om en pensionskasse, hvor der kun er en deltager, som årligt max. kan indbetale 12.500 $ / 53.000 $ (ca. 85.375 / 361.990 kr.)
SKAT har på baggrund af oplysninger fra IRS lagt til grund:
- At hvis en pensionskasse ikke indgiver FORM 5500, tilkendegiver pensionskassen, at der er tale om en One-Participant Retirement Plan med en formue på under 250.000 USD.
- At hvis en skattefri pensionskasse driver virksomhed (Unrelated Business Income), skal den betale skat af indtægterne herfra, og der skal indgives en Form 990-T til IRS.
- At hvis en skattefri pensionskasse har lånefinansieret indkomst (Dept-financed Income), skal der betales skat af indtægterne heraf, og der skal indgives en Form 990-T til IRS.
- At hvis en pensionskasse udlodder midler, skal dette indberettes til IRS på en Form 1099, hvor det skal oplyses, hvor meget der er udbetalt og til hvem. Den person, der har modtaget midlerne, er skattepligtig af indtægten og skal selvangive denne.
Det er i sagen ubestridt, at der er tale om en "One-Participant (Owners and Their Spouses) Retirement Plan", der havde en formue på under 250.000 USD ved udgangen af 2015 og 2016.
Det er endvidere ubestridt, at pensionskassen hverken har indsendt FORM 5500, Form 990-T eller Form 1099.
Refusionsanmodningen er indkommet via SKATs webblanket til ansøgning om refusion af udbytteskat. Den elektroniske anmodning var vedlagt følgende bilag:
- Samtykkeerklæring udstedt til H3 Ltd.
- Dividend Credit Advice (udstedt af custodian H4 LLP)
- Custody Statement for pensionskassen (udstedt af custodian H4 LLP):
- Statement Summary
- Equity Transactions
- Forward Transactions
- Stock Loan Transactions
- Stock Loan Collateral
- Cash Transactions
- Equities Trade confirmation (udstedt af broker H5 PLC)
- FORM 6166 from Internal Revenue Service (IRS) - Certificate of resident in USA (udstedt af de amerikanske skattemyndigheder)
Repræsentanten har anført, at pensionskassen investerede i dividend arbitrage med danske aktier.
Ved anmodning af 1. februar 2017 anmodede pensionskassens agent, H3 Ltd., om refusion af udbytteskatter på 1.463.547,15 kr. på vegne af pensionskassen.
Pensionskassen har ifølge Trade Confirmation af 7. august 2015 i alt foretaget en investering i G1 A/S aktier for 261.324.474,5 kr.
Repræsentanten har anført, at pensionskassen i forbindelse med købet af G1 A/S aktier har indgået en aftale om et "Stock Loan" på i alt 261.324.474,45 kr. og om indgåelse af "Forward" på et tilsvarende antal G1 A/S aktier.
Når G1 A/S aktierne sælges, afvikles en del af "Stock Loan" med et beløb svarende til salgsprisen, og "Forward-aftalen" udnyttes på et tilsvarende antal G1 A/S aktier.
Nettoudbyttet af G1 A/S aktierne udgør 3.956.997,85 kr., og den indeholdte udbytteskat (27 %) udgør 1.463.547,15 kr.
Pensionskassens repræsentant har fremlagt Dividend Credit Advice fra H4 LLP.
Repræsentanten har endvidere fremlagt en række posteringsoversigter, som skal illustrere, hvordan investeringen er foregået. Ifølge posteringsoversigter udarbejdet af H4 LLP er investeringen posteret således hos H4 LLP:
Køb og salg af aktier:
| Dato | Køb og salg af G1 A/S aktier | Beløb |
| 07-08-2015 | Trade Date - Køb af 5.420.545 stk. | |
| 12-08-2015 | Settlement Date - Buy stocks | -261.324.474 kr. |
| 02-09-2015 | Trade Date - salg af 5.420.545 stk. | |
| 04-09-2015 | Settlement Date - Sell stocks | 227.229.246 kr. |
| Tab aktier | -34.095.228 kr. |
Forward-transaktioner:
| Dato | Forward | Beløb |
| 07-08-2015 | Sell forward | 257.398.374 kr. |
| 02-09-2015 | Buy Forward | -227.219.489 kr. |
| Gevinst Forward | 30.178.884 kr. |
Aktielån:
| Dato | Lån | Beløb |
| 12-08-2015 | Stock loan | 261.324.474 kr. |
| 04-09-2015 | Recall stock loan | -227.229.246 kr. |
| Balance 31/12 | 34.095.228 kr. |
Sammenfattende sikkerhedsstillelse ifbm. aktielån:
| Dato | Lån | Beløb |
|
11-08-2015
04-09-2015
| Stock Lending Fee
Interest Rebate
Total Fees and Rebates | 76.216 kr.
-116.870 kr.
-40.654 kr. |
| 12-08-2015
04-09-2015 | Start Cash
End Cash
Total SL Collateral MTM | 261.324.474 kr.
-227.229.246 kr.
-34.095.228 kr. |
Årsoversigt fra Custodian:
| Dato | Total Cash Balance | Beløb |
| 31-12-2015 | DKK | 0 DKK |
Ifølge Trade Confirmation er handlen foretaget over the counter, som betyder, at aktierne er handlet udenom en centraliseret børs, og direkte mellem to brokere. Der har ikke været nogle udgifter i forbindelse med købet.
Alle aktier i danske børsnoterede selskaber er registreret hos VP Securities, som er den danske værdipapircentral. Til denne registrering hører et værdipapirdepot i en dansk bank oprettet i en aktionærs navn. Et værdipapirdepot indeholder aktionærens aktiebeholdninger, som kan være sammensat af aktier i forskellige danske børsnoterede selskaber. Aktier i børsnoterede selskaber kan være registreret som ejet af f.eks. banker, der har ét fælles depot for deres kunder (benævnt et omnibusdepot). Banken vil hos VP Securities være registreret som ejer, selvom det er en kunde, der faktisk ejer aktiebeholdningen. Omnibusdepoter er registreret med depotindehaverens (typisk bankens) nationalitet/adresse - uden viden om den underliggende ejers nationalitet.
Ved søgning i oplysninger fra VP Securities er der ikke fundet noget værdipapirdepot i en dansk bank, hvor pensionskassen eller dennes custodian, H4 LLP, er registreret som ejer.
Pensionskassens repræsentant har oplyst følgende vedrørende pensionskassens investeringsstrategi:
"Dividende Arbitrage er en investeringsstrategi, der hovedsageligt består i et køb og videresalg af aktier, en forward-hedge, som har til formål at minimere risikoen for en “fail" og negative prisudviklinger på markedet, samt et “aktieudlån" for at sikre sig den nødvendige likviditet til at betale for de købte aktier.
Nøglen til at realisere store økonomiske gevinster - på trods af de minimale margins, der ligger i arbitragen - ligger i adgangen til store finansieringsmuligheder ("leverage").
"Prime-brokere" leverer sådanne store finansieringer ("leverage"), såfremt de ikke skal understøtte sådanne finansieringer med egenkapital. Egenkapital forlanges ikke, hvis der ikke er risiko for en "fail". En "fail" kan udelukkes, hvis samtlige dele af investeringsstrategien afvikles af en og samme clearing og afviklingsvirksomhed. Når køber og sælger er kunde hos samme clearing og afviklingsinstitut, kan dette institut risikofrit gennemføre selv meget store aktiertransaktioner.
H1 købte på denne baggrund de danske aktier inden udbyttets ex-dato, dvs. inden udbyttet blev trukket fra aktien. Pensionsplanen blev ejer af aktierne og udbyttet (jf KBL § 19) idet den indgik en endelig og bindende aftale om køb af aktierne.
Denne aftale blev indgået, ved at pensionsplanens købsordre elektronisk blev matchet med en salgsordre ved en mægler. Pensionsplanen indgik købet til en pris af 100 pct. af den aktuelle markedspris, inden udbyttet blev trukket fra aktiens indre værdi. Købsprisen var således inklusiv 100 pct. af bruttoudbyttet.
Da pensionsplanen havde adgang til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der gav den ret til refusion af udbytteskatten, havde aktierne også denne værdi for pensionsplanen, selvom den umiddelbart kun modtog nettoudbyttet på sin konto ved custodian.
Aktierne blev betalt to dage efter købet ved at låne aktierne ud dagen efter udbyttedatoen og derved modtage en kontant sikkerhedsstillelse svarende til købsprisen for aktierne.
De enkelte aktielån blev afviklet under rammeaftalen GMSLA, der blev indgået forud for aktiehandlen. Denne fremlægges som bilag 1. Rammeaftalen om aktieudlån var således på plads allerede inden H1 placerede ordren til at købe de danske aktier.
Detaljerne for det enkelte aktielån blev fastlagt ved e-mailkorrespondance, der fremlægges som bilag 2. Da rammeaftalen var på plads inden købsordren blev afgivet, kunne detaljerne for hvert enkelt aktieudlån også aftales efter købsordren var given, dog ingen købsprisen skulle betales.
Den økonomiske risiko forbundet med transaktionen blev styret ved hjælp af en forward hedge, der fremlægges som bilag 3.
Samme dag som aktierne blev købt, blev der indgået en forward hedge over salget af aktierne på et senere tidspunkt til en fastlagt pris.
Det var netop forskellen mellem prisen for aktien på spotmarkedet og prisen på aktien på forward-markedet, der fik pensionsplanen til at købe aktierne umiddelbart før udbetalingen af udbyttet.
Pensionsplaners aktiehandler ("trader" - A) kunne se, at salgsprisen på forwardmarkedet ikke lå lige så langt under prisen på spotmarkedet, som bruttoudbyttet ville udgøre.
Ved at købe aktien, modtage nettoudbyttet samt refusion af indeholdt udbytteskat og sælge aktien igen til en lavere pris (aktieprisen falder efter udbetaling af udbytte) kunne pensionsplanen realisere en gevinst. Det var denne gevinst, der var formålet med hele transaktionen.
Formålet med transaktionen - og det som skabte det økonomiske overskud - var således ikke refusion af indeholdt udbytteskat fra de danske skattemyndigheder. Der er således IKKE tale om skattemæssigt motiverede dispositioner. Tværtimod bevirkede den efterfølgende refusion af indeholdt udbytteskat blot, at dispositionen var skattemæssigt neutral for pensionsplanen."
Ifølge pensionskassens repræsentant er aktietransaktionen foregået således:
"Aktie handlen
- USPP købte G1 A/S aktier. Den 07/08/2015 afgav USPP en købsordre over 5,420,545 aktier til en pris af DKR 48.21 pr aktie med valuta dato 12/08/2015 (DKR 261,324,474.45).
- Den 02/09/2015 solgte USPP det same antal aktier til en pris af DKR 41.92 med valuta dato 04/09/2015. Aktieposten blev således opløst med et nettotab på DKR -6.29 pr aktie (samlet tab DKR -34,095,228.05).
Forward handlen
- Den 07/08/2015 afgav USPP en salgsordre over en forward vedr. 5,420,545 G1 A/S aktier til en pris på DKR 47.4857 til afvikling den 18/12/2015.
- Den 02/09/2015 afgav USPP en ordre til at købe forwarden tilbage til en pris af DKR 41.9182 og derved lukke den åbne position. USPP realiserede en gevinst på forwarden på DKR 5,5675 pr kontrakt (aktie) hvilket betød et samlet tab på DKR 30,178,884.28.
- Nettoforskellen mellem aktie- og forward handlerne udgør et samlet tab på DKR 0.7225 pr aktier eller samlet set DKR 3,916,343.76 på hele transaktionen.
Kompensations betalingen
- Bruttoudbyttet betalt af G1 A/S var DKR 1.000 pr aktie. Heraf udgjorde nettoudbyttet DKR 0.73 og DKR 0.27 udbytteskat pr aktie. Samlet set var nettoudbyttet for USPP DKR 3,956,997.85 hvilket resulterede I en samlet nettogevinst på DKR 40,654.09.
Aktieudlånet
- Den 11/08/2015 afgav USPP en ordre til at udlåne 5,420,545 G1 A/S aktier til en markedspris på DKR 48.21 pr aktie til afvikling den 12/08/2015 mod en sikkerhedsstillelse af en kontant betaling af DKR 261,324,474.45.
- Den 02/09/2015 blev lånet kaldt tilbage med valuta dato 04/09/2015 til en pris af DKR 41.92 pr aktie og dermed et samlet beløb på DKR 227,229,246.40 (se kontoudtogets linje 12).
- Dette beløb var genstand for en regulering af værdiansættelsen (MTM collateral value adjustment") (på DKR 34,095,228.05 - jf. linje 13), og forte derfor til en tilbagebetaling af sikkerhedsstillelsen stort DKR 261,324,474.45.
Refusion
- USPP anmodede om refusion af DKR 0.27 pr aktie hvilket I alt udgjorde DKR 1,463,547.15."
Pensionskassens repræsentant har til de enkelte skridt for handlens komplette gennemførelse fremlagt mails vedrørende:
1 Ordre til køb af aktier afgivet pr. e-mail
2 Ordre til salg af aktier afgivet pr. e-mail
3 Ordre til at sælge aktier gennem en forward-kontrakt blev afgivet pr. e-mail
4 Ordre til at købe forward-kontrakten tilbage blev afgivet pr. e-mail
5 Bekræftelse af aktieudlån blev modtaget pr. e-mail
6 Ordre vedrørende aktieudlån blev afgivet pr. e-mail
7 Clearing-agentens tilsagn til aktiekøbet - også dette skete pr. e-mail
8 Matching af købsordren blev bekræftet af mægleren (broker) pr. e-mail
9 Tilbagekaldelsen af aktielånet blev bekræftet pr. e-mail
10 Aktieudlånet blev kaldt tilbage pr. e-mail
Pensionskassens repræsentant har fremlagt en række bilag, herunder bl.a.:
- en Global Master Securities Lending Agreement (GMSLA) indgået mellem B på vegne af H6 Limited, British Virgin Islands, og H2 underskrevet af trustee A. Aftalen er udateret. Aftalen er beskrevet som en rammeaftale til brug for pensionskassens aktieudlån.
- Custody Statement for pensionskassen for perioden 1. januar - 31. december 2015. Pensionskassens repræsentant har anført, at Custody Statement dels viser aktiekøb og -salg, dels lånetransaktioner og forward-transaktioner. Custody Statement viser således alle transaktioner vedrørende aktiepositionerne.
- Trade Confirmation (handelsnota) fra H5 PLC om køb af 5.420.545 G1-aktier med handelsdato den 7. august 2015 og afviklingsdato den 12. august 2015, samt Broker invoice fra H7 Ltd om salg af 5.420.545 G1-aktier med handelsdato den 2. september 2015 og afviklingsdato den 4. september 2015.
SKATs afgørelse
SKAT har den 1. juni 2018 givet afslag på anmodning om refusion af udbytteskatter.
SKAT har som begrundelse herfor anført:
"SKAT kan ikke imødekomme H1’s anmodning om refusion af indeholdt udbytteskat efter kildeskattelovens § 69 B, stk. 1, 1. punktum.
H1 har ikke dokumenteret ejerskabet til de omhandlende aktier på udbyttetidspunktet.
H1 har ikke dokumenteret, at de har modtaget udbyttet vedrørende de pågældende aktier, og at der er indeholdt udbytteskat heraf.
H1 blev stiftet i juli 2015, og havde i august 2015 ifølge ansøgningen om refusion af udbytteskat foretaget en investering på over 261 mio. kr. Det er ubestridt, at H1’s formue ved udgangen af 2015 var under $ 250.000. Dette underbygger, at H1 ikke har kunnet eje aktier i et sådan omfang, som oplyst. SKAT finder derfor ikke, at det indsendte materiale er tilstrækkelig dokumentation for, at H1 har ejet aktierne og modtaget aktieudbyttet.
H1 har alene fremsendt udskrifter af klientkonti hos custodian, H4 LLP og "Trade Confirmation" fra broker, H5 PLC. Der er ikke fremlagt dokumentation i form af bankkontoudtog for betaling for aktier og modtagelse af udbytte. Ligesom der ikke er fremlagt dokumentation for, hvilket værdidepot H1’s aktier var placeret i. H3 LTD’s oplysning om, at aktierne via sub-custodian var placeret i omnibus- eller nominee depot er ikke understøttet af dokumentation.
Det er derfor SKATs vurdering, at de fremlagte bilag udarbejdet af H4 LLP og H5 PLC ikke dokumenterer, at der er realitet bag de fremviste transaktioner.
Da H1 ikke har dokumenteret ejerskabet til de omhandlende aktier, kan H1 ikke anses for at være retmæssig ejer af såvel de omhandlede aktier som aktieudbyttet. Kravet om, at H1 skal være retmæssig ejer af aktieudbyttet skal imødegå misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst, artikel 10, punkt 12 samt SKM2012.121.ØLD.
SKATs gennemgang af de modtagne bilag viser endvidere, at der er tale om et investeringsarrangement der, uden den indeholdte udbytteskat, altid vil give et negativt resultat. Det er SKATs vurdering, at der ikke er et forretningsmæssigt eller investeringsmæssigt grundlag for arrangementet, udover formålet om at få refunderet udbytteskatten efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.
Danmark er ikke forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser (fiskale grunde), jævnfør kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst artikel 1, punkt 9.4, 9.5 og 12.1.
I ligningslovens § 3, stk. 3 er der en generel omgåelsesklausul vedrørende misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster. Ifølge bestemmelsen kan en skattepligtig ikke have fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det væsentligste formål alene er at udnytte denne.
Såfremt der er realitet i investeringsarrangementet, er arrangementet efter SKATs opfattelse omfattet af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3, stk. 3, da det væsentligste formål med investeringsarrangementet er, at opnå en fordel ved refusion af den indeholdte udbytteskat efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved at anvende bestemmelserne mellem Danmark og USA, artikel 10 og 22.
SKAT finder på baggrund af ovenstående ikke, at H1 opfylder betingelserne i kildeskattelovens § 69 B, samt artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, hvorfor H1’s anmodning om refusion af udbytteskat ikke kan imødekommes.
For yderligere begrundelse henvises til nedenstående sagsfremstilling og de bilag, der blev fremsendt med SKATs forlag af 17. december 2018."
Kammeradvokaten har på vegne af Skattestyrelsen (tidligere SKAT) indsendt et supplerende indlæg af 23. august 2019. Heraf fremgår:
"(…)
Sagens tema
Sagerne angår, om pensionsplanerne er berettigede til udbytterefusion.
Skattestyrelsens vurdering
Pensionsplanerne har ikke dokumenteret, at de ejede de aktier, som har dannet grundlag for deres anmodninger om refusion af indeholdt udbytteskat.
Trods fremlæggelse af omfattende bilagsmateriale kan pensionsplanerne, fortsat ikke dokumentere, at de har betalt for aktier. De kan heller ikke dokumentere, at de har modtaget aktier, eller at de har modtaget nettoudbyttet fra de aktieposter, som de påstår at have ejet. Til gengæld ligger det fast, at de ikke havde nogen penge.
I sig selv er det utroværdigt, at pensionsplaner uden aktiver køber så ekstremt store aktieposter som påstået. Det indtryk forstærkes betydeligt, når ingen af pensionsplanerne i sagskomplekset fremlægger deres egne bankkonti til dokumentation af pengestrømme til/fra pensionsplanernes egne (bank)konti, men kun viser nogle interne posteringer hos en custodian uden underliggende bilagsmateriale. Det er konsekvent, at ingen af pensionsplanerne fremlægger kontoudtog, endsige giver en forklaring på, hvorfor de ikke fremlægger egne bankkontoudtog.
Mere uddybende bemærker Skattestyrelsen følgende:
[…]
Klagerens opfattelse
Pensionskassens repræsentant har nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse af 1. juni 2018 annulleres og refusion bevilliges.
Repræsentanten har til støtte for påstanden anført:
"Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at afvise ansøgelsen om refusion. Alle lovens betingelser for en refusion opfyldes af H1: Ansøgeren ar den retmæssige ejer af aktierne på dagen for generalforsamlingen.
Dette er blevet korrekt dokumenteret til SKAT ved ikke blot at indlevere DCA (Dividend Credit Advice), der bekræfter modtagelsen af beløbet svarende til (netto) udbyttet, men også ved at indlevere værdipapirdepotudskrifter og aftaler der dokumenterer hvordan det var muligt at købe aktierne uden at benytte egne midler: Ved at benytte en aftale om aktielån (GMSLA) med en effektiv datoen dagen efter generalforsamlingen. H1 blev på dagen for generalforsamlingen berettiget til udbyttet. Købsprisen for aktierne - som først forfaldt til betaling 3 dage efter købet af aktierne - blev betalt ved at benytte den kontante sikkerhed der blev stillet af låneren af aktierne.
SKATs krav om at præsentere et udskrift fra VP Securities eller en dansk bank kan for det første ikke legalt opretholdes, da det strider imod EU lovgivningen at forlange at samtlige ejere af danske ejer skal have en konto hos VP Securities eller en dansk bank. Enhver ejer af en hver som helst aktie kan frit vælde hvor han ønsker at have sit værdipapirdepot.
For det andet, kan erhvervelsen af retmæssig ejerskab af aktier ikke dokumenteres ved en udskrift fra VP Securities. Retmæssigt ejerskab eller beneficial ownership er - som velbekendt for alle - ikke registreret hos VP Securities, men kun et sådan beneficial ownership er betingelsen for refusion af udbytteskat.
Retmæssigt ejerskab af aktierne opnås mindst 3 dage inden overdragelsen af ejerskabet til køberen registreres hos VP Securities idet retmæssigt ejerskab allerede erhverves når ordrene fra køber og sælger matches mellem brokerne. For at erhverve retmæssigt ejerskab til aktierne er settelment af transaktionen ikke nødvendig. Dette fremgår også af Bemærkningerne til §23 Skt 1 Aktieavancebeskatningsloven. L78 fremsat den 16 november 2005 gennemført ved lov nr 1413 af 21 december 2005.
Landsskatteretten skal derfor annullere SKATs afgørelse om af afvise ansøgningen og refusion af udbytteskatten og bevillige refusionen.."
Pensionskassens repræsentant har fremsendt et supplerende indlæg af 1. november 2019, hvoraf det bl.a. fremgår:
"(…)
1 INTRODUKTION
I disse sager består der ikke megen enighed mellem Skattestyrelsen og klagerne - med en enkelt undtagelse: sagernes genstand.
Som Skattestyrelsen ganske rigtig fremhæver i det 2. indlæg af den 23. august 2019, side 2, angår disse sager spørgsmålet om, hvorvidt pensionsplanerne var berettigede til refusion af indeholdt udbytteskat.
Dermed handler disse sager sig om samme genstand, som de udvalgte førersager som repræsenteres af Advokatfirmaet R1 sammen med advokatfirmaet R2. Vi kan således i helheden henvise til indlæggene i førersagerne.
Igen af sagerne drejer sig dermed i deres egentlige kerne om aktiehandel og de involverede aktører i en aktiehandel.
Sagerne drejer sig i modsætning til Skattestyrelsens påstand ikke om finansiering af aktietransaktioner eller om fejl i dokumentationen. Skattestyrelsen mener, at pensionsplanerne ikke skulle have dokumenteret at de har betalt for aktierne. Dette er for det første forkert og for det andet er betaling af aktierne ikke en forudsætning for at erhverve ejerskab af en aktie. Ejerskabet erhverves flere dage inden betalignen sker.
Sagerne drejer sig i virkeligheden om spørgsmålet om, hvordan man bliver retmæssig ejer af en dansk dematerialiseret aktie, om hvorvidt pensionsplanerne virkelig har modtaget et udbytte, om short selling, der medfører, at der er flere danske aktier i omløb end udstedt af de danske selskaber, og om mangler ved den danske skattelovgivning, der medfører, at der indbetales for lidt i udbytteskat.
Alle disse spørgsmål udløses af investeringsstrategien udbyttearbitrage.
DEL 1: PENSIONSPLANERNE VAR SKATTEMÆSSIGT RETMÆSSIGE EJERE AF AKTIER OG UDBYTTER
Det fastholdes, at pensionsplanerne var civilretligt og skattemæssigt retmæssige ejere af G1 aktierne samt civilretligt og skattemæssigt retmæssig ejere af de i sagerne omhandlede udbyttebeløb.
G1 Aktierne blev erhvervet ved gennemførelsen af udbyttearbitrage.
2 BESKRIVELSE AF FINANSIELLE TRANSAKTIONER OG RELEVANTE EKSTERNE AKTØRER
Det skal indledningsvist fremhæves, at de transaktioner, der ligger til grund for de omtvistede udbytterefusioner, er meget komplekse.
De underliggende transaktioner er så komplekse, at der efter vores opfattelse består en reel risiko for, at nærværende sagskompleks afgøres på forkert grundlag som følge af misforståelser angående de involverede aktører, transaktionerne og selve investeringsstrategien, udbyttearbitrage.
Derfor vil vi i det følgende redegøre tilbundsgående for de anvendte finansielle instrumenter, de implicerede aktører, de underliggende transaktioner og den anvendte investeringsstrategi.
Nedenfor - i afsnit 2.1 - redegøres der således for de implicerede pensionsplaner, der ejede de omhandlede aktieposter og udbyttebeløb.
I den forbindelse redegøres der for de tradere, der foretog de omhandlede aktietransaktionerne på pensionsplanernes vegne.
De omhandlede aktietransaktioner er som anført anvendt som led i gennemførelsen af den investeringsstrategi, der er almindeligt kendt som udbyttearbitrage.
I afsnit 2.2 redegøres for de anvendte finansielle instrumenter, der blev anvendt som led i gennemførelsen af udbyttearbitragen.
Gennemførelsen af den omhandlede investeringsstrategi har forudsat involvering og bistand af et stort antal aktører. Vi har i afsnit 2.3 redegjort for de enkelte grupper af involverede aktører, herunder deres rolle og forretningsmæssige ræson for involveringen i transaktionerne.
I afsnit 2.4 har vi endvidere redegjort for den omhandlede investeringsstrategi, og vi har i den forbindelse redegjort nærmere for de enkelte skridt i gennemførelsen af investeringsstrategien.
[…]
Endelig konklusion
På baggrund af ovennævnte gøres det sammenfattende gældende, at der ikke er grundlag for at afvise pensionspanernes anmodning om refusion af udbytteskat.
Skattestyrelsens anbringender i nærværende sag er bygget på rene antagelser.
Den bevistvivl, som Skattestyrelsen har søgt at opstille, må i vidt omfang tilskrives Skattestyrelsens egen, mangelfulde sagsoplysning. Som anført ovenfor er der tale om udokumenterede antagelser om pensionsplanernes manglende ejerskab, som Skattestyrelsen ikke har ført noget egentligt bevis for. Dertil kommer, at Skattestyrelsen reelt ikke har ønsket at bidrage til oplysningen af sagerne, men har forsømt at indhente en lang række relevante oplysninger.
I nærværende sag skal det lægges til grund, at pensionsplanerne var de skatteretligt retmæssige ejere af de i sagen omtvistede aktieposter og udbyttebetalinger, og at pensionsplanerne derfor også har ret til udbytterefusion.
Pensionsplanerne har fremlagt et meget omfattende materiale til støtte for realiteten i de omhandlede transaktioner - både i relation til aktiehandlerne, aktielånene og de omhandlede forwards.
Den fremlagte dokumentation skal selvsagt ses i lyset af, at fremskaffelsen som anført bl.a. er besværliggjort af det forhold, at oplysningerne er søgt fremskaffet flere år efter transaktionernes gennemførsel, at en række oplysninger lægger på de hos custodians beslaglagte harddiske osv.
Ikke desto mindre har pensionsplanerne fremlagt den tilstrækkelige dokumentation for de omhandlede aktiehandler, herunder handelsnotaer, custody statements og DCA’ere.
Det er efter omstændighederne ikke blot urealistisk at stille krav om yderligere dokumentation - det er også urimelig. Særlig når henses til at de af Skattestyrelsen forlangte dokumenter er uden bevisværdi for sagens genstand og til dels er dokumenter som ingen aktionærer i hele verdenen kan frembringe.
Tilsvarende har pensionsplanerne også ved det fremlagte DCA’ere hidrørende fra custodians i tilstrækkelig grad dokumenteret modtagelsen af nettoudbytterne. DCA’ere er som anført den eneste mulige umiddelbare dokumentation for modtagelsen af nettoudbytterne, ud over bogføringen af pengestrømmen på pensiosnplanens kontantkonto hos sin custodian.
Som anført er det både urealistisk og urimeligt at stille krav om dokumentation af pengestrømmene af udbytterne fra aktieudstedende selskab til aktionær. Det er jo umuligt at identificere hvilken del af de under market claim processen modtagne nettoudbytter, der hidrørte fra oprindelige udbytter udloddet af det aktieudstedende selskab, og hvor stor en del af nettoudbytterne der hidrørte fra kompensationsbetaling fra en short seller.
Der kan som anført heller ikke komme pensionsplanerne til skade, at lovgiver i Danmark ikke har formået at tage hensyn til short sellings særlige natur, der bl.a. medfører det tilsigtede fænomen, at der kan være udbydes et større antal aktier end udstedt, samt det deraf afledte dobbelte ejerskab.
Landsskatteretten skal således lægge til grund, at pensionsplanerne var de skatteretligt retmæssige ejere af de i sagen omtvistede aktieposter og udbyttebetalinger, og at pensionsplanerne derfor også har ret til udbytterefusion"
Skatteankestyrelsens kontorindstilling
Skatteankestyrelsen har udsendt kontorindstilling, hvor SKATs afgørelse er indstillet til stadfæstet.
Skattestyrelsens sammenfattende indlæg af 10. juli 2020
"Skatteankestyrelsens j.nr. 18-0006163 - H1 ("pensionsplanen")
Skatteankestyrelsen har ved kontorindstilling af 15. maj 2020 indstillet, at SKATs afgørelse i oven- nævnte sag stadfæstes. Kontorindstillingen er i overensstemmelse med præmisserne fra den offentlig- gjorte afgørelse i SKM2019.650.LSR.
Skattestyrelsen er enig i kontorindstillingens begrundelse og resultat.
Denne sag angår nemlig nøjagtig samme set-up som seks af de allerede afgjorte førersager i sagskomplekset, herunder SKM2019.650.LSR:
- Der er svindel i sagskomplekset, idet der er refunderet mere, end der er indeholdt,
- pensionsplanerne har ikke haft penge til at foretage de påståede investeringer, og
- de påståede investeringer er foretaget hos en eller flere C-custodians (H4-gruppen).
Der er ikke handlet de påståede aktier, men alene skabt et papirspor, som har forledt de danske skatte- myndigheder til at udbetale udbytterefusion med urette.
Pensionsplanen påstår at have handlet på nøjagtig samme vis som de allerede afgjorte førersager (SKM2019.650.LSR), jf. pensionsplanens brev af 10. februar 2020, s. 2:
"Aktietransaktionerne foretaget af disse pensionsplaner blev gennemført helt som beskrevet i fører- sagerne repræsenteret af R2 og R1."
Pensionsplanen har således deltaget i fuldstændig samme set-up og med samme kreds af aktører. Den eneste forskel i denne sag er, at pensionsplanens anmodning om refusion er blevet afvist. SKATs afgørelse kan derfor stadfæstes med samme begrundelse som i SKM2019.650.LSR.
[…]
Klagerens sammenfattende indlæg af 28. juli 2020:
"Skatteankestyrelsens j.nr. 18-0006163 - H1 ("pensionsplanen")
Skatteankestyrelsen har den 15. maj 2020 indstillet, at SKATs afgørelse i ovennævnte sag stadfæstes.
Skattestyrelsen er i henhold til indlæg af 10. juli 2020 enig i kontorindstillingens begrundelse og resultat.
Skattestyrelsen henviser til, at kontorindstillingen er i overensstemmelse med præmisserne fra den offentliggjorte afgørelse i SKM2019.650.LSR.
Skattestyrelsen fremhæver tre kriterier, som værende afgørende for at pensionsplanens anmodning om refusion skulle afvises:
- der skulle være svindel i sagskomplekset, idet der angiveligt skulle være refunderet mere, end der er indeholdt
- pensionsplanerne skulle angiveligt ikke have haft penge til at foretage investeringerne og
- investeringerne er foretaget hos en eller flere custodians i H4-gruppen.
Idet der består enighed mellem parterne, at pensionsplanen har handlet på nøjagtig samme vis, som de allerede afgjorte førersager (SKM2019.650.LSR), vil vi her fokusere på de tre ovennævnte kriterier og dokumentere, hvorfor de ikke kan danne grundlag for at afvise pensionsplanens anmodning om refusion.
Afslutningsvis vil vi kommentere Skattestyrelsens citater fra afgørelsen i SKM219.650.LSR og vise hvorfor disse ikke skal medføre at Skattestyrelsens afgørelse skal stadfæstes.
[…]
Retsmøde
Repræsentanten fastholdt påstand og anbringender. Repræsentanten har bl.a. anført, at man ikke kan pålægge yderligere bevisbyrde til pensionskassen, idet den har fremlagt al relevant dokumentation, og SØIK har beslaglagt H4s servere, hvorfor det er umuligt for pensionskassen at fremkomme med yderligere materiale. Herudover påstår Kammeradvokaten, at pensionskasserne skulle have modtaget mere i refusion af udbytteskat, end der er indeholdt, og Kammeradvokaten har i den forbindelse udarbejdet Bilag C. Dette bilag kan imidlertid ikke tillægges vægt, hvorimod SØIK’s rapport af 7. november 2019 er langt mere pålidelig. Det fremgår tydeligt af rapporten, at pensionskasserne ikke har modtaget for meget i refusion af udbytteskat ved G1’s udlodning den 12. august 2015, og dette gør sig endda gældende, selvom rapporten er ufuldkommen, idet SØIK frasorterer for mange aktier. SØIK benytter VP’s system, hvor der kan være en registeret en anden person (eller selskab) på record date end den person, som egentlig er den retsmæssige ejer. Dette er en fejl i systemet, som der ikke er taget højde for. Det bør fremhæves, at der i henhold til SØIK’s rapport kun er udbetalt 1,5 mia. kr. for meget i refusion af udbytteskat, hvorimod Skattestyrelsen siger 12,6 mia. kr.
Skattestyrelsen repræsenteret ved Kammeradvokaten påstod afgørelsen stadfæstet. Kammeradvokaten har bl.a. anført, at der i SØIK’s rapport er anvendt en frasorteringsproces, som består af 4 led, hvorefter SØIK ender med et teoretisk tilgængeligt antal aktier, som pensionskasserne kunne købe. Det reelle tal ville være endnu mindre, hvis SØIK havde haft flere oplysninger. Ved G1-udlodningen den 12. august 2015 har SØIK kun anvendt et enkelt led af frasorteringsprocessen, og SØIK ender alligevel med, at de pensionskasser, som er tilknyttet de 4 C custodians skulle have købt 38,6 % af de tilgængelige G1-aktier. Dette svarer til en handelsværdi på 13-14 mia. kr., hvilket er en urealistisk mængde. Modpartens udlægning af rapporten er forkert. Rapporten viser, at der for 7 udlodninger er søgt om refusion af udbytteskat af pensionskasserne for flere aktier, end der var teoretisk tilgængelige. For disse 7 udlodninger er der som minimum refunderet 1,5 mia. kr. for meget, men rapporten udelukker på ingen måde, at der svindlet for langt mere. For så vidt angår udlodningen ved G2 A-aktier fremgår det endda af oplysningerne, at pensionskasserne, som var tilknyttet den ene af de fire custodians, skulle have ejet mere end 100 % af de teoretisk tilgængelige aktier. SØIK’s rapport dokumenterer i høj grad, at pensionskassernes angivelige ejerskab af aktier ikke har hold i virkeligheden.
Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår bl.a. af kildeskattelovens § 69 B, stk. 1, at har nogen, der er skattepligtig efter § 2 eller selskabsskattelovens § 2, modtaget udbytte, royalty eller renter, hvori der efter §§ 65-65 D er indeholdt kildeskat, som overstiger den endelige skat efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, skal beløbet tilbagebetales inden 6 måneder fra told- og skatteforvaltningens modtagelse af anmodningen om tilbagebetaling.
Af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark fremgår det af artikel 10, stk. 3, litra c, at udbytte fra et selskab hjemmehørende i Danmark ikke beskattes i Danmark, såfremt den retmæssige ejer er en pensionskasse, som omtalt i artikel 22, stk. 2, litra e, der er hjemmehørende i USA. Det er en forudsætning, at sådant udbytte ikke hidrører fra udøvelse af virksomhed af pensionskassen eller gennem et forbundet foretagende.
Af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 22, stk. 2, litra e, fremgår, at en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, alene skal være berettiget til alle fordele efter denne overenskomst, hvis denne person er en juridisk person, hvad enten fritaget for beskatning eller ikke, der er organiseret efter lovgivningen i en kontraherende stat med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende. Det er en forudsætning, at mere end 50 pct. af denne persons begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i en af de kontraherende stater.
Refusion af udbytteskat er således betinget af, at pensionskassen har ejet aktier, og at pensionskassen har modtaget udbytte af disse aktier, hvor der i forbindelse med udbetalingen af udbyttet er indeholdt udbytteskat.
Landsskatteretten finder, at det påhviler pensionskassen at bevise, at disse betingelser er opfyldte, og at pensionskassen på den baggrund var berettiget til refusion af udbytteskat.
Det bemærkes herved, at der indenfor dansk civilret, herunder skatteretten, gælder et udgangspunkt om ligefrem bevisbyrde. Dette vil bl.a. sige, at den, der påstår at have et krav, skal godtgøre, at kravet består. Det følger således af de almindelige bevisbyrderegler, at den, der er nærmest til at tilvejebringe og sikre sig den relevante dokumentation, også bærer bevisbyrden.
Landsskatteretten finder ikke, at denne bevisbyrde er løftet.
Retten har herved lagt vægt på, at H1 er en nystiftet pensionskasse, der ikke har økonomi til at foretage de påståede omhandlede aktiekøb, og at det ikke er dokumenteret, at pensionskassen har købt og været ejer af de omhandlede påståede aktier eller har modtaget udbytte af aktierne. Den dokumentation, der er fremlagt vedrørende transaktioner ved køb og salg af aktier, aktieudlån og indgåelse af forwards, er alene fremlæggelse af en række aftaler m.v., der ikke dokumenterer pensionskassens ejerskab til de omhandlede påståede aktier. Der ses således ikke at være den fornødne forbindelse til pensionskassen, der dokumenterer, at der har været aktietransaktioner m.v., der har passeret pensionskassens økonomi.
Pensionskassen har ikke fremlagt dokumentation for overførsel af midler til pensionskassen fra custodian eller andre aktører involveret i de påståede aktietransaktioner m.v. Der er alene fremlagt en lang række konstruerede aftaler, kontoudtog, handelsnotaer m.v. med custodian som den agerende i de påståede transaktioner, hvilket uanset det fremlagte ikke dokumenterer, at custodian har handlet aktier på pensionskassens vegne. Der er herved særligt lagt vægt på den fortløbende nummerering på Credit Advices i sagskomplekset, hvilket tyder på en systematisk tilrettelæggelse af de påståede handler med henblik på uberettiget at opnå refusion af udbytteskat.
Da pensionskassen ikke er anset for at have ejet aktier eller modtaget udbytte som angivet i forbindelse med anmodningen om udbytterefusion, finder Landsskatteretten, at SKAT var berettiget til at give afslag på pensionskassens ansøgning om refusion af udbytteskat.
Landsskatteretten stadfæster herefter SKATs afgørelse.