Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at de i anmodningen beskrevne fusioner mellem   Bahamas-selskaber kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens regler?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

[Tekst udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

H1-koncernens øverste moderselskab er H2, som er registreret på Bahamas, men med forretningsmæssig adresse og ledelse bosiddende i Danmark. H2 og datterselskaber, herunder H3, er registreret på Bahamas, men er skattemæssigt hjemmehørende i og skattepligtig til Danmark som konsekvens af ledelsens sæde i Danmark.

Udover selskaberne på Bahamas har koncernen datterselskaber i forskellige andre lande, herunder i Danmark. Herudover har koncernen også datterselskaber med aktivitet og/eller kontorer i forskellige andre lande.

[Tekst udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

De af selskaberne, der er indregistreret på Bahamas, er skattepligtige til Danmark efter reglerne om ledelsens sæde og er således medtaget i den danske sambeskatning.

H1-koncernen ønsker nu at simplificere koncernstrukturen og antallet af selskaber for at reducere interne omkostninger og gøre koncernen lettere at administrere.

H1-koncernen planlægger således at fusionere et antal selskaber skattefrit ind i andre selskaber i koncernen (og ultimativt ind i H3). Alle selskaberne er registreret på Bahamas, men skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

De deltagende koncernselskabers regnskabsår følger kalenderåret. De skattefrie fusioner ønskes gennemført med virkning fra den 1. januar 2019.

Før H1-koncernen går videre med det omfattende arbejde med at gennemføre fusionerne af de pågældende selskaber, herunder udarbejdelse af selskabsdokumenter og fusionsplaner, ønsker H1-koncernen en bekræftelse på, at fusionerne kan gennemføres skattefrit i henhold til fusionsskattelovens regler.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Vi mener, at Skatterådet skal svare ja til vores spørgsmål.

For at kunne gennemføre en skattefri fusion skal følgende betingelser ifølge fusionsskatteloven være opfyldt;

1. Det ophørende og det fortsættende selskab i en fusion skal være omfattet af begrebet ”selskab” efter selskabsskattelovens regler, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2,
2. Den skatteretlige fusion er betinget af, at der ligeledes er tale om en selskabsretlig fusion, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 3,
3. Aktionærerne i det ophørende selskab skal udelukkende vederlægges med aktier eller anparter i det fortsættende selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1. Vederlagskravet gælder dog ikke ved fusioner af datterselskaber ind i moderselskaber, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 2, og
4. Den skattemæssige virkningsdato for fusionen skal være sammenfaldende med åbningsdagen i det fortsættende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.

Vi mener, at alle fire krav vil være opfyldt i forhold til de planlagte fusioner.

1.      Selskabet skal være omfattet af fusionsskattelovens regler

Efter fusionsskattelovens § 1, stk. 1, har selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 stk. 1, nr. 2, mulighed for at anvende fusionsskattelovens regler og dermed foretage en fusion skattefrit:

”Ved fusion af aktieselskaber bortset fra aktieselskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, eller af selskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i dette kapitel.”

Skatterådet har i SKM2014.246.SR samt SKM2015.199.SR taget stilling til, at fusionsskattelovens regler om skattefri fusion finder anvendelse på udenlandsk indregistrerede selskaber, der anses som skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, sammenholdt med selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Muligheden for, at udenlandsk indregistrerede selskaber, der anses som skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, kan anvende fusionsskattelovens regler om skattefri fusion, er også fastsat i den juridiske vejledning, afsnit C.D.5.2.2, der fastslår, at fusionsskatteloven finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

”Ad b. Selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2

Loven anvendes desuden på aktieselskabslignende selskaber som omhandlet i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, der er hjemmehørende her i landet.”

Det skal for god ordens skyld nævnes, at SKAT tidligere har godkendt, at de relevante H1-selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark og har tildelt selskaberne et dansk CVR-nummer. H1-koncernen har også selvangivet i overensstemmelse med, at selskaberne er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

Det skal endvidere vurderes, om et Bahamas Ltd. kan sidestilles med et dansk aktie- eller anpartsselskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

I SKM2014.246.SR vurderede Skatterådet, at et Bahamas Ltd. er omfattet af definitionen ”selskab” i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, idet man henviste til TfS 1999, 411, hvor Ligningsrådet nåede frem til følgende konklusion vedrørende et Bahamas Ltd.-selskab.

”Da selskabet ikke afveg fra et aktie- eller anpartsselskabslignende selskab på afgørende punkter, var der tale om et selskab med begrænset ansvar, der ville være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, hvis selskabet var skattepligtigt til Danmark.”

Udgangspunktet må derfor være, at et Bahamas Ltd. må anses for et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, medmindre der er konkrete forhold i selskabets vedtægter, der medfører en anden konklusion.

Da H1-koncernen har udarbejdet stort set ensartede vedtægter for deres Bahamas-selskaber, vedlægger vi vedtægterne for H3. (Certificate of Incorporation, Memorandum of Association & Articles of Association, vedlagt anmodningen) og anmoder Skattestyrelsen om at lægge til grund, at de resterende Bahamas selskaber har samme selskabsretlige regulering af nedenstående punkter i deres vedtægter.

Ved vurderingen af, om et Bahamas-selskab er sammenligneligt med et dansk aktie- eller anpartsselskab, blev der i TfS 1999, 411 og SKM2014.246.SR opstillet en række kriterier, som også er oplistet i den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.3.

Vi vil nedenfor opliste de enkelte kriterier samt henvise til reguleringen i Memorandum of Association og Articles of Association (vedtægterne) for H3.

”Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

•  Ingen af deltagerne hæfter personligt.

Det fremgår af ”Memorandum of Association”, afsnit 13, at der er begrænset hæftelse for selskabsdeltagerne.

•  Fordeling af overskud sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital.

Det fremgår af ”Articles of Association”, afsnit ”Dividend” nummer 126, at fordelingen af overskud sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital.

• Det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, mens en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse.

Det fremgår af ”Articles of Association”, afsnit ”Dividend, Reserve and Capitalisation of Profits and Reserves”, nummer 117-138, at udlodninger er begrænset af fremtidige betalingsforpligtelser, samt at bestyrelsen kan hensætte selskabets profit til reseserver.

Det fremgår af ”Articles of Association”, afsnit ”Winding up” 161, at likvidationsudlodning sker på baggrund af en beslutning fra aktionærerne.

• Selvstændige vedtægter.

Vedtægterne er vedlagt anmodningen ”Certification of Incorporation, Memorandum of Association and Articles of Association”.

• Særskilt regnskab.

                     Det fremgår af ”Articles of Association”, afsnit ”Accounts” nummer 142, at selskabet kan udarbejde årsregnskab samt bogføring. Da der ikke er krav om udarbejdelse af regnskaber med revisorerklæring på Bahamas udarbejder koncernen en råbalance, der bruges til udarbejdelse af det samlede koncernregnskab. Når Skattestyrelsen efterspørger regnskaber på selskaberne på Bahamas udleveres denne råbalance, hvilket Skattestyrelsen hidtil har accepteret. 

• Særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen.

Det fremgår af ”Articles of Association”, afsnit ”Directors, Officers and Executive Directors, Alternate Directors, Proceedings of Directors, Borrowing Powers, General Powers of Directors”, nummer 77-113, at der er selvstændige foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle.

• Mulighed for udvidelse af medlemskredsen.

Det fremgår af ”Articles of Association”, afsnit ”Capital and Alteration of Capital, Shares, Share Register, Share Certificates and Registered Shares, Lien and Transfer of Shares”, nummer 7-37, at aktiekapitalen kan udvides, samt at de enkelte aktionærer kan sælge deres aktier, og at selskabet vil registrere de nye aktionærer.

• Medbestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning.

Det fremgår af ”Articles of Association”, afsnit ”Winding up” nummer 161, at likvidationsudlodning sker på baggrund af en beslutning fra aktionærerne.

• Indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Det fremgår af ”Memorandum of Association”, afsnit 6 og 7, at aktiekapitalen består af USD 5.000, og at der alene er en aktieklasse.

Ud fra en samlet vurdering af selskabets vedtægter mener vi, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Dette krav er derfor opfyldt i de påtænkte transaktioner.

2.      Skatteretlig fusion er betinget af selskabsretlig fusion

Det fremgår af fusionsskattelovens § 1, stk. 3, at fusionen skal kunne gennemføres selskabsretligt:

”Stk. 3. Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette.”

I relation til de planlagte fusioner mellem de oplistede selskaber i bilag 1, som alle er selskaber indregistreret på Bahamas, vedlægges som bilag 3 Bahamas International Business Companies Act (Bahamas’ Selskabslov, vedlagt anmodningen).

Det fremgår af Bahamas International Business Companies Act, section 76 til 78, at en fusion mellem to eller flere selskaber indregistreret på Bahamas kan gennemføres selskabsretligt, og at forpligtelser overgår til det fortsættende selskab, jf. section 78, paragraph 2e:

”the surviving company or the consolidated company shall be liable for all claims, debts, liabilities and obligations of each of the constituent companies.“

En fusion mellem to eller flere Bahamas-selskaber kan derfor gennemføres selskabsretligt på Bahamas, og denne betingelse skal derfor anses for opfyldt.

3.      Vederlagskravet

Det er som udgangspunkt en betingelse, at der ydes vederlag til selskabsdeltagerne i det indskydende selskab i form af aktier eller anparter i det fortsættende selskab, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1.

Kravet om udstedelse af aktier eller anparter i det fortsættende selskab gælder imidlertid ikke ved en fusion, hvor et moderselskab er det fortsættende selskab i en fusion med et helejet datterselskab, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 2.

Det påtænkes alene at fusionere datterselskaber ind i moderselskaber, der er 100-% ejet af de ophørende selskaber. Der påtænkes således hverken at ske vederlæggelse i aktier eller kontanter i de påtænkte fusioner. Vederlagskravet efter fusionsskattelovens § 2, stk. 2, er derfor opfyldt i de påtænkte fusioner.

4.      Fusionsdatoen

Det fremgår af fusionsskattelovens § 5, stk. 1, at fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdatoen for det fortsættende selskabs regnskabsår:

”Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.”

Hvor det modtagende selskab allerede er registreret, og selskabet ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed forud for fusionsdatoen, og hele selskabets egenkapital fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut, kan første regnskabsperiode uanset stk. 1, løbe fra stiftelsen, når regnskabsperioden slutter 12 måneder efter fusionsdatoen, og perioden ikke overstiger 18 måneder, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 2.

Såfremt indkomsten i de deltagende selskaber skal opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 5, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3.

Af den til anmodningen vedlagte oversigt over selskaberne, der påtænkes fusioneret, fremgår, at samtlige selskaber er koncernforbundne og sambeskattede hele året, både før og efter fusionerne, og at ingen af selskaberne er nystiftede. Da der således ikke etableres eller ophører en koncernforbindelse i forbindelse med fusionerne, og der ikke er tale om nystiftede selskaber, vil reglerne i fusionsskattelovens § 5, stk. 2 og 3 ikke finde anvendelse.

I relation til de påtænkte fusioner i H1-koncernen, som alle er selskaber indregistreret på Bahamas, har H1-koncernen haft en dialog med selskabsmyndighederne på Bahamas om, hvorvidt fusionsdatoen kan være sammenfaldende med skæringsdatoen for det fortsættende selskabs skatteår.

Selskaber på Bahamas er ikke omfattet af et lovmæssigt regnskabskrav på Bahamas, uanset om der udarbejdes regnskaber for selskaberne eller ej. Grundet det manglende regnskabskrav er den almindelige praksis på Bahamas, at alle ansøgninger om fusioner efter normal praksis forsynes med en fusionsdato svarende til den dato, anmodningen er behandlet. Selskaberne er derfor formelt og juridisk først registreret som fusionerede ved behandlingen af ansøgningen om fusion i Bahamas.

H1-koncernen har dog i samarbejde med en advokat og myndighederne på Bahamas fået accept af, at fusionsdatoen 1. januar 2019 fremgår af fusionsplanen / papirerne:

“The parties agree, that the merger date for the companies is 1 January 2019”

Myndighederne på Bahamas vil acceptere, underskrive og stemple disse dokumenter.

Baseret på ovenstående anses kravet til fusionsdatoen for opfyldt for de påtænkte fusioner, eftersom alle deltagende selskabers regnskabsår følger kalenderåret, og myndighederne på Bahamas vil acceptere, at fusionsdatoen i fusionsplanen får effekt fra første dag i regnskabsåret.

På baggrund af ovenstående er det således samlet set vores vurdering, at samtlige betingelser for at gennemføre de påtænkte fusioner skattefrit i henhold til fusionsskattelovens regler er opfyldt, og at nærværende anmodning således bør besvares med et ”Ja”.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at de i anmodningen beskrevne fusioner mellem Bahamas-selskaber kan gennemføres skattefrit efter fusionsskattelovens regler.

Begrundelse

Spørger ønsker skattefrit at fusionere x-antal selskaber, som alle er registreret på Bahamas, men skattemæssigt hjemmehørende i og fuldt skattepligtige til Danmark som følge af ledelsens sæde i Danmark.

Reglerne om skattefri fusion følger af fusionsskatteloven.

Det følger af fusionsskattelovens § 1, stk. 1, at selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, har mulighed for at fusionere skattefrit.

Selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, er selskaber hjemmehørende i Danmark, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og overskuddet fordeles i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.  Omfattet er også selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar.

Selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, anses for hjemmehørende i Danmark, hvis selskabet er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Det er oplyst, at de omhandlede selskaber er indregistreret på Bahamas, men at de er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark på grund af ledelsens sæde i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6, idet koncernens ledelse er i Danmark

Indledningsvist skal det derfor vurderes, om de bahamesiske selskaber, der vil indgå i den beskrevne fusion, er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Omfattet enhed

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, omfatter de her i landet hjemmehørende selskaber, der ikke er indregistrerede som aktie- eller anpartsselskaber, såfremt disse selskaber ellers anses som en selvstændig juridisk enhed, hvor

• ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og
• overskuddet fordeles i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet.

Disse selskaber anses for i et vist omfang at ligne aktieselskaber, hvorfor reglen om skattepligten også følger tæt op ad reglerne for aktie- og anpartsselskaber.

Under bestemmelsen hører eksempelvis selskaber uden indskudskapital, men kun med garantikapital, selskaber med vekslende kapital samt selskaber med vedtægtsmæssig begrænsning af udbytte og likvidationsprovenu.

Af væsentlig betydning for vurderingen af, om et selskab er et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. De nævnte forhold er imidlertid ikke udtryk for en udtømmende liste, ligesom et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende. Se Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.1.1.3.

Ud over de to betingelser, som er direkte omfattet af bestemmelsens ordlyd (ingen personlig hæftelse samt fordeling af overskuddet på baggrund af selskabets kapital), kan følgende forhold ved vurderingen tale for, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Repræsentanten henviser til, at Skatterådet i SKM2014.246.SR har vurderet, at et Bahamas Ltd. er omfattet af definitionen ”selskab” i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, idet man her henviste til TfS 1999, 411, hvor Ligningsrådet nåede frem til, at selskabet ikke afveg fra et aktie- eller anpartsselskab på afgørende punkter.

Ligningsrådet bemærkede i TfS 1999, 411, at det ved kvalifikationen af udenlandske selskaber næppe kan kræves, at de udenlandske selskaber opfylder tilsvarende betingelser som de her i landet hjemmehørende selskaber mv., der i henhold til selskabsskattelovens § 1 anses for fuldt skattepligtige skattesubjekter. Kvalifikation efter dansk ret af et selskab, der er omfattet af den bahamesiske selskabslov, må foretages ud fra en konkret vurdering af det pågældende selskabs formål og planlagte virke, stiftelsesdokumentet, vedtægterne og evt. andre dokumenter, der måtte være oprettet i den forbindelse, sammenholdt med og udfyldt af loven.

Det fremgår af det fremsendte eksempel på stiftelsesdokument, som Skattestyrelsen lægger til grund er repræsentativt for samtlige de x-antal selskaber, der vil indgå i fusionerne, at selskabet er omfattet af ”The international Business Companies Act, 2000” (den bahamesiske selskabslov). Det fremgår af loven, at den i en række henseender kan fraviges ved aftale i form af stiftelsesdokument eller vedtægt.

De omhandlede selskaber er registreret på Bahamas som selskaber med begrænset ansvar (Ltd). Det er hermed overfor omverdenen tilkendegivet, at det kun er selskabet, der hæfter. Således fremgår det af det fremsendte eksempel på memorandum of association, at selskabet er ”a company limited by shares”. Ifølge artikel 8 i den bahamesiske selskabslov betyder dette, at medlemmernes hæftelse er begrænset til det beløb, der eventuelt er ubetalt for de respektive aktier.

Selskaberne har selvstændige vedtægter.

Ved en gennemgang af det fremsendte eksempel på memorandum of asssociation og vedtægter, som Skattestyrelsen tilsvarende lægger til grund er enslydende på alle relevante punkter, henser Skattestyrelsen særligt til følgende forhold:

Medlemmernes hæftelse er ifølge vedtægterne begrænset. Af artikel 7 i Bahamas’ selskabslov fremgår det ligeledes, at der som udgangspunkt ikke er personlig hæftelse for deltagere af selskaber omfattet af selskabsloven.

Fordelingen af overskud sker ifølge vedtægterne i forhold til den af medlemmerne indskudte kapital.

Det fremgår af memorandum of association, at selskabet har en nominelt angivet indskudskapital på USD 5.000. Der er alene 1 aktieklasse, og til hver aktie er tilknyttet 1 stemme. Selskabets ledelse kan ved vedtægtsændring udvide eller reducere indskudskapitalen samt udstede nye aktier og konvertere aktier.

Der er mulighed for udvidelse af medlemskredsen, og de enkelte aktionærer kan sælge deres aktier. Alle udstedte aktier registreres i et aktieregister. Enhver overdragelse af aktier skal godkendes af bestyrelsen og registreres i aktieregistret og et medlemsregister, før den er gyldig.

Selskaberne har særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er i ledelsen. Der holdes generalforsamlinger, hvor kapitalejerne af mindst 50 % af den indskudte kapital skal være til stede for, at forretningsmæssige beslutninger kan vedtages.

Der er på Bahamas ikke krav om udarbejdelse af årsregnskab eller revisorerklæring, men selskaberne udarbejder råbalancer, der bruges til udarbejdelse af det samlede koncernregnskab.

Skattestyrelsen bemærker, at likvidator i tilfælde af likvidation af selskabet – med bemyndigelse i en beslutning fra medlemmerne – kan foretage en værdisættelse og fordeling af selskabets aktiver mellem medlemmerne, som ikke nødvendigvis sker på baggrund af medlemmernes indskud. Dette ses dog i denne konkrete sag ikke at tale afgørende imod kvalifikationen af selskabet som omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

På baggrund af en konkret vurdering af selskabernes vedtægter og memorandum of association sammenholdt med den bahamesiske selskabslov er det Skattestyrelsens opfattelse, at de bahamesiske selskaber må anses som selvstændige skattesubjekter omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Ingen selskabsretlig likvidation

Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 3.

Definitionen af fusion i fusionsskatteloven dækker i henhold til forarbejderne til implementeringsloven (L 1992 219) fusionsdirektivets afgrænsning, og loven skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet. Det fremgår af fusionsdirektivets artikel 2, litra a, at der ved fusion ikke må ske likvidation af det ophørende selskab.

Landsskatteretten henså i SKM2011.302.LSR til, ”at fusionsskattelovens § 1, stk. 3, efter lovens forarbejder bygger på de selskabsretlige regler om fusion, og at der såvel efter de selskabsretlige regler om fusion – som fusionsdirektivets art. 2, litra a – er tale om opløsning ”uden likvidation” (…)”.

Ved vurderingen af, om en fusion kan ske skattefrit efter reglerne i fusionsskatteloven, lægger Skattestyrelsen herefter vægt på, at der ved fusionen ikke sker en selskabsretlig likvidation af det ophørende selskab.

Det fremgår af Bahamas selskabslov kapitel 7, at en fusion kan foretages selskabsretligt, og at forpligtelser i det ophørende selskab overgår til det fortsættende selskab. Selskabets repræsentant har bekræftet, at der ikke sker likvidation af de ophørende selskaber.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at de beskrevne fusioner er omfattet af fusionsskattelovens § 1, stk. 1, idet der ved fusionen ikke sker likvidation af de ophørende selskaber.

Vederlag

Som udgangspunkt er det en betingelse, at der ydes vederlag til selskabsdeltagerne i det indskydende selskab i form af aktier eller anparter i det modtagende selskab.

Kravet om udstedelse af aktier eller anparter i det modtagende selskab, gælder imidlertid ikke ved fusion af moder- og datterselskaber. Se fusionsskattelovens § 2, stk. 2. Det ved fusionen modtagende selskab modtager således ikke noget vederlag for den beholdning af aktier, som selskabet forud for fusionen ejede i det indskydende selskab. Det modtagende selskab er ved fusionen "betalt" for aktierne i datterselskabet via de aktiver og passiver, der ved fusionen overføres til det modtagende selskab fra det indskydende selskab. Dette gælder ikke kun tilfælde, hvor moderselskabet ejer samtlige aktier eller anparter i datterselskabet, men også de tilfælde, hvor moderselskabet kun ejer en vis mindre del af andelene i det andet selskab. Se Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.5.2.3.2.

Da nærværende sag udelukkende omfatter lodrette fusioner, hvor de indskydende datterselskaber ejes 100 % af de fortsættende moderselskaber, hvormed fusionsskattelovens ikke stiller krav om vederlagsaflæggelse, anser Skattestyrelsen fusionsskattelovens § 2, stk. 2, for opfyldt.

Fusionsdato

Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.

Det er oplyst, at samtlige af de fusionerende selskaber er koncernforbundne og sambeskattet op til fusionen, og at ingen af selskaberne er nystiftede.

Det er oplyst, at Spørger har fået accept af de bahamesiske myndigheder af, at fusionsdatoen, som den vil fremgå af fusionsplanen, vil være 1. januar 2019, som er sammenfaldende med skæringsdatoen for regnskabsåret. De bahamesiske myndigheder vil ifølge repræsentanten acceptere, underskrive og stemple dokumenterne i overensstemmelse hermed

Under forudsætning af, at fusionsdatoen registreres som 1. januar 2019, er det Skattestyrelsens opfattelse, at betingelsen om, at fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdatoen for det fortsættende selskabs regnskabsår, må anses for opfyldt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Ja”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet bekræfter Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Fusionsskatteloven – LBKG 2015-08-24 nr. 1017

§ 1

Stk. 1. Ved fusion af aktieselskaber bortset fra aktieselskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, eller af selskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i dette kapitel.

Stk. 2. Benytter selskaberne den i stk. 1 nævnte adgang, skal beskatningen af selskabsdeltagerne ske efter reglerne i §§ 9 og 11.

Stk. 3. Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette.

§ 2

Stk. 1. Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse på den del af aktierne eller anparterne i det indskydende selskab, der besiddes af det modtagende selskab.

§ 5

Stk. 1. Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Stk. 2. Hvor det modtagende selskab allerede er registreret og selskabet ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed forud for fusionsdatoen og hele selskabets egenkapital fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut, kan første regnskabsperiode uanset stk. 1 løbe fra stiftelsen, når regnskabsperioden slutter 12 måneder efter fusionsdatoen og perioden ikke overstiger 18 måneder. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

Stk. 3. Skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 5, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

Stk. 4. Fusionerer et her i landet hjemmehørende selskab med et i udlandet hjemmehørende selskab som modtagende selskab, kan som skattemæssig fusionsdato tidligst anvendes den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato. 1. og 2. pkt. finder ikke anvendelse, hvis det modtagende selskab både før og efter fusionens vedtagelse indgår i en international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A og denne internationale sambeskatning frem til fusionens vedtagelse omfatter det her i landet hjemmehørende selskab.

Selskabsskatteloven – LBKG 2016-09-06 nr. 1164

§ 1

Stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1. indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,
2. andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(…)

Stk. 6. Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet. Bestemmelsen i 1. pkt. finder dog ikke anvendelse på et selskab eller en forening mv., som er omfattet af fuld skattepligt i en fremmed stat efter denne stats skatteregler, hvis Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat medfører, at Danmark skal lempe dobbeltbeskatning af indkomst fra et fast driftssted i den pågældende stat ved at nedsætte den danske skat af denne indkomst med et større beløb end det beløb, der er betalt i skat af denne indkomst i den pågældende stat.

Forarbejder

LFF 1991-10-03 (Forarbejderne til lov 1992-04-01 nr 219 - Gennemførelse af fusionsdirektivet og moder-/datterselskabsdirektivet)

Bemærkningerne til § 1, nr. 3.

Ifølge fusionsdirektivets artikel 2, litra a, forstås ved fusion den transaktion, hvorved:

• et eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet, eksisterende selskab ved, at de tildeler deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det andet selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi,
• to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et selskab, som de opretter ved at tildele deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det nye selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi,
• et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til det selskab, som sidder inde med samtlige aktier eller anparter i dets kapital.

Rådet har ved vedtagelsen af direktivet i et Rådsprotokollat til artikel 2 erklæret, at der »ved et værdipapirs bogførte værdi« skal forstås den værdi, som fremkommer ved at dividere beløbet for den i selskabet indbetalte kapital med antallet af udstedte værdipapirer.

Ifølge fusionsskattelovens § 1, stk. 3, foreligger fusion, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Fusionsdirektivets regler indebærer ikke nogen ændring af den gældende definition af begrebet fusion.

(Skattestyrelsens understregninger)

Praksis

SKM2011.302.LSR

Spørgsmål 2 lød på, om det var muligt at fusionsskattelovens regler kunne benyttes, selvom der ikke selskabsretligt blev en fusion, hvis [virksomhed1] ApS overdrog sin formue som helhed til et cypriotisk selskab, og vederlaget herfor udelukkende skete med aktier i det modtagende cypriotiske selskab

Landsskatteretten tiltrådte Skatterådets svar, hvorefter reglerne i fusionsskatteloven om skattefri fusion ikke kan anvendes ved [virksomhed2] ApS 's ophør under anvendelse af de selskabsretlige regler om likvidation.

Landsskatteretten henså til, at fusionsskattelovens § 1, stk. 3, efter lovens forarbejder bygger på de selskabsretlige regler om fusion, og at der såvel efter de selskabsretlige regler om fusion - som fusionsdirektivets art. 2, litra a - var tale om opløsning “uden likvidation”, måtte det som udgangspunkt anses at være i overensstemmelse hermed, at reglerne i fusionsskatteloven - og dermed også lovens § 15, stk. 4 - ikke var anset at kunne anvendes ved den af sagen omhandlede grænseoverskridende transaktion, som forudsatte [virksomhed2] ApS ' ophør efter de selskabsretlige regler om likvidation i forbindelse med overdragelsen af dets aktiver og passiver til et cypriotisk selskab.

Landsskatteretten udtalte, at synspunktet, at det ved anvendelsen af ordene “uden likvidation”, var uden betydning, at der anvendtes de selskabsretlige regler om likvidation, sås der ikke ud fra sagens oplysninger at være grundlag for at tiltræde.

SKM2015.199.SR

Skatterådet bekræftede, at likvidationen af A Ltd. ikke ville udløse skat eller moms til Danmark for D ApS for så vidt angår D ApS' aktier i A Ltd., der ansås for at være afstået af D ApS i forbindelse med likvidationen af A Ltd. I forhold til et tidligere afgivet bindende svar (TfS 2014, 359 (SKM2014.246.SR)) til de samme parter præciseredes det, at det er en forudsætning for gennemførelse af en skattefri fusion, at fusionen kan gennemføres selskabsretligt. Skatterådet bekræftede desuden, at likvidationen af A Ltd. ikke udløste skat eller moms til Danmark for A Ltd. for så vidt angår A Ltd.'s aktiver og passiver, der ansås for at være afstået af A Ltd. i forbindelse med likvidationen af A Ltd

SKM2014.246.SR

Skatterådet bekræftede, at en nærmere beskrevet fusion mellem et selskab indregistreret på Bahamas og tre anpartsselskaber kunne anses for gennemført skattefrit efter reglerne i fusionsskatteloven og uden at udløse en skattepligtig aktieavance i Danmark for de indskydende selskaber. Skatterådet bekræftede, at fusionen kunne ske uden at udløse beskatning i Danmark af den personlige aktionær i det ultimative moderselskab, der deltog i fusionen. Skatterådet bekræftede, at en fusion, hvor det ene af selskaberne ikke deltog, kunne anses for at være gennemført skattefrit efter reglerne i fusionsskatteloven. Skatterådet afviste at besvare et spørgsmål om, hvad der - hvis der svaredes “nej” til de to første spørgsmål - konkret ville være til hinder for, at spørgsmålene kunne besvares med “ja”, samt om der ved en anderledes fremgangsmåde end den påtænkte kunne opnås en skattefri fusion i Danmark, hvor selskabet indregistreret på Bahamas indgik som et indskydende selskab, og et dansk selskab som det modtagende selskab.

TfS 1999, 411

Ligningsrådet blev spurgt, om et Bahamas-selskab kunne anses for transparent, således at investorerne i skattemæssig henseende ansås for direkte ejere af selskabets aktiver. Ligningsrådet besvarede spørgsmålet benægtende. Det bemærkes, at der ikke ved besvarelsen af det stillede spørgsmål var taget stilling til, om Bahamas-selskabet evt. ville blive fuldt skattepligtig til Danmark efter bestemmelsen om ledelsens sæde i selskabsskattelovens § 1, stk. 6, ligesom der ikke var taget stilling til, om Bahamas-selskabet evt. ville blive begrænset skattepligtig til Danmark efter selskabsskattelovens § 2.

Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.1.1.3

(…)

Resume

Andre selskaber, er selskaber i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, er fuldt skattepligtige efter selskabsskatteloven, såfremt de er hjemmehørende i Danmark.  Se  SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Det samme gælder selskaber, som er omfattet af SEL § 2 C.

Regel

Bestemmelsen omfatter de her i landet hjemmehørende selskaber, der ikke er indregistrerede som aktie- eller anpartsselskaber, såfremt disse selskaber ellers anses som en selvstændig juridisk enhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet. Disse selskaber anses for i et vist omfang at ligne aktieselskaber, hvorfor reglen om skattepligten også følger tæt op ad reglerne for aktie- og anpartsselskaber.

Under bestemmelsen hører eksempelvis selskaber uden indskudskapital, men kun med garantikapital, selskaber med vekslende kapital samt selskaber med vedtægtsmæssig begrænsning af udbytte og likvidationsprovenu.

(…)

Hvad er en enhed?

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på

• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller
• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.

Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.5.2.1

(…)

Definition: Skattefri fusion

Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Se fusionsskattelovens § 1, stk. 3. Fusioner kan gennemføres som både vandrette og lodrette fusioner, herunder også omvendt lodrette fusioner.

Ved en vandret fusion forstås, at to - eller flere - selskaber sammensmeltes. Dette kan ske ved, at det ene selskab indskyder samtlige selskabets aktiver og passiver i det andet modtagende selskab, eller ved, at begge selskaber indskyder samtlige deres aktiver og passiver i et nystiftet tredje selskab.

Ved en lodret fusion forstås, at et datterselskab indskyder samtlige selskabets aktiver og passiver i moderselskabet.

Modsat er det ved en omvendt lodret fusion moderselskabet, der indskyder samtlige selskabets aktiver og passiver i datterselskabet.

Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab opløses uden likvidation. Det er således et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab.

(…)

Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.5.2.2.

(…)

Resumé

Fusionsskatteloven definerer fusionsbegrebet, henholdsvis hvilke selskaber der kan gennemføre en skattefri fusion efter fusionsskattelovens almindelige regler. Se FUL § 1. Selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, er ikke omfattet af lovens almindelige regler, men derimod af de særlige bestemmelser i FUL § 15. Danske selskaber, der ikke er omfattet af FUL § 1, kan være omfattet af de særlige bestemmelser i FUL § 12 - 14 l. Sidstnævnte bestemmelser gør med visse modifikationer de almindelige regler i fusionsskatteloven anvendelige også for disse selskaber.

Hvem kan anvende fusionsskatteloven - FUL § 1, stk. 1.

Generelt for anvendelse af fusionsskatteloven gælder, at det ikke har nogen betydning, hvor ejerkredsen er bosiddende.

1. Følgende selskaber mv. kan anvende reglerne i FUL
2. Aktie- eller anpartsselskaber
3. Selskaber omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2
4. Udenlandske selskaber
5. Øvrige selskaber

(…)

Ad b. Selskaber omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2

Loven anvendes desuden på aktieselskabslignende selskaber som omhandlet i SEL § 1, stk. 1, nr. 2, der er hjemmehørende her i landet. Om hjemsted her i landet, se SEL § 1, stk. 6, samt afsnit C.D.1.1.1.2.

(…)

Skatteretlig fusion er betinget af selskabsretlig fusion - FUL § 1, stk. 3

Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Se FUL § 1, stk. 3. Bestemmelsen i FUL § 1, stk. 3 omfatter både fusion mellem uafhængige selskaber, dvs. selskaber med hver sin kreds af deltagere (vandret fusion), og fusion mellem moder- og datterselskaber, hvad enten det er moderselskabet, der er det modtagende selskab (lodret fusion), eller det er datterselskabet, der er det modtagende selskab (omvendt lodret fusion). Bestemmelsen omfatter også blandede tilfælde, hvor det modtagende selskab har en større eller mindre aktiepost i det indskydende selskab.

Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til et andet selskab, eller at to eller flere selskaber sammensmeltes til et nyt selskab. Aktionærerne i det eller de indskydende selskaber skal modtage vederlag i form af aktier i det modtagende selskab, - og eventuelt en kontant udligningssum. Det er således et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab. Se TFS1998.797.LR. Det fremgår endvidere både af det 3. selskabsdirektiv og fusionsskattedirektivet, at de ophørende selskaber skal opløses uden likvidation.

Bestemmelsen i FUL § 1, stk. 3 fortolkes i overensstemmelse med artikel 2, litra a, i fusionsskattedirektivet, hvorefter der ved fusion forstås den transaktion, hvorved:

• "et eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet eksisterende selskab ved, at de tildeler deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det andet selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi",
• "to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et selskab, som de opretter ved at tildele deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det nye selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi",
• "et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til et selskab, som sidder inde med samtlige aktier eller anparter i dets kapital".

Se om fusion med likvidation afgørelsen SKM2011.302.LSR. I afgørelsen ønskedes et dansk selskab fusioneret ind i et selskab beliggende på Cypern. På grund af reglerne på Cypern, kunne fusionen ikke ske uden likvidation. Der ønskedes svar på både den situation hvor Cypernselskabet var hjemmehørende på Cypern og den situation hvor selskabet var hjemmehørende i Danmark. Landsskatteretten udtalte følgende: " Henset til, at fusionsskattelovens § 1, stk. 3, efter lovens forarbejder bygger på de selskabsretlige regler om fusion, og at der såvel efter de selskabsretlige regler om fusion - som fusionsdirektivets art. 2, litra a - er tale om opløsning "uden likvidation", må det som udgangspunkt anses at være i overensstemmelse hermed, at reglerne i fusionsskatteloven - og dermed også lovens § 15, stk. 4 - ikke er anset at kunne anvendes ved den af sagen omhandlede grænseoverskridende transaktion, som forudsætter H1 Holding ApS' ophør efter de selskabsretlige regler om likvidation i forbindelse med overdragelsen af dets aktiver og passiver til et cypriotisk selskab." Dette gjaldt, uanset om det cypriotiske selskab var skattemæssigt hjemmehørende i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

(…)

(…)

Bemærk

Hvis en transaktion, der umiddelbart må karakteriseres som en fusion, ikke svarer til en fusion efter danske regler, kan det overvejes, om transaktionen kan anses for at være omfattet af andre regler. I tre nu forældede afgørelser kvalificerede SKAT den amerikanske omstruktureringsmodel "forward triangular merger" som en fusion. Se SKM2003.261.TSS, SKM2003.469.TSS samt SKM2003.471.TSS.  SKAT foretog efterfølgende en fornyet vurdering af modellen i afgørelsen  SKM2007.529.SKAT. SKAT kvalificerede nu modellen som en aktieombytning efter danske regler, der derfor var omfattet af ABL § 36. Afgørelsen er kommenteret i SKM2007.530.SKAT.

Se en lignende problemstilling i SKM2009.44.SR. I sagen påtænktes en sammenlægning af de udenlandske selskaber A, B og C.  Der var tale om selskaber, der kunne sidestilles med danske aktie- og anpartsselskaber. "Fusionen" skulle gennemføres via 3 selvstændige transaktioner. SKAT henviste til, at ved vurderingen af udenlandske transaktioner er det den enkelte transaktion, der skal svare til en efter danske normer anerkendt transaktionstype. Hvis transaktionen gennemføres i flere led, skal hvert enkelt led vurderes separat. Summen af hvert enkelt led kan således ikke samlet medføre, at resultatet anerkendes efter danske normer. En i udlandet gennemført omstrukturering skal således svare til en omstrukturering efter danske regler, før den kan få effekt som en skattefri transaktion i den danske beskatning. SKAT fandt ikke, at dette var tilfældet, hvorfor transaktionerne ikke kunne kvalificeres som en fusion efter FUL § 1, stk. 3. På baggrund heraf kunne successionsreglen i FUL § 15, stk. 6, jf. bestemmelsens henvisning til §§ 9 og 11, derfor ikke anvendes af de danske aktionærer. SKAT fandt imidlertid, at successionsreglen i den dagældende ABL § 36 A om aktieombytninger kunne finde anvendelse for de danske aktionærer. Se nu ABL § 36. Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling.

(Skattestyrelsens understregninger)

Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.5.2.3.2

(…)

Resumé

Som udgangspunkt er det en betingelse, at der ydes vederlag til selskabsdeltagerne i det indskydende selskab i form af aktier eller anparter i det modtagende selskab. Kravet om udstedelse af aktier eller anparter i det modtagende selskab, gælder imidlertid ikke ved fusion af moder- og datterselskaber. Se FUL § 2, stk. 2. Det ved fusionen modtagende selskab modtager således ikke noget vederlag for den beholdning af aktier, som selskabet forud for fusionen ejede i det indskydende selskab. Det modtagende selskab er ved fusionen "betalt" for aktierne i datterselskabet via de aktiver og passiver, der ved fusionen overføres til det modtagende selskab fra det indskydende selskab. Dette gælder ikke kun tilfælde, hvor moderselskabet ejer samtlige aktier eller anparter i datterselskabet, men også de tilfælde, hvor moderselskabet kun ejer en vis mindre del af andelene i det andet selskab.

Eksempel

Selskabet A ejes 90 pct. af moderselskabet M og 10 pct. af personen F. M og A fusioneres med M som modtagende selskab. Personen F vederlægges med aktier i M jf. FUL § 2, stk. 1. M modtager jf. FUL § 2, stk. 2 ikke vederlag i form af aktier i selskabet selv som "betaling" for de annullerede aktier i A. M er "betalt" via de modtagne aktiver og passiver.

Regel

Reglen om, at der ikke skal ydes vederlag til selskabsdeltagerne i det indskydende selskab, er en følge af selskabslovens § 250, stk. 4. Denne bestemmelse indeholder et generelt forbud mod at yde vederlag for kapitalandele i de ophørende selskaber, der ejes af de selskaber, der deltager i fusionen.

Fusion af moder og datterselskab hvor datterselskabet ophører - lodret fusion

Ved "lodrette fusioner" forstås, at det indskydende selskab (datterselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (moderselskabet), som derefter annullerer det indskydende selskabs aktier/anparter. Det modtagende selskab kan ikke udstede nye aktier eller anparter i sig selv til sig selv, til gengæld for de annullerede datterselskabsaktier eller -anparter. Se SKM2017.391.SR.

(…)

(Skattestyrelsens understregninger)

Den juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.5.2.4.1

(…)

Resumé

Fusionsdatoen er det tidspunkt, hvor det indskydende selskabs rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt overgår til det modtagende selskab. Dette tidspunkt vil typisk ligge forud for det tidspunkt, hvor fusionen vedtages. Fusioneres et selskab ind i et eksisterende modtagende selskab, skal fusionsdatoen være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs årsregnskab. Se dog nedenfor om undtagelser til denne regel, hvis transaktionen involverer udenlandske selskaber.

(…)

(…)

Selskabsretlige regler af betydning for fusionsdatoen

Bestyrelserne for de selskaber der deltager i fusionen, skal oprette og underskrive en fælles fusionsplan. Fusionsplanen skal indeholde oplysning om, fra hvilket tidspunkt det ophørende selskabs rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt skal anses for overgået, altså datoen for det modtagende selskabs åbningsbalance. Se selskabslovens § 237, stk. 3, nr. 8.

En fusion vil typisk ske med regnskabsmæssig virkning tilbage i tid til seneste regnskabsaflæggelse. Selskabsloven giver imidlertid også mulighed for at stifte selskaber med virkning fremad i tid. Se selskabslovens § 41, stk. 2. I forlængelse heraf vil det også være muligt at gennemføre en fusion, hvor den regnskabsmæssige virkning af fusionen ligger efter tidspunktet for beslutningen om at gennemføre transaktionen.

Den endelige vedtagelse af fusionen skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen senest ved udløbet af indsendelsesfristen for det enkelte selskabs årsrapport for den periode, hvori fusionsdatoen indgår. Se selskabslovens § 251, stk. 2.

Har de fusionerede selskaber eksempelvis kalenderårsregnskab, og ønskes fusionen vedtaget med virkning fra 1. januar 2010, kan fusionen senest vedtages den 31. maj 2011, og alene på betingelse af, at anmeldelse af vedtagelsen af fusionen samme dag modtages i Erhvervsstyrelsen. (Anmeldelsen må dog aldrig ske senere end 1 år efter styrelsens offentliggørelse af modtagelsen af fusionsplanen.) 

Overskrides fristen, mister fusionen sin gyldighed. Da den skattemæssige fusionsdato afhænger af den selskabsretlige, medfører det forhold, at fusionen ikke har selskabsretlig gyldighed, også at fusionsdatoen heller ikke kan tillægges skattemæssig betydning. Se afgørelsen TFS 1998.218 V, der er refereret ovenfor under Regel.

Selskaber omfattet af de internationale regnskabsstandarder IAS/IFRS

Betingelsen om, at fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, kan anses for opfyldt, selv om regnskabsmæssige forhold hindrer, at fusionen kan få regnskabsmæssig virkning fra dette tidspunkt.

Dette er for eksempel tilfældet, hvor IFRS-standarderne hindrer, at resultatet fra et opkøbt selskab indregnes i koncernregnskabet, før der er opnået kontrol over selskabet. Overtager et selskab, der aflægger kalenderårsregnskab efter IFRS-standarderne, således et andet selskab den 1. februar, kan fusionen ikke få regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar, men først fra closingtidspunktet (overtagelsestidspunktet) den 1. februar.

Selskabsretligt antages dette ikke at hindre, at en fusion kan få tilbagevirkende kraft. Den dato, der angives i fusionsplanen som det selskabsretlige fusionstidspunkt, kan altså godt være forskelligt fra det tidspunkt, der anvendes i relation til fusionen med hensyn til den efterfølgende regnskabsaflæggelse for det fortsættende selskab. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu Erhversstyrelsen) oplyste til brug for sagen SKM2008.183.SR følgende:

 "Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at den dato, som angives i fusionsplanen, som den dato fra hvilket et ophørende selskabs rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt skal anses for overgået til det fortsættende selskab, jf. aktieselskabslovens § 134 a, stk. 1, nr. 8, ikke nødvendigvis svarer til datoen for fusionens gennemførelse i henhold til den kommende årsrapport.

Det er således styrelsens opfattelse, at der ikke er noget til hinder for, at den dato, der er angivet i fusionsplanen som det selskabsretlige fusionstidspunkt, kan være forskelligt fra det tidspunkt, der anvendes i relation til fusionen med hensyn til den efterfølgende regnskabsaflæggelse for det fortsættende selskab."

Det er endvidere i lovbemærkninger til L 125 fra 2003/2004 om ændring af aktieselskabsloven mv. - bemærkningerne til § 1, nr. 27 forudsat, at der godt kan være forskel på den selskabsretlige og regnskabsmæssige fusionsdato. Af bemærkningerne fremgår følgende:

 "For så vidt angår selskaber, som aflægger årsrapport efter de internationale regnskabsstandarder IAS/IFRS, har selskabslovgivningens bestemmelser om fusion med tilbagevirkende kraft ikke forrang for de krav, som følger af regnskabsstandarderne.

Det betyder, at disse selskaber - når de selskabsretligt fusionerer med tilbagevirkende kraft - ved aflæggelsen af årsrapport skal anvende kravene i IAS/IFRS. Fusionen vil således blive gennemført med forskellig dato selskabsretligt og regnskabsmæssigt (til brug for udarbejdelse af årsrapporten)."

Henset til disse lovbemærkninger fandt Skatterådet i afgørelsen SKM2008.183.SR, at FUL § 5 var opfyldt, selvom det regnskabsmæssige tidspunkt for fusionen ikke var den 1. januar 2008, når blot den selskabsretlige fusionsdato var den 1. januar 2008. Sidstnævnte dato var endvidere sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår og opfyldte derfor betingelsen i FUL § 5, stk. 1, 2. pkt. Den 1. januar 2008 skulle derfor også i skattemæssig henseende anses for fusionsdato. Se også SKM2014.818.SR.

(…)