Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte at vurderingen af, hvorvidt 15 pct. kriteriet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. pkt., er opfyldt, og dermed om A ApS kan kvalificeres som et skattefrit investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, skal foretages baseret på den gennemsnitlige handelsværdi af A ApS’ aktiver i løbet af regnskabsåret, fremfor på baggrund af de regnskabsmæssige principper, som anvendes ved aflæggelsen af årsrapporten for A ApS?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ApS (Selskabet) var frem til og med udgangen af 2018 ikke et investeringsselskab omfattet af SEL § 3, stk. 1, nr. 19, jf. ABL § 19 (herefter "investeringsselskab"), idet antallet af deltagere på daværende tidspunkt var mindre end 8, og idet kapitalejerne ikke var/er tillagt en vedtægtsmæssig indløsningsret, jf. ABL § 19, stk. 1, nr. 2.

Med virkning pr. hhv. 1. januar 2019 og 31. januar 2019 blev A ApS fusioneret med en række selskaber med A ApS som det fortsættende selskab. Efter fusionen er der mere end 7 kapitalejere i Selskabet.

Selskabet har kalenderåret som regnskabsår. Det primære aktiv i Selskabet omfatter kapitalandele i et udenlandsk selskab, TopCo, som er koncernens øverste moderselskab. Selskabet har en ejerandel på mere end 10% af aktiekapitalen i TopCo. Endvidere har Selskabet en fordring mod TopCo.

Det kan lægges til grund, at hverken Selskabet eller nogen af de øvrige deltagende selskaber i de to omtalte fusioner udgør eller har udgjort investeringsselskaber efter ABL § 19, stk. 1, nr. 1, eller stk. 1, nr. 2, 1. pkt. Tilsvarende kan det lægges til grund, at ingen af selskaberne forud for fusionerne var et investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt., idet der var under 8 deltagere i hvert af selskaberne.

I og med at Selskabet efter fusionen - gennemført med virkning hhv. 1. januar 2019 og 31. januar 2019 - har mindst 8 deltagere bliver det, jf. ABL § 19, stk. 1, nr. 2, relevant at afklare, hvordan 15% kriteriet skal fortolkes i forbindelse med aflæggelsen af årsrapporten for 2019.

• Såfremt vurderingen af, hvorvidt 15 % kriteriet i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, 3 punkt, er opfyldt, skal foretages baseret på den gennemsnitlige handelsværdi af Selskabets aktiver i løbet af regnskabsåret 2019, kan det lægges til grund for besvarelsen, at Selskabet ikke kan kvalificeres som et investeringsselskab i 2019,
• Såfremt vurderingen af, hvorvidt 15 % kriteriet i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, 3 punkt, er opfyldt, derimod skal foretages baseret på de regnskabsmæssige principper, som anvendes ved aflæggelsen af 2019-årsrapporten, vil den skattemæssige kvalifikation af Selskabet afhænge af, om kapitalandelene i TopCo ved aflæggelsen af 2019-årsrapporten måles til kostpris eller dagsværdi, idet det skal fremhæves, at Selskabet frit kan vælge mellem disse to målingsprincipper.

Selskabet foretrækker at aflægge årsrapporten for 2019 (og fremtidige årsrapporter) baseret på kostprisprincippet, idet dette administrativt er mindre byrdefuldt end at skulle opgøre og dokumentere handelsværdien.

Da kapitalejerne i Selskabet modsat ikke har et ønske om at blive lagerbeskattet af fremtidige urealiserede værdistigninger på kapitalandelene i Selskabet, jf. aktieavancebeskatningsloven §§ 19 A, 19 B og 23, stk. 7, vil Selskabet på trods heraf vælge at indregne kapitalandelene i TopCo til handelsværdien ved aflæggelsen af årsrapporterne for 2019 og efterfølgende år, såfremt Skattestyrelsen måtte være af den opfattelse, at de regnskabsmæssige principper, som anvendes ved aflæggelsen af Selskabets årsrapporter, er styrende for 15% kriteriet i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, 3 punkt.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er vores opfattelse, at vurderingen af, hvorvidt 15 % kriteriet i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, 3 punkt, er opfyldt, skal foretages baseret på den gennemsnitlige handelsværdi af Selskabets aktiver i løbet af det enkelte regnskabsår fremfor på baggrund af de regnskabsmæssige principper, som anvendes ved aflæggelsen af Selskabets årsrapporter. Dette uddybes i det følgende.

Ordlydsfortolkning

Investeringsselskaber er fritaget for beskatning i Danmark jf. selskabsskatteloven ("SEL") § 3, stk. 1, nr. 19. I stedet gennemføres der (lager)beskatning hos ejerne af det pågældende investeringsselskab i det omfang, disse er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

ABL § 19, stk. 1 definerer bl.a. et investeringsselskab som:

2) (…) Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager

Det følger yderligere af ABL § 19, stk. 2, 3. punkt.

Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1.

Et selskab er herefter ikke et investeringsselskab, hvis værdien af den andel af selskabets aktiver, som ikke er "værdipapirer m.v.", udgør mere end 15 %.

I henhold til den juridiske vejledning 2019-2, afsnit C.D.1.1.10.2 ("Eksempler fra forarbejderne, som belyser bestemmelsen"), (der henviser til L 98, fremsat den 24. februar 2005) defineres værdipapirer som:

"Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse (…)"

I overensstemmelse med bestemmelsens ordlyd samt definitionen af værdipapirer ovenfor, kvalificeres kapitalandelene, som ejes i Topco, som andre aktiver end værdipapirer m.v., fordi Selskabet ejer mere end 10 % af aktiekapitalen i Topco. De fordringer, som Selskabet har på Topco, skal derimod medregnes som værdipapirer m.v.

Anvendelsen af formuleringen "regnskabsmæssige aktiver" i ABL § 19, stk. 2, 3. punkt, kan umiddelbart give det indtryk, at 15 % kriteriet skal vurderes baseret på de regnskabsmæssige principper, der anvendes ved aflæggelsen af Selskabets årsrapporter. Det er imidlertid vores opfattelse, at henvisningen til "regnskabsmæssige aktiver" alene har til formål at præcisere, at der ved vurderingen af 15 % kriteriet skal medtages samtlige af Selskabets aktiver, men ikke indebærer en stillingtagen til værdiansættelsen af aktiverne.

Det følger til gengæld direkte af ordlyden i ABL § 19, stk. 2, 3. punkt, at aktivernes værdi ved anvendelsen af 15 % kriteriet skal fastsættes som et gennemsnit over regnskabsåret. Dette giver alene mening hvis 15 % kriteriet skal opgøres baseret på handelsværdien af Selskabets aktiver. Dette er en konsekvens af, at den regnskabsmæssige værdi alene "måles" en gang årligt pr. skæringsdatoen for Selskabets regnskabsår (dvs. 31. december hvert år for Selskabet), og at det følgelig ikke giver mening at tale om en gennemsnitligt opgjort regnskabsmæssig værdi i løbet af regnskabsåret.

Både forarbejderne til ABL § 19, stk. 2, 3. punkt, og Skattestyrelsens administrative praksis understøtter efter spørgers opfattelse, at 15 % kriteriet skal baseres på aktivernes gennemsnitlige handelsværdi, jf. nærmere nedenfor.

Skatteudvalgets tillægsbetænkning af den 28. januar 2009

I forbindelse med ændringen af ABL § 19 vedtaget ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 afgav Skatteudvalget den 28. januar 2009 en tillægsbetænkning, LFTB 2009-01-28 nr. 23 ("Tillægsbetænkningen"). Tillægsbetænkningen indeholder i bemærkningerne til nr. 4 en nærmere beskrivelse af hvordan 15% kriteriet skal opgøres, herunder et illustrativt eksempel. Uanset at bemærkningerne er indsat i relation til overgangsreglerne i forbindelse med indførelsen af ABL § 19, er det spørgers opfattelse, at de indeholder et generelt fortolkningsbidrag til 15 % kriteriet i ABL § 19, stk. 2, 3. punkt.

I overensstemmelse med ordlyden af bestemmelsen fremgår det i afsnit tre:

"De 15 pct. måles som et gennemsnit af hele årets besiddelser af andre aktiver end aktier og obligationer m.m. i forhold til et gennemsnit af hele årets samlede besiddelser af aktiver (…)." (spørgers fremhævning)

Dette eksemplificeres herefter fra afsnit fem, som i sin helhed er gengivet nedenfor:

"Eksempel på forslagets ikrafttrædelsesregel:

Et selskab med kalenderårsregnskab har aktiver, hvis værdi i gennemsnit fra 1. januar 2009 til 31. december 2009 udgør 1.000.000 kr. (Gennemsnittet afspejler ikke blot et gennemsnit af udsvingene i selskabets værdier. Gennemsnittet er også vægtet under hensyn til, hvor længe aktiverne har haft en given værdi).

Selskabet har endvidere erhvervsaktiver (andre aktiver end værdipapirer), der i gennemsnit fra 1. marts (det tidspunkt, hvor selskaberne kan inddrage de nye regler i deres planlægning) til 31. december udgør lidt over 150.000 kr. Det vil sige at erhvervsaktiverne for de 10 måneder i gennemsnit udgør lidt mere end 15 pct. af de samlede aktiver. Isoleret set opfylder opgørelsen for de 10 måneder derfor 15 pct. kravet for ikke at komme ind i aktieavancebeskatningslovens § 19.

Imidlertid opgøres gennemsnittet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, for et helt år. Det betyder, at den gennemsnitlige besiddelse af erhvervsaktiver falder til lidt over 125.000, dvs. lidt over 12,5 pct., og selskabet kommer ind under § 19. Det forekommer urimeligt i ikrafttrædelsesåret specielt ved bagudforskudt indkomstår, idet selskaberne først kan tage højde for de ændrede regler, når de er vedtaget. Grænsen på de 15 pct. foreslås derfor nedsat i ikrafttrædelsesåret. Når selskaberne har kalenderårsregnskab nedsættes til 10/12 af 15 pct. eller 12,5 pct.

Forslaget er udtryk for, at kravet om 15 procents besiddelse opfyldes på månedsbasis. Et selskab med bagudforskudt regnskabsår fra 1. juli 2008 til 30. juni 2009 skal således kun opfylde en besiddelse der på årsbasis udgør over 5 pct. Det svarer til over 15 pct. på månedsbasis." (spørgers fremhævninger)

Det er spørgers opfattelse, at eksemplets henvisning til at "udsvingene" i værdien af aktiverne (opgjort på månedsbasis) skal tages i betragtning ved vurderingen af 15 % kriteriet alene giver mening, såfremt det er handelsværdierne af aktiverne, som skal anvendes (og ikke den værdi aktiverne regnskabsmæssigt måles til én gang årligt på skæringsdatoen for aflæggelsen af årsrapporten). Det er i overensstemmelse hermed spørgers opfattelse, at lovgivers intention har været, at opgørelsen af selskabets værdier skal ske ved at se på de fluktuerende handelsværdier af aktiverne.

SKM2010.6.SR

I SKM2010.6.SR tog Skattestyrelsen/Skatterådet bl.a. stilling til et spørgsmål om, hvorvidt 15 % grænsen i ABL § 19 skulle opgøres som et gennemsnit af en månedlig opgjort ultimoværdi af selskabets regnskabsmæssige aktiver, jf. besvarelsen af spørgsmål 3.

Skattestyrelsen/Skatterådet henviste i besvarelsen af spørgsmål 3 til de ovenfor refererede passager i Tillægsbetænkningen.

Skattestyrelsen/Skatterådet bekræftede dermed, at 15 % grænsen kan opgøres som et gennemsnit af en månedlig opgjort ultimo værdi af selskabets regnskabsmæssige aktiver med den supplerende bemærkning, at eventuelle ændringer i selskabets drift i løbet af regnskabsåret, som ikke er et udslag af selskabets almindelige drift, kan give anledning til at ændre antallet af opgørelsestidspunkter.

Skattestyrelsen/Skatterådet forholdt sig ikke eksplicit til selve indregningen af værdien af aktiverne (dvs. valget mellem handelsværdi og regnskabsmæssig værdi). Men som ligeledes anført ovenfor giver angivelsen af, at der skal opgøres en "ultimoværdi", der fluktuerer på månedlig basis, alene mening såfremt det er handelsværdierne af aktiverne, som skal anvendes (og ikke den værdi aktiverne regnskabsmæssigt måles til én gang årligt på skæringsdatoen for aflæggelsen af årsrapporten).

Formålsfortolkning

I tillæg til ovenstående skal det fremhæves, at det vil give anledning til utilsigtet skattespekulation, såfremt 15% kriteriet skulle opgøres baseret på regnskabsmæssige værdier fremfor handelsværdier. Dette uddybes i det følgende.

Udenlandske investorer, der foretager investeringer via et dansk selskab, vil kunne opnå en skattemæssig fordel ved, at det danske selskab kvalificeres som et investeringsselskab, idet et investeringsselskab i modsætning til et almindeligt selskabsbeskattet selskab i alt overvejende grad er skattefritaget i Danmark jf. SEL § 3, stk. 1, nr. 19.

Såfremt 15 % kriteriet skulle opgøres baseret på de regnskabsmæssige værdier, ville de udenlandske investorer have en større grad af frihed til at kunne "planlægge" sig til investeringsselskabsstatus for det danske selskab, idet der for en række aktiver er mulighed for regnskabsmæssigt at vælge mellem et kostprisprincip og et dagsværdiprincip. Modsat vil de udenlandske investorer være bundet af handelsværdierne af de regnskabsmæssige aktiver, og derfor ikke på samme vis have mulighed for at planlægge sig til en investeringsselskabsstatus.

Med henvisning til ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmålet skal besvares med et "ja".

I brev af 28. februar 2020 skrev rådgiver følgende:

Det er spørgers fortsatte opfattelse, at spørgsmålet skal besvares med et "ja", og har nedenfor inkluderet vores supplerende argumentation til støtte for dette.

Ordlyden af ABL § 19, stk. 2, indeholder ikke en specifik stillingtagen til, hvordan aktiverne skal værdiansættelses ved opgørelsen af 15% kriteriet

Skattestyrelsen lægger i indstillingen afgørende vægt på, at det fremgår direkte af lovteksten, at spørgsmålet om, hvorvidt 15% kriteriet er opfyldt, skal ske på grundlag af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af indkomståret.

Det er spørgers opfattelse, at formuleringen "regnskabsmæssige aktiver" ikke indebærer en stillingtagen til, om værdien af aktiverne skal opgøres på basis af den regnskabsmæssige værdi eller handelsværdien.

Havde lovgiver ønsket at lægge de regnskabsmæssige principper til grund for opgørelsen, ville bestemmelsen være blevet formuleret anderledes, f.eks. "regnskabsmæssige værdier" eller "værdien baseret på de af selskabet anvendte regnskabsmæssige principper".

Havde lovgiver ønsket at lægge de regnskabsmæssige principper til grund for opgørelsen, ville der endvidere have været inkluderet bemærkninger i lovforarbejderne om, at den regnskabsmæssige indregning og måling skal lægges til grund for opgørelsen, og at de valgte regnskabsmæssige principper i henhold til årsregnskabslovens (ÅRL) bestemmelser dermed bliver styrende for vurderingen af 15% kriteriet, og dermed ultimativt for, hvorvidt et selskab omfattes af ABL § 19 eller ej.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at virksomheder ifølge ÅRL kan vælge at indregne og måle en række aktiver til enten kostpris, indre værdi eller dagsværdi, jf. bl.a. følgende bestemmelser.

- I henhold til ÅRL § 37, stk. 1 og 4, kan værdien af unoterede kapitalandele enten måles til kostpris eller dagsværdi.

- I henhold til ÅRL § 41 (sammenhold med ÅRL § 36) kan virksomheder vælge at måle immaterielle og materielle anlægsaktiver samt kapitalandele i dattervirksomheder og associerede virksomheder til enten kostpris eller dagsværdi.

- I henhold til ÅRL § 43 a (sammenhold med ÅRL § 36) kan virksomheder endvidere vælge at indregne kapitalandele i kapitalinteresser, dattervirksomheder og associerede virksomheder til nævnte virksomheders regnskabsmæssige indre værdi.

I taleksemplet inkluderet i Skatteudvalgets tillægsbetænkning af den 28. januar 2009, som også er citeret i anmodningen om bindende svar, er det klart forudsat, at aktiverne skal opgøres baseret på handelsværdien, jf. følgende passus fra afsnit 5 (spørgers fremhævninger):

"(…) Et selskab med kalenderårsregnskab har aktiver, hvis værdi i gennemsnit fra 1. januar 2009 til 31. december 2009 udgør 1.000.000 kr. (Gennemsnittet afspejler ikke blot et gennemsnit af udsvingene i selskabets værdier. Gennemsnittet er også vægtet under hensyn til, hvor længe aktiverne har haft en given værdi)."

I det omfang det i eksemplet omhandlede selskab indregner aktiver til kostpris og ikke dagsværdier, vil der ikke ske udsving i selskabets regnskabsmæssige værdier og det er derfor ikke relevant at beregne et vægtet gennemsnit af de pågældende aktivers værdier.

Havde lovgiver ønsket at lægge de af selskabet valgte regnskabsmæssige principper til grund, ville det have været præciseret i eksemplet, at en opgørelse af løbende udsving i aktivernes værdi ikke er relevant i det omfang aktiverne regnskabsmæssigt opgøres enten til kostpris eller til indre værdi. Uden en sådan præcisering er eksemplet misvisende, medmindre lovgivers hensigt (som forudsat af spørger) har været at lade handelsværdien af aktiverne være styrende.

Det er spørgers opfattelse, at eksemplet i Skatteudvalgets tillægsbetænkning af den 28. januar 2009 understøtter, at 15% kriteriet skal opgøres baseret på den gennemsnitlige handelsværdi af aktiverne, samt at dette er fuldt ud kompatibelt med en ordlydsfortolkning.

Handelsværdien er normalt styrende for den skattemæssige behandling

Det er et grundlæggende skatteretligt princip, at den skattepligtige indkomst skal opgøres baseret på handelsværdien af den skattepligtiges aktiver og passiver, og ikke på den valgte regnskabsmæssige værdi hvis denne afviger fra handelsværdien.

Endvidere er handelsværdierne styrende for en lang række specifikke skatteregler, herunder men ikke begrænset til:

► ABL § 23, stk. 2 og 5, om lagerbeskatning af aktier. I stk. 2 fremgår, at der sker en opgørelse af aktiernes "værdi" hhv. i begyndelsen og slutningen af indkomståret, mens der i stk. 5 blot henvises til lagerprincippet. Reglen fortolkes således, at lagerbeskatningen sker baseret på udviklingen i handelsværdien.
► ABL § 33A vedrørende statusskifte. Bestemmelsen henviser direkte til "handelsværdien".
► ABL § 34, stk. 6, vedrørende udarbejdelse af såkaldte pengetankopgørelser. Bestemmelsen henviser direkte til "handelsværdien" ved opgørelsen af aktivkriteriet.
► ABL § 38, stk. 2, om fraflytning. Bestemmelsen henviser til "kursværdi", hvormed forstås, at det afgørende for om exit-reglerne i ABL § 38, stk. 1, finder anvendelse, er, om handelsværdien af aktiebeholdningen overstiger 100.000 kr. eller ej.
► SEL § 11 om tynd kapitalisering. Det fremgår af stk. 3 at egenkapitalen opgøres baseret på aktivernes "handelsværdi".
► FUSL samt ABL § 36 om skattefri omstruktureringer. Det fremgår ikke direkte af ordlyden men er forudsat, at der ikke må ske formueforskydning mellem deltagere, og at dette skal vurderes baseret på handelsværdien af de involverede selskaber/aktiviteter; jf. JV pkt. C.D.5.2.3.1.

Hvor der undtagelsesvist er sket en fravigelse i specifikke bestemmelser i forhold til anvendelse af handelsværdien, fremgår dette direkte af ordlyden og/eller forarbejderne.

I et tilfælde som det foreliggende, hvor det ikke eksplicit kan udledes af ordlyden eller forarbejderne, at lovgiver har ønsket at lade den valgte regnskabsmæssige indregning og måling af aktiverne være styrende, bør handelsværdien for aktiverne lægges til grund for beregningen af 15% kriteriet, idet dette er i overensstemmelse med almindelige skatteretlige principper.

En opgørelse baseret på den regnskabsmæssige indregning vil kunne resultere i utilsigtet skatteplanlægning og medføre tab af skatteprovenu for Danmark

Som beskrevet ovenfor med henvisning til ÅRL §§ 36, 37, 41 og 43a, giver ÅRL virksomheder mulighed for at vælge at indregne og måle en række aktiver til enten kostpris, indre værdi eller dagsværdi.

Hvis 15% kriteriet fortolkes således, at den valgte regnskabsmæssige behandling af aktiverne er styrende for 15% kriteriet, vil dette åbne op for utilsigtet skatteplanlægning. Den regnskabsmæssige valgfrihed kan i givet fald anvendes til at sikre, at et dansk selskab er henholdsvis ikke er et ABL § 19 investeringsselskab alt afhængig af, hvilken af disse to udfaldsrum, der konkret sikrer den mest gunstige skatteposition.

---ooOoo---

Eksemplet nedenfor illustrerer problemstillingen.

En række udenlandske investorer (mindst 8 deltagere) ejer i fællesskab et dansk selskab ("H"), der igen ejer en aktiepost på mindst 10% i et andet selskab ("D"). H’s historiske kostpris for aktieposten i D er 1 mio. kr., mens markedsværdien er 100 mio. kr. Aktieposten i D kvalificeres ikke som værdipapirer mv. i ABL § 19’s forstand.

De udenlandske investorer indskyder yderligere 200 mio. kr. i H, som H investerer i fordringer og finansielle instrumenter omfattet af kursgevinstloven (KGL), og som derfor kvalificeres som værdipapirer mv. i ABL § 19’s forstand.

I regnskabsåret 2020 realiseres et afkast på KGL-investeringerne på 20 mio. kr., og den gennemsnitlige handelsværdi heraf udgør 210 mio. kr.

De skattemæssige konsekvenser ved anvendelse af hhv. kostpris og dagsværdien vedrørende H’s kapitalandele i D er sammenfattet i tabellen nedenfor, som er baseret på den (efter spørgers opfattelse forkerte) forudsætning, at de valgte regnskabsmæssige principper er styrende for 15% kriteriet.

	Måling af aktier i D til kostpris	Måling af aktier i D til dagsværdi
%-del investeret i andet end "værdipapirer mv." i 2020	0,5% (1/211)	32,3% (100/310)
Er H omfattet af ABL § 19 i 2020	Ja	Nej
Betalbar selskabsskat i H i 2020 (mio. kr.)	0	4,40 (22% af 20)
Dansk kildeskat ved udlodning af KGL afkastet	0	2,34 (15%*(20-4,40))*
Dansk kildeskat ved efterfølgende salg af aktier i D og udlodning af salgsprovenu	0	15 (15% af 100)*

Der er forudsat en udbyttekildeskat på 15%

---ooOoo---

Eksemplet ovenfor illustrerer, at såfremt 15% kriteriet opgøres baseret på regnskabsmæssige værdier, da kan de udenlandske investorer opnå følgende skattemæssige fordele ved regnskabsmæssigt at indregne aktierne i D til kostpris:

- H bliver skattefri af indtægterne fra KGL-investeringerne, jf. SEL § 3, stk. 1, nr. 19. Dermed skal der ikke betales 22% i selskabsskat af afkastet på de yderligere 200 mio. kr. indskudt i H, som ellers ville være skattepligtigindkomst for H.

- Der kommer ingen dansk kildeskat på udbytter fra H, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 2. pkt. De udenlandske investorer kan derfor hjemtage afkastet på de yderligere 200 mio. kr. indskudt i H uden dansk kildeskat, som ellers ville skulle beskattes med (forventeligt) 15% (afhænger af de konkrete investorer).

- Endelig giver kvalifikationen af H som et ABL § 19 investeringsselskab mulighed for at lade H sælge aktierne i D og herefter udlodde hele salgsprovenuet på 100 mio. kr. uden dansk kildeskat. Havde H ikke været et ABL § 19 investeringsselskab ville udbyttet skulle beskattes med (forventeligt) 15% (afhænger af de konkrete investorer).

Opgøres 15% kriteriet i stedet baseret på handelsværdier som forudsat af spørger, er H i eksemplet ovenfor ikke et ABL § 19 investeringsselskab. Dermed sikres dansk skattepligt af den ovenfor omtalte værdistigning på KGL-investeringerne og dansk kildeskat på udbytter fra H til de udenlandske investorer.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at vurderingen af, hvorvidt 15 pct. kriteriet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. pkt., er opfyldt, og dermed om A ApS kan kvalificeres som et skattefrit investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, skal fortages baseret på den gennemsnitlige handelsværdi af A ApS’ aktiver i løbet af regnskabsåret, fremfor på baggrund af de regnskabsmæssige principper, som anvendes ved aflæggelsen af årsrapporten for A ApS.

Begrundelse

Af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. pkt. fremgår følgende: "Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v."

Det spørger ønsker bekræftet er, at vurderingen af 15 pct. kriteriet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. pkt., skal foretages baseret på den gennemsnitlige handelsværdi af selskabets aktiver i løbet af regnskabsåret.

Det lægges til grund, at A ApS ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 4, hvorefter et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., ikke omfatter et selskab, som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1.

Det fremgår direkte af lovteksten, at spørgsmålet om, om 15 pct. kriteriet er opfyldt, skal ske på grundlag af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret.

I SKM2010.6.SR fandt Skatterådet, at 15 pct. grænsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 (nu stk. 2), som udgangspunkt kunne opgøres som et gennemsnit af en månedlig opgjort ultimoværdi af selskabets regnskabsmæssige aktiver.

Det er rådgivers opfattelse, at anvendelsen af formuleringen "regnskabsmæssige aktiver" i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. pkt., umiddelbart kan give det indtryk, at 15 pct. kriteriet skal vurderes baseret på de regnskabsmæssige principper, der anvendes ved aflæggelsen af årsregnskabet.  Det er dog rådgivers opfattelse, at henvisningen til "regnskabsmæssige aktiver" alene har til formål at præcisere, at der ved vurderingen af 15 pct. kriteriet skal medtages samtlige af Selskabets aktiver, men ikke indebærer en stillingtagen til værdiansættelse af aktiverne.

Efter rådgivers opfattelse følger det til gengæld direkte af ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. pkt., at aktivernes værdi ved anvendelse af 15 pct. kriteriet skal fastsættes som et gennemsnit over regnskabsåret. Dette giver efter rådgivers opfattelse alene mening, hvis 15 pct. kriteriet skal opgøres baseret på handelsværdien af Selskabets aktiver. Det er en konsekvens af, at den regnskabsmæssige værdi alene "måles" en gang årligt pr. skæringsdatoen for selskabets regnskabsår (dvs. 31. december hvert år for selskabet), og at det følgelig ikke giver mening at tale om en gennemsnitlig opgjort regnskabsmæssig værdi i løbet af regnskabsåret.

Skattestyrelsens bemærker, at målingen ikke skal foretages ultimo regnskabsåret, men at der derimod skal foretages målinger hen over året, fx månedligt, ugentligt eller dagligt, afhængig af virksomhedens art.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at når lovteksten siger, at man skal anvende de "regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret", så skal de regnskabsmæssige aktiver indgå til handelsværdien på måletidspunkterne.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at det kan bekræftes, at vurderingen af 15 pct. kriteriet kan foretages baseret på den gennemsnitlige handelsværdi af aktiver i løbet af regnskabsåret.

Det vil sige, at på de måletidspunkter i løbet af regnskabsåret der vælges, skal de regnskabsmæssige aktiver indgå til handelsværdien på de pågældende måletidspunkter.

Spørgsmålet kan derfor besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Ved et investeringsselskab forstås:

1. Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.
2. Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. (Skattestyrelsens understregning) Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. (Skattestyrelsens understregning) Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

(…)

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

Forarbejder

Af bemærkningerne til tillægsbetænkningen af den 28. januar 2009 fremgik bl.a. følgende:  

"Herudover foreslås en ny bestemmelse i § 10 i lovforslaget (§ 10, stk. 16). Den vedrører ikrafttrædelsen af den foreslåede aktieavancebeskatningslovs § 19, stk. 3, der foreslås under ændringsforslag nr. 2. Bestemmelsen i § 19, stk. 3, går ud på, at selskaber med mindst 8 deltagere ikke omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 19, hvis der investeres mere end 15 pct. i andet end værdipapirer.

De 15 pct. måles som et gennemsnit af hele årets besiddelser af andre aktiver end aktier og obligationer m.m. i forhold til et gennemsnit af hele årets samlede besiddelser af aktiver. De 15 pct. måles som udgangspunkt første gang i løbet af selskabets indkomstår 2009. Det vil sige, at selskaber med kalenderårsregnskab kan nå at indrette deres investeringer i løbet af 2009, således at beskatning som investeringsselskab ikke bliver aktuelt.

For selskaber, der har forskudt indkomstår, kan det være vanskeligt at nå at indrette investeringerne i tide og anskaffe så mange aktiver, at disse i gennemsnit udgør mere end 15 pct. målt i hele året. Det foreslås derfor at nedsætte de 15 pct. i ikrafttrædelsesåret 2009 efter forholdet mellem på den ene side tiden fra den 1. marts 2009, indtil indkomståret 2009 udløber for det pågældende selskab, og på den anden side et helt år.

Eksempel på forslagets ikrafttrædelsesregel:

Et selskab med kalenderårsregnskab har aktiver, hvis værdi i gennemsnit fra den 1. januar 2009 til den 31. december 2009 udgør 1.000.000 kr. (Gennemsnittet afspejler ikke blot et gennemsnit af udsvingene i selskabets værdier. Gennemsnittet er også vægtet under hensyn til, hvor længe aktiverne har haft en given værdi).

Selskabet har endvidere erhvervsaktiver (andre aktiver end værdipapirer), der i gennemsnit fra den 1. marts (det tidspunkt, hvor selskaberne kan inddrage de nye regler i deres planlægning) til den 31. december udgør lidt over 150.000 kr. Det vil sige, at erhvervsaktiverne for de 10 måneder i gennemsnit udgør lidt mere end 15 pct. af de samlede aktiver. Isoleret set opfylder opgørelsen for de 10 måneder derfor 15-procent-kravet for ikke at komme ind i aktieavancebeskatningslovens § 19.

Imidlertid opgøres gennemsnittet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, for et helt år. Det betyder, at den gennemsnitlige besiddelse af erhvervsaktiver falder til lidt over 125.000, dvs. lidt over 12,5 pct., og selskabet kommer ind under § 19. Det forekommer urimeligt i ikrafttrædelsesåret specielt ved bagudforskudt indkomstår, idet selskaberne først kan tage højde for de ændrede regler, når de er vedtaget. Grænsen på de 15 pct. foreslås derfor nedsat i ikrafttrædelsesåret. Når selskaberne har kalenderårsregnskab, nedsættes den til 10/12 af 15 pct. eller 12,5 pct.

Forslaget er udtryk for, at kravet om 15 pct.s besiddelse opfyldes på månedsbasis. Et selskab med bagudforskudt regnskabsår fra den 1. juli 2008 til den 30. juni 2009 skal således kun opfylde en besiddelse, der på årsbasis udgør over 5 pct. Det svarer til over 15 pct. på månedsbasis.

Af ændringsforslag til 3. behandlingen af 4. februar 2009 til lov nr. 98 af 22. februar 2009 fremgik bl.a. følgende:

"For det første foreslås det, at begrebet investeringsselskab, jf. § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt., ikke skal omfatte et selskab, hvis mere end 15 pct. af dets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer som omfattes af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven."

Praksis

SKM2016.341.SR

Skatterådet bekræftede, at selskabet ikke var et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Selskabet havde ikke pligt til at tilbagekøbe andele i selskabet, og mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver var placeret i andet end værdipapirer.

SKM2016.323.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, hvis det investerede mere end 15 % af dets formue i værdipapirer, og resterende, under 85 % af dets formue, i et datterselskab, som helt eller delvist investerede i andre aktiver end værdipapirer. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, såfremt Spørger direkte investerede i andre aktiver end værdipapirer.

SKM2013.485.SR

Skatterådet bekræftede, at investeringer i form af indskudskapital i en enhed i Zambia er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, dog forudsat, at antallet af deltagere, der ikke anses for én deltager i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, udgør mindst 8 deltagere.

Skatterådet bekræftede endvidere, at investeringerne bliver omfattet af kapitel 3 i aktieavancebeskatningsloven, når grænsen på 15 pct. i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, bliver overskredet.

Skatterådet bekræftede endeligt, at overgangen fra beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 19 sker med virkning fra begyndelsen af det indkomstår, hvor ændringen har virkning fra, og at investorerne derfor anses for at have afstået deres kapitalandele på dette tidspunkt.

SKM2010.617.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, som medarbejdere ansatte i en koncern investerede i, var et investeringsselskab omfattet af ABL § 19. Selskabet var ikke omfattet af undtagelsen i stk. 3, da der blev ejet mindre end 10% af aktierne i den koncern, hvor var ansatte. Undtagelsen i stk. 5, fandt heller ikke anvendelse, da medarbejdernes investeringsselskab også investerede i aktier udenfor den koncern som de var ansatte i. Det bekræftedes endvidere, at medarbejdernes investering med pensionsmidler ville blive lagerbeskattet efter PAL § 15, stk. 3.

SKM2010.6.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der ved opgørelse af de regnskabsmæssige aktiver efter ABL § 19, stk. 3 skulle foretages eliminering af de koncerninterne tilgodehavender mellem de selskaber, der indgik i opgørelsen.

Ifølge Skatterådet skulle tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser samt andre tilgodehavender relateret til driftsvirksomhed ikke medregnes som værdipapirer m.v. ved opgørelsen af 15 % grænsen i ABL § 19, stk. 3. 15 % grænsen i ABL § 19, stk. 3 kunne som udgangspunkt opgøres som et gennemsnit af en månedlig opgjort ultimoværdi af selskabets regnskabsmæssige aktiver.

Det skulle for perioden mellem den skattemæssige spaltningsdato og vedtagelsen af spaltningen vurderes om selskabet ved vedtagelsen af spaltningen måtte anses for at være et investeringsselskab omfattet af ABL § 19.

Den juridiske vejledning 2020-1 C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19

(…)

Eksempler fra forarbejderne, som belyser bestemmelsen 

Hvad er værdipapirer? 

"Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

(…)

Hvad forstås ved "virksomhed"?

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, er et investeringsselskab et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

"Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter mv. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej."

Denne forståelse af "virksomhed" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

(…)

Undtagelsen i stk. 2

Formålet med stk. 2 er at undgå, at selskaber der baserer sig på produktionsvirksomhed og holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab.

Begrebet investeringsselskab omfatter ikke et selskab, hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer, som omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven.

Når et selskab ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som et investeringsselskab. Det gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab.

Denne forståelse fremgår af tillægsbetænkning af 28. januar 2009 til lov nr. 98 fra 2009.

Medarbejderaktier - stk. 4

Et selskab anses ikke for et investeringsselskab, hvis det udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter, omfattet af aktieavancebeskatningsloven, i et andet selskab og selskabet alene ejes af personer, som er ansat i det andet selskab eller andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab.

Selskabet kan dog ud over aktier i det andet selskab eje kontanter, som eventuelt er anbragt på en anfordringskonto. Det er dog højst 15 pct. af selskabets gennemsnitlige aktiver i regnskabsåret, som må være anbragt i kontanter.

Det afgørende er, at de pågældende personer er ansat på det tidspunkt, hvor de pågældende personer erhverver aktierne.

Reglen gælder dog ikke, hvis det andet selskab eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab.

Skattestyrelsen finder, at undtagelsen ikke finder anvendelse, hvis medarbejderne investerer via en pensionsordning.

(…)