1. Sammenfatning

Dette styresignal indeholder en præcisering af praksis for, hvornår en finansiel kontrakt for fysiske personer kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, således at tab ikke er kildeartsbegrænsede, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, og således at den finansielle kontrakt kan indlægges i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1 og 2.

2. Baggrund og problemstilling

Der har været usikkerhed om, hvornår en finansiel kontrakt for fysiske personer kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Praksis for, hvornår en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, præciseres derfor i dette styresignal på grundlag af en række afgørelser fra domstolene, Landsskatteretten og Skatterådet.

Spørgsmålet har betydning for, om et tab på en finansiel kontrakt for fysiske personer er kildeartsbegrænset eller ej, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Spørgsmålet har endvidere betydning for, om den finansielle kontrakt kan indlægges i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1 og 2.

Vurderingen af, om en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er efter Skattestyrelsens opfattelse den samme, uanset om spørgsmålet har betydning i relation til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, eller til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1 og 2. En afgørelse vedrørende kursgevinstloven kan derfor også tillægges betydning ved vurderingen vedrørende virksomhedsskatteloven og omvendt.

3. Regelgrundlaget

Ifølge kursgevinstlovens § 32, stk. 1, er tab på finansielle kontrakter for fysiske personer kildeartsbegrænsede, medmindre kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Hvis skatteyderen er næringsdrivende vedrørende køb og salg af aktier og derfor omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, gælder kildeartsbegrænsningen dog ikke for kontrakter, der indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier.

Tab på kontrakter vedrørende fast ejendom kan alene fradrages i gevinster på kontrakter vedrørende fast ejendom, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 5. Der gælder særlige regler vedrørende yderligere tab på kontrakter vedrørende fast ejendom, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 5.

Ifølge virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, kan finansielle kontrakter indlægges i virksomhedsordningen. Det forudsætter dog, at den finansielle kontrakt har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

Likvide midler i virksomhedsordningen kan ikke anbringes i finansielle kontrakter, der i øvrigt ikke har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

4. Skattestyrelsens opfattelse

4.1. Indledning

Lovreglerne indeholder ingen nærmere retningslinjer for, hvornår en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Kursgevinstloven blev omskrevet ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (lovforslag L 194, fremsat den 13. marts 1997). I forbindelse med behandlingen af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Følgende fremgår af Skatteministerens svar til Skatteudvalget (bilag 17 til lovforslag L 194):

"Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kurssikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m."

Der er således sparsom vejledning i lovbestemmelsens forarbejder om, hvornår en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, idet afgørelsen må bero på en konkret vurdering. Det er dog fastslået i praksis, at den ene af de to valutaer i en valutaterminskontrakt (og dermed også i en valutaswapaftale) skal være den samme valuta som det underliggende aktiv eller passiv.

Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen (nu Den juridiske vejledning).

Der findes en række afgørelser fra domstolene, Landsskatteretten og Skatterådet, der tager stilling til spørgsmålet, og der er stadig en verserende retssag om spørgsmålet. Højesteret har i SKM2016.587.HR haft lejlighed til at forholde sig til spørgsmålet.

4.1.1. Højesteretsdom i SKM2016.587.HR

Højesteret fandt i SKM2016.587.HR, at nogle valutaterminsforretninger i schweizerfrancs ikke opfyldte kravet om erhvervsmæssig tilknytning, idet de pågældende kontrakter blev anset for indgået i spekulationsøjemed.

Af præmisserne i dommen har Højesteret blandt andet anført følgende:

"Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende 1996-97, tillæg A, lovforslag nr. L 194, s. 4114), at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en sådan tilknytning, må bero på en konkret vurdering. Som eksempel på erhvervsmæssig tilknytning nævnes en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer. Under behandlingen af lovforslaget besvarede skatteministeren et spørgsmål herom fra Folketingets Skatteudvalg (L 194-bilag 17). Det anføres i svaret, at det ikke er muligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgås i, og at det derfor heller ikke er muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning. Efter lovens vedtagelse er det anerkendt i administrativ praksis, at ikke alene sikring af lån i udenlandsk valuta, men også valutaterminskontrakter indgået i direkte tilknytning til en omlægning af lån fra danske kroner til en fremmed valuta efter omstændighederne kan have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. herved cirkulære nr. 173 af 22. november 2000 (TSS-cirkulære 2000-32).

Højesteret finder på denne baggrund, at det må bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, om valutaterminskontrakter har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. En sådan tilknytning vil normalt foreligge ved valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller omlægning til en sådan valuta. Det samme kan efter omstændighederne gælde for valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta. Dette må forudsætte, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet."

Det beror således på en konkret vurdering, om valutaterminskontrakter har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed i relation til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, eller ej. Højesteret nævner to situationer, hvor terminskontrakter kan have tilknytning til erhvervsvirksomheden (gennemgås nærmere nedenfor):

•  Valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller ved omlægning til en sådan valuta, vil normalt have tilknytningen. Se afsnit 4.1.2.
•  Valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om lånet var omlagt til den fremmede valuta, kan efter omstændighederne også have tilknytningen. Det forudsætter dog, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet. Se afsnit 4.1.3.

I den konkrete sag havde et kommanditselskab gæld i en ejendom på ca. 153 mio.kr., hvoraf lån svarende til ca. 28 mio.kr. var optaget i schweizerfrancs. De løbende valutaterminskontrakter var derimod på 22,5 mio. euro, svarende til ca. 169 mio.kr., mod schweizerfranc.

Valutaterminskontrakternes tekniske hovedstol var således væsentligt større end den erhvervsmæssige gæld.

Hertil kom, at der i budgetterne for en årrække var kalkuleret med en fast årlig indtægt på 3,3 mio.kr. fra valutaterminskontrakterne, uanset at en del af selskabets gæld forudsattes afdraget.

Skatteyderen havde nedlagt subsidiær påstand om, at sagen - såfremt valutaterminskontrakterne ikke kunne anses for fuldt ud at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed - burde hjemvises til fornyet behandling ved SKAT. Skatteyderen gjorde gældende, at de indgåede terminskontrakter i så fald havde den nødvendige erhvervsmæssige tilknytning for så vidt angår et beløb, der svarede til den afdækkede/omlagte gæld i danske kroner.

Skatteministeriet havde under sagen anført, at én finansiel kontrakt ikke samtidig både kan være spekulativ og erhvervsmæssig i relation til vurderingen af erhvervsmæssig tilknytning.

Højesteret fandt, at valutaterminskontrakterne måtte anses for indgået i spekulationsøjemed, og Højesteret fandt derfor ikke grundlag for at hjemvise sagen til SKAT med henblik på at indrømme delvis fradragsret svarende til den del af valutaterminskontrakterne, der modsvarede kommanditselskabets gæld i danske kroner.

4.1.2. Finansielle kontrakter, der afdækker rente- eller valutakursrisici

Finansielle kontrakter, der er indgået for at afdække en erhvervsmæssig rente- eller valutarisiko, anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt betingelserne i afsnit 4.2. er opfyldt.

Disse finansielle kontrakter kan f.eks. være en valutaterminskontrakt eller en valutaswap, der eliminerer valutakursrisikoen på erhvervsmæssig gæld, valutakursrisikoen på virksomhedens varesalg eller valutakursrisikoen på virksomhedens varekøb.

Det kan også være en renteswap, der reelt omdanner en variabel rente på virksomhedens gæld til en fast rente og dermed eliminerer risikoen for rentestigninger.

Skatterådet har i SKM2006.451.SR fastslået, at skatteyderens renteswaps måtte anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Skatteyderen drev selvstændig virksomhed i byggebranchen og havde for at modvirke risikoen for en rentestigning indgået en renteswap, der gik ud på, at skatteyderen modtog en variabel rente og betalte en fast rente. Skatteyderen ønskede nu at indgå en modswap, hvorefter skatteyderen skulle betale en variabel rente og modtage en fast rente. Skatterådet fandt, at da den oprindelige renteswap var indgået for at modvirke en rentestigning på lån, der havde tilknytning til skatteyderens erhvervsmæssige virksomhed, måtte den nye renteswap også anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Skatterådet fandt i SKM2015.198.SR, at en finansiel kontrakt om en "rentekorridor", hvorefter der blev etableret et renteloft og et rentegulv og som blev indgået på baggrund af erhvervsmæssig gæld, måtte anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, idet kontrakten blandt andet havde til formål at sikre virksomheden mod rentestigninger. De generelle betingelser var opfyldt.

4.1.3. Finansielle kontrakter, der har til formål at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger

Finansielle kontrakter, der er indgået for at reducere virksomhedens renteudgifter, kan efter omstændighederne, se Højesterets dom i SKM2016.587.HR, også anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten stiller den pågældende, som om lånet var omlagt. Det forudsætter dog, at der er en tæt sammenhæng mellem kontrakten og lånet, og at den finansielle kontrakt har karakter af låneomlægning. Betingelserne i afsnit 4.2 skal derfor være opfyldt.

Et eksempel på, hvor tæt sammenhængen skal være, fremgår af Vestre Landsrets dom i SKM2015.764.VLR. Landsretten tog stilling til en sag vedrørende en landmand, der havde indgået en swapaftale, som medførte, at landmanden mod at betale en rente i schweizerfrancs modtog rente af et tilsvarende beløb i danske kroner. Størstedelen af landmandens erhvervsmæssige lån var optaget i euro.

Vestre Landsret lagde til grund, at formålet med den indgåede swapaftale var at opnå en indtægt på grund af renteforskellen på lån i de to valutaer og derved reducere virksomhedens samlede finansieringsudgifter. Landsretten henviste i præmisserne til nedenfor nævnte afgørelse fra Skatterådet (SKM2007.411.SR), til, at Skatterådets svar var refereret i Ligningsvejledningen for 2008 under kontrakter, tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed, samt til, at der var henvist til svaret i en række senere bindende svar fra Skatterådet. Landsretten bemærkede endvidere, at Skatterådet havde lagt vægt på, at swapaftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige erhvervsmæssige lån, og det blev ikke fundet afgørende, om der reelt skete omlægning af lånet fra en valuta til en anden. Det fremgik af sagen, at der var overensstemmelse mellem lånets valuta og den ene af swapaftalens valutaer. Det blev endvidere anført, at det af Ligningsvejledningen for 2011 bandt andet fremgik, at finansielle kontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de er indgået for at reducere virksomhedens finansieringsudgifter.

Landsretten udtaler herefter, at de i sagen omhandlede swapaftaler efter den foreliggende administrative praksis efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, under omstændigheder som i denne sag kunne anses som tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed, hvis swapaftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige låns hovedstol, og hvis der var overensstemmelse mellem lånets valuta og en af swap-aftalens valutaer.

Da swapaftalen på 25 mio.kr. blev indgået, var der imidlertid alene udbetalt et lån svarende til 20 mio.kr. minus omkostninger, og lånet var i euro, medens swapaftalen omfattede schweizerfrancs og danske kroner. Landsretten fastslog, at skatteyderen herefter ikke havde bevist, at han havde ret til fradrag for tab på swapaftalen efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1. Landsretten udtalte udtrykkeligt, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at der var givet tilsagn om yderligere lån på 4,5 mio.kr., at skatteyderen også havde anden erhvervsmæssig gæld i danske kroner, eller at Danmark havde besluttet, at kursen på danske kroner skulle følge kursen på euro.

Et eksempel, hvor der var den tilstrækkelige sammenhæng, fremgår af Skatterådets afgørelse i SKM2007.411.SR, der handlede om en renteswap, der stillede den skattepligtige, som om et fastforrentet lån i danske kroner var omlagt til et variabelt forrentet lån i schweizerfrancs. Skatteyderen påtænkte at købe en udlejningsejendom. Skatteyderen ville fra banken modtage 2,85 pct. af hovedstolen i fast rente i danske kroner, og skulle betale 0,99 pct. af hovedstolen i variabel rente i schweizerfrancs. Swapaftalens hovedstol var den samme som det underliggende obligationslåns hovedstol, og løbetiden var 5 år. Skatterådet lagde vægt på, at formålet med swappen var at få en lavere renteudgift, og at swapaftalens hovedstol udgjorde samme beløb som det oprindelige lån. Det var ikke et argument imod at anse swappen for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, at det oprindelige lån havde fast rente. Med swappen blev risikoen ved fast forrentning den samme som ved et lån med variabel rente.

Andre eksempler kan f.eks. være en kontrakt, der reelt omdanner virksomhedens gæld til en anden valuta, der har en lavere rente, eller en kontrakt, der reelt omdanner en fast rente til en variabel rente, hvorved virksomhedens renteudgifter bliver mindre.

4.1.4. Finansielle kontrakter, hvor de underliggende aktiver eller passiver er andet end tilgodehavender eller gæld

Efter en konkret vurdering vil finansielle kontrakter, hvor de underliggende aktiver eller passiver er f.eks. virksomhedens leverancer eller produktion også kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

4.2. Generelle betingelser for, at en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed

En finansiel kontrakt kan kun anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt der er tæt sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og det underliggende aktiv eller passiv. Følgende betingelser skal derfor alle være opfyldte:

• Den tekniske hovedstol på den finansielle kontrakt må ikke overstige det underliggende aktiv eller passiv (f.eks. den erhvervsmæssige gæld, hvis der er tale om en valutaterminskontrakt eller en rente- eller valutaswap, der er knyttet til den erhvervsmæssig gæld). Der kan dog ses bort fra helt ubetydelige differencer.
• Den finansielle kontrakts løbetid må ikke være længere end løbetiden for det underliggende aktiv eller passiv. Der kan dog ses bort fra helt ubetydelige differencer.
• Den ene valuta i en valutaterminskontrakt eller en swapaftale skal være den samme valuta, som den valuta, den erhvervsmæssige gæld er optaget i.

Den finansielle kontrakt skal have karakter af låneomlægning for at kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Dette vil ikke være tilfældet, hvis den tekniske hovedstol på den finansielle kontrakt overstiger det underliggende aktiv eller passiv, hvis den finansielle kontrakts løbetid er længere end løbetiden for det underliggende aktiv eller passiv, eller hvis den ene valuta i en valutatermins- eller valutaswapaftale ikke er den samme som det underliggende aktiv eller passiv. Den tekniske hovedstol på den finansielle kontrakt må derimod godt være mindre end det underliggende aktiv eller passiv, ligesom løbetiden også godt må være kortere, idet dette blot svarer til, at der kun er sket en delvis låneomlægning.

4.2.1. Den tekniske hovedstol i den finansielle kontrakt må ikke overstige det underliggende aktiv eller passiv

Som anført må den tekniske hovedstol på kontrakten ikke overstige det underliggende aktiv eller passiv, bortset fra helt ubetydelige differencer.

Dette synspunkt fremgår klart af Højesterets dom i SKM2016.587.HR, se afsnit 4.1.1.

Landsskatteretten fandt i SKM2016.486.LSR, at den omhandlede renteswap ikke kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det skyldtes dels, at swappens hovedstol væsentligt oversteg skatteyderens erhvervsmæssige gæld på indgåelsestidspunktet, og dels, at skatteyderen senere omlagde sit erhvervsmæssige lån fra danske kroner til euro, uden at det påvirkede renteswappen.

Skatterådet fastslog i SKM2018.257.SR, at en renteswap, som indgås med udskudt starttidspunkt, ville have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, når renteswappen ville afdække renterisikoen på et erhvervsmæssigt låns fremtidige renteudgifter. Renteafdækningen i henhold til den nye renteswap ville starte samtidigt med, at renteafdækningen på en eksisterende renteswap, der var anset for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, udløb. Der ville imidlertid i en periode eksistere to renteswaps, men den gamle og den nye renteswap ville på intet tidspunkt afdække renterisikoen på erhvervslånet i den samme periode. Skatterådet fastslog, at den nye renteswap ligesom den gamle renteswap ville have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed fra starttidspunktet.

4.2.2. Den finansielle kontrakts løbetid må ikke være længere end løbetiden for det underliggende aktiv eller passiv

Som anført i afsnit 4.2 vil en finansiel kontrakt efter Skattestyrelsens opfattelse ikke have karakter af låneomlægning, hvis den finansielle kontrakts løbetid er længere end løbetiden for det underliggende aktiv eller passiv, bortset fra helt ubetydelige differencer. Efter Skattestyrelsens opfattelse vil en finansiel kontakt derfor ikke kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, hvis dens løbetid er længere end løbetiden for det underliggende aktiv eller passiv.

4.2.3. Den ene valuta i en terminskontrakt eller en swapaftale, der har tilknytning til skatteyderens erhvervsmæssige gæld, skal være den samme valuta, som den erhvervsmæssige gæld er optaget i

Euro anses også i denne relation for en fremmed valuta, og euro kan derfor heller ikke i denne relation sidestilles med danske kroner. Det gælder, uanset at kursen mellem danske kroner og euro som følge af aftale mellem Danmark og Den Europæiske Centralbank kun må svinge meget lidt.

Skatterådet fandt i SKM2007.573.SR, at det ikke udelukkede anvendelse af virksomhedsordningen (og dermed ikke udelukkede, at swapaftalen måtte anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed), at swapaftalen var sammensat af to fremmede valutaer, men at der i det foreliggende tilfælde ikke var anført en tilstrækkelig erhvervsmæssig begrundelse for dette. Det fremgår ikke, hvad der kunne have været en tilstrækkelig erhvervsmæssig begrundelse for at sammensætte en swapaftale af to fremmede valutaer. Denne fortolkning må imidlertid anses for underkendt ved senere afgørelser.

Skatterådet har i SKM2009.357.SR bekræftet, at valutaterminskontrakter og valutaoptioner, knyttet til erhvervsmæssige lån i fremmed valuta, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, når det forudsættes, at valutapuljens transaktioner altid involverer det bagvedliggende erhvervsmæssige låns valuta.

Landsskatteretten har i SKM2015.320.LSR fastslået, at en valutaterminskontrakt i schweizerfrancs ikke kunne anses for at have tilknytning til skatteyderens erhvervsmæssige virksomhed, eftersom skatteyderen ingen indtægter havde i schweizerfrancs, og skatteyderens gæld var i euro og danske kroner.

Vestre Landsret har i SKM2015.764.VLR taget stilling til en sag vedrørende en landmand, der havde indgået en swapaftale, se afsnit 4.1.3.

Skatterådets fortolkning i SKM2007.573.SR, hvorefter kravet om sammenfald i valutaerne eventuelt kunne fraviges, er herefter underkendt.

Landsskatteretten fastslog i SKM2016.35.LSR, at en renteswap ikke kunne anses for at have tilknytning til skatteyderens erhvervsmæssige virksomhed, da renteswappen var i danske kroner, medens de underliggende lån var i henholdsvis euro og danske kroner. De underliggende lån var variabelt forrentede og renteswappen medførte, at skatteyderen skulle betale en fast rente. Renteswappens tekniske hovedstol udgjorde 5.000.000 kr., medens gælden i danske kroner, der var en kassekredit, ifølge årsrapporterne udgjorde fra 2.679.532 kr. - 3.367.843 kr. Kassekreditten havde et maksimum på 3.350.000 kr. Gælden i euro udgjorde ifølge årsrapporterne fra 3.376.482 kr. - 3.516.392 kr. Renteswappens tekniske hovedstol oversteg således gælden i danske kroner, idet der sås bort fra gælden i euro, da euroen ikke kunne sidestilles med danske kroner.

Skatterådet fastslog i SKM2016.441.SR, at det ikke ville have nogen skattemæssig effekt, at de eksisterende swaps blev omlagt fra euro til danske kroner, idet de underliggende erhvervsmæssige lån ligeledes blev omlagt fra euro til danske kroner.

4.2.3.1. Futureskontrakter

Ovennævnte praksis, hvorefter den ene valuta i en terminskontrakt eller en swapaftale, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, skal være den samme valuta, som den erhvervsmæssige gæld mv. er optaget i, gælder ikke fuldt ud for futureskontrakter.

Vestre Landsret har i SKM2003.309.VLR fastslået, at de svinefutures, som skatteyderen havde erhvervet på råvarebørsen i Amsterdam, var et muligt instrument til prissikring af landmandens svineproduktion. Den mængde svin, kontrakterne angik, oversteg ikke landmandens egen svineproduktion. Landsretten fandt derfor, at kontrakterne havde tilknytning til skatteyderens erhvervsmæssige virksomhed. Det gjaldt, uanset at der ikke var sammenfald i valutaerne, idet futureskontrakterne var i hollandske gylden.

Skatterådet har i maj 2017 afgjort tre sager vedrørende hvedefutures, hvor futureskontrakterne var i euro, medens afregningspriserne for hveden var i danske kroner.

I den ene sag fastslog Skatterådet, at hvedefutures, der indgås for at prissikre kommende forbrug af foderhvede og foderbyg til skatteyderens svineproduktion, kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, uanset at futureskontrakterne var i euro, medens afregningspriserne var i danske kroner. Se SKM2017.425.SR.

I den anden sag fastslog Skatterådet, at købsfutures vedrørende hvede for en planteavler, der allerede havde solgt sin hvede, ikke kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Begrundelsen var, at når skatteyderen allerede havde solgt sin hvede, var kontrakten en rent spekulativ kontrakt, der ikke havde tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Begrundelsen for, at kontrakten ikke kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, var således ikke den manglende sammenfald i valutaerne. Se SKM2017.426.SR.

I den tredje sag fastslog Skatterådet, at hvede- og rapsfutures, der af en planteavler blev indgået inden høsten for at prissikre hvede henholdsvis raps, kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, uanset at futureskontrakterne var i euro, medens afregningspriserne var i danske kroner. Se SKM2017.427.SR.

Efter Skattestyrelsens opfattelse har et sammenfald af valuta ikke den samme betydning vedrørende futures på råvarer, herunder hvede, som for valutaterminskontrakter og valutaswaps. Det skyldes, at der for råvarer findes en verdensmarkedspris, og hvis valutakursen stiger, vil råvareprisen i den pågældende valuta derfor falde tilsvarende. Hvis valutakursen falder, vil råvareprisen i den pågældende valuta stige tilsvarende. Det er endvidere taget i betragtning, at kursen mellem danske kroner og euro som følge af aftalen mellem Danmark og Den Europæiske Centralbank kun må svinge meget lidt, samt at det efter det i sagen oplyste måtte anses for langt det mest hensigtsmæssige at indgå futureskontrakterne på Matif-børsen i Paris og dermed i euro.

Afgørelserne medfører derfor ingen ændring af den gældende praksis vedrørende valutaterminskontrakter og rente- og valutaswaps, hvorefter den ene valuta i terminskontrakten eller swapaftalen skal være den samme valuta som den erhvervsmæssige gæld.

4.2.3.2.  Rentecaps

Ovennævnte praksis, hvorefter den ene valuta i en valutaterminskontrakt eller en swapaftale, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, skal være den samme valuta, som den erhvervsmæssige gæld mv. er optaget i, gælder heller ikke fuldt ud for rentecaps.

Skatteministeriet har den 17. august 2017 taget bekræftende til genmæle i en retssag, der vedrørte en rentecap, og hvor rentecappens valuta var danske kroner, medens den underliggende erhvervsmæssige gæld var dels i danske kroner og dels i euro.

En rentecap er en finansiel kontrakt, der mod en præmie fastsætter en maksimumrente (en såkaldt strike) over en given periode til sikring af renteudsving på et eller flere underliggende variabelt forrentede lån. Ved at købe en rentecap kan køberen sikre sig imod rentestigninger over en aftalt maksimumrente i de renteperioder, der dækkes af rentecappen.

En rentecap er ikke udtryk for en låneomlægning, men kan have karakter af et rentesikringsinstrument, og den er derfor velegnet til at risikoafdække en underliggende og variabelt forrentet gæld imod større rentestigninger. Muligheden for at anvende en rentecap i spekulationsøjemed er derfor væsentligt mindre end muligheden for at anvende terminskontrakter og swaps i spekulationsøjemed. Efter Skattestyrelsens opfattelse er der derfor afgørende forskel mellem en rentecap og en terminskontrakt eller swap.

Det er ved afgørelsen af spørgsmålet vedrørende rentecappen endvidere taget i betragtning, at valutaerne i sagen var euro og danske kroner, og at renteudviklingen i de to valutaer stort set følges ad.

Det forhold, at Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle i den nævnte sag, medfører derfor heller ingen ændring af den hidtidige praksis vedrørende valutaterminskontrakter samt rente- og valutaswaps, hvorefter den ene valuta i terminskontrakten eller swapaftalen som altovervejende regel skal være den samme valuta som den erhvervsmæssige gæld.

4.3. Flere finansielle kontrakter

Landsskatteretten fandt i SKM2016.316.LSR, at en renteswapaftale, hvor skatteyderen opnåede at bytte en variabel forrentning på et underliggende realkreditlån i en udlejningsejendom til en fast forrentning, måtte anses for tilknyttet udlejningsvirksomheden. Det gjaldt, uanset at skatteyderen i forvejen havde indgået en valutaswapaftale, der var anset for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed og som medførte, at en del af gælden reelt var omlagt til en anden valuta, medens den nye renteswapaftale var indgået i den oprindelige valuta. Det underliggende realkreditlån udgjorde EUR 446.400,00. Med valutaswappen blev EUR 268.000,00 reelt omlagt til en gæld på CHF 439.225,00. Det efterlod en "tilbageværende" gæld i EUR på EUR 178.400,00. Renteswappen vedrørte imidlertid en teknisk hovedstol på EUR 446.400,00 kr. Landsskatteretten fandt desuagtet, at renteswappen havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed

Skatterådet fandt i SKM2018.217.SR, at 2 renteswapaftaler kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, selv om en del af de underliggende erhvervsmæssige lån via valutaswaps reelt var omlagt til en anden valuta. Den tekniske hovedstol af renteswapaftalerne oversteg ikke den erhvervsmæssige gæld (uden hensyn til valutaswapaftalerne) i den pågældende valuta.

Disse afgørelser viser, at der i visse tilfælde kan indgås flere kontrakter, der anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, vedrørende den samme gæld.

4.4. Ændring af tilknytningen til erhvervsmæssig virksomhed

En finansiel kontrakt kan overgå fra at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed til ikke at have det, f.eks. hvis den underliggende gæld indfries eller nedbringes til et lavere beløb end kontraktens tekniske hovedstol, uden at kontrakten ændres. Det kan f.eks. også være tilfældet, hvis gældens valuta ændres, så der ikke længere er sammenfald i valutaerne. Der kan også ske en overgang den modsatte vej. Se SKM2018.217.SR. Sker ændringen i løbet af et indkomstår, kan virkningen blive, at et tab for en del af året er kildeartsbegrænset, medens et tab for en anden del af året ikke er det.

4.5. Konklusion

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan en finansiel kontrakt herefter anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed i følgende tilfælde, jf. ovenfor:

• Finansielle kontrakter, der afdækker rente- eller valutakursrisici
• Finansielle kontrakter, der har til formål at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger.
• Finansielle kontrakter, hvor de underliggende aktiver eller passiver er andet end tilgodehavender eller gæld.

Det er dog en betingelse, at der er en tæt sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og det underliggende aktiv eller passiv. Følgende betingelser skal derfor alle være opfyldt:

• Den tekniske hovedstol på den finansielle kontrakt må ikke overstige det underliggende aktiv eller passiv (f.eks. den erhvervsmæssige gæld, hvis der er tale om en valutaterminskontrakt eller en rente- eller valutaswap, der er knyttet til den erhvervsmæssig gæld). Der kan dog ses bort fra helt ubetydelige differencer.
• Den finansielle kontrakts løbetid må ikke være længere end løbetiden for det underliggende aktiv eller passiv. Der kan dog ses bort fra helt ubetydelige differencer.
• Den ene valuta i en valutaterminskontrakt eller en swapaftale skal være den samme valuta, som den valuta, den erhvervsmæssige gæld er optaget i.

4.6. Ikrafttræden

Dette styresignal indeholder alene en præcisering af gældende praksis. Styresignalet har derfor også virkning for ikke-afsluttede sager vedrørende tidligere indkomstår.

Skatteydere kan anmode om genoptagelse indenfor den sædvanlige tidsfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. En anmodning om genoptagelse skal således være indgivet senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Dette medfører, at hvis der ønskes genoptagelse for indkomståret 2017, skal en anmodning være indgivet senest den 1. maj 2021.

5. Gyldighed

Indholdet af dette styresignal vil blive indarbejdet i Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.B.1.8.4.2 og afsnit C.C.5.2.2. Herefter er styresignalet ophævet.