Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at kontrakten indgået mellem A og B skal anses for at være en struktureret fordring omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, ved indkomstopgørelsen for E?

2. Såfremt spørgsmål 1 besvares "nej", kan Skatterådet da bekræfte, at gevinst eller tab på kontrakten indgået mellem A og B er omfattet af statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a og dermed ikke beskattes?

3. Såfremt spørgsmål 1 besvares "nej", kan Skatterådet da bekræfte, at indkomsten, der modtages fra B under finansieringsaftalen, ikke anses for CFC-indkomst efter selskabsskattelovens § 32, stk. 4 og 5, såfremt finansieringsaftalen overdrages fra E til dettes udenlandske datterselskab F?

4. Kan Skatterådet bekræfte, at aftalen indgået mellem A og B kan anses for omfattet af definitionen af "værdipapir mv." i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2?

Svar:

1. Ja
2. Bortfalder
3. Bortfalder
4. Ja

Sagens faktiske forhold er reduceret væsentligt i forbindelse med offentliggørelsen.

Beskrivelse af de faktiske forhold

E er et unoteret dansk aktieselskab, der i 20[…] har indgået en finansieringsaftale med et udenlandsk selskab, B. Investeringen er foretaget via et dansk datterselskab. […]

Aftalen vedrører finansiering til brug for selskab B’s udvikling af medicinske præparater og har følgende karakteristika:

• Det investerede beløb skal ikke tilbagebetales, hvis udviklingen af præparaterne stoppes
• Der opnås ikke ejendomsret til patentrettigheder, andre immaterielle aktiver eller ejerandele i selskabet
• Afkastet af investeringen er afhængigt af, at visse aftalte betingelser for produktets udvikling opfyldes. […]

Det udenlandske selskab B er børsnoteret. Det danske selskab E’s investering i det udenlandske selskab er foretaget gennem et transparent partnerselskab (A) hjemmehørende i det pågældende udland. Partnerselskabet er skattemæssigt transparent efter reglerne i det pågældende udland, og tab og gevinst på finansieringsaftalen er som udgangspunkt ikke skattepligtig i det pågældende udland. Tilsvarende kan Skatterådet lægge til grund, at partnerselskab A er skattemæssigt transparent efter danske regler, således at det danske selskab E kan anses for at deltage direkte i investeringen i finansieringsaftalen. […]

Investeringstilsagn

Partnerselskab A gav ved finansieringsaftalen tilsagn om et forventet beløb på ca. […] mio. (som dog kunne forøges op til en øvre finansieringsgrænse på […] mio.) til videreudvikling af det omhandlede lægemiddel, herunder almindelige administrationsomkostninger, samt anvendelse af ekstern bistand. Af det forventede kapitalbehov på […] mio., udgjorde det danske selskab E’s andel ca. […] % svarende til ca. […] mio. Det resterende beløb kom fra andre investorer.

Finansieringen skulle betales i tidsbestemte kumulative trancher. Partnerselskab A havde således forpligtet sig til at betale […] mio. den […], yderligere […] mio. den […], yderligere […] den […] og så videre op til maksimalt […] mio. den […]. Beløbene fremgår af finansieringsaftalen.

Afkast

Modydelsen for at stille finansiering til rådighed var, at partnerselskabet på tidspunktet for godkendelse fra de relevante myndigheder ville modtage et succeshonorar i form af et egentligt gældsbrev (partnerselskabets tilgodehavende).

Reelt opstår partnerselskabets fordring successivt i takt med betalingerne af de enkelte trancher og værdiansættes efter forventningerne til den fremtidige godkendelse. Så længe udviklingen er igangværende, har fordringen en positiv værdi, da dette vil være baseret på en positiv forventning til den fremtidige godkendelse hos lægemiddelmyndighederne.

Den endelige værdi kan dog først opgøres på tidspunktet for lægemiddelmyndighedernes godkendelse. Hvis partnerselskabet på tidspunktet for lægemiddelmyndighed 1’s godkendelse, som forventet har finansieret […] mio., vil værdien af partnerselskabets tilgodehavende være […] mio. ved lægemiddelmyndighed 1 godkendelse og […] mio. ved lægemiddelmyndighed 2’s godkendelse. I alt udgør værdien således […] mio. ved en finansiering på […] mio. Når den faktiske værdi af partnerselskabets tilgodehavende kendes skal dette betales/afdrages over […] år.

Gældsbrevets størrelse indekseres beløbsmæssigt efter det faktisk betalte finansieringsbeløb, og en investering på […] mio. er lig indeks 100. Den indeksregulerede betaling er begrænset inden for indeks 80 til 120 svarende til mellem […] mio. og […] mio.

Hvis lægemiddelmyndighederne derimod ikke godkender produktet, eller hvis det vurderes af det udenlandske selskab B, at produktet ikke kan opnå godkendelse, har partnerselskab A ikke krav på hel eller delvis tilbagebetaling af det oprindeligt finansierede beløb, og tilgodehavendet vil dermed have en værdi af 0. Partnerselskabet vil i det tilfælde tabe hele det finansierede beløb.

Partnerselskabet erhvervede ikke ved aftalen nogen del af rettighederne til produktet, ligesom partnerselskabet ikke får andel i de immaterielle aktiver og rettigheder, som udvikles i forbindelse med projektet.

Ophør af finansieringsaftalen

Finansieringsaftalen ophører automatisk ved godkendelse fra lægemiddelmyndighederne, da værdien af succeshonoraret dermed kan opgøres endeligt, og selve betalingen heraf følger den fastlagte afdragsprofil for tilgodehavendet. Usikkerheden vedrørende den skattemæssige behandling af finansieringsaftalen vedrører således perioden forud for, at partnerselskabet modtager et egentligt formelt gældsbrev som følge af godkendelse fra lægemiddelmyndighederne.

Endvidere kan aftalen ophæves af det udenlandske selskab mod betaling af et beløb til partnerselskabet, der svarer til, at der både er opnået godkendelse fra lægemiddelstyrelserne. Beløbet skal betales på det førstkommende tidspunkt af de respektive myndigheders godkendelse eller den […].

Hvis det udenlandske selskab bryder den indgåede udviklingskontrakt, har partnerselskabet ret til fuld tilbagebetaling af de omkostninger, som er medgået til udviklingen af produktet på tidspunktet, hvor udviklingen afbrydes, uagtet produktets generelle status, samt godtgørelse med […] %.

Hvis finansieringstilsagnet viser sig at være givet på baggrund af ukorrekte eller ufuldstændige oplysninger, har partnerselskabet ret til at ophæve aftalen samt at få refunderet samtlige omkostninger indtil tidspunktet for ophævelsen. Der tillægges et beløb på […] % af de medgåede omkostninger, hvis der er opnået godkendelse fra lægemiddelmyndighederne på tidspunktet for ophævelse.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerens repræsentant har på vegne af spørgeren anmodet om, at spørgsmål 1 besvares bekræftende, således at den omhandlede kontrakt anses for en struktureret fordring, der skal beskattes efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Til støtte herfor er anført:

Finansieringsaftalen er karakteriseret ved, at:

• Partnerselskabet opnår retten til et fast beløb på tidspunktet for de to lægemiddelstyrelsers godkendelse respektivt.

• Partnerselskabet opnår ikke ejerskab til patentrettigheder eller andre immaterielle rettigheder.

• Det udenlandske selskab har ingen tilbagebetalingsforpligtelse i tilfælde af, at godkendelse fra lægemiddelmyndighederne ikke opnås.

Det faste beløb betales via et gældsbrev med et fast årligt afdrag over en […]-årig periode. På tidspunktet for erhvervelse af gældsbrevet ved opnåelse af lægemiddelmyndighedernes respektive godkendelse, overgår aftalen således til at være en almindelig fordring omfattet af kursgevinstlovens kapitel 2.

Anmodningen om bindende svar vedrører alene den skattemæssige behandling af finansieringsaftalen i perioden frem til lægemiddelmyndighedernes godkendelse.

Det er vores opfattelse, at aftalen ikke kan betragtes som ordinære afskrivninger eller en licensaftale. Der er heller ikke tale om en udbyttekontrakt.

Endvidere er der ikke tale om et traditionelt låneforhold, da det udenlandske selskabs tilbagebetalingsforpligtelse reguleres i forhold til udviklingen i det underliggende aktiv og myndighedsgodkendelse heraf.

Det er derimod vores opfattelse, at finansieringsaftalen kan kategoriseres som en struktureret fordring omfattet af KGL § 29, stk. 3 fra indgåelsestidspunktet og indtil erhvervelsen af gældsbrevet.

For en god ordens skyld skal det indledningsvis præciseres, at finansieringsaftalen ikke kan anses for at være direkte omfattet af definitionen af finansielle kontrakter i KGL § 29, stk. 1.

KGL § 29, stk. 1 omfatter efter ordlyden terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter:

"Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7."

Heri ligger en betingelse om, at der er tale om en aftale om overdragelse af et aktiv.

Det følger af forarbejderne til KGL, jf. lov nr. 439 af 10/6 1997 (L194), at en terminskontrakt omfattet af § 29, stk.1, er:

"en aftale om overdragelse af et aktiv eller en gældsforpligtelse til en på forhånd fastsat pris, hvor afviklingen af aftalen finder sted efter aftaletidspunktet"

Det fremgår endvidere implicit af forarbejderne, at kontrakter, der kan opfyldes ved differenceafregning, hvor det underliggende aktiv ikke overdrages, sidestilles med aftaler om overdragelse af et aktiv.

"kontrakter, der anvendes som finansielle instrumenter, kan opfyldes ved levering af det underliggende aktiv eller ved såkaldt differenceafregning, dvs. ved betaling af forskellen mellem markedsværdien på det underliggende aktiv på afviklingsdagen (terminsdagen) eller udløbsdagen og den pris, der på aftaledagen er aftalt på det underliggende aktiv."

Det følger af SKM2009.237.SR, som er omtalt ovenfor, at Skatterådet ikke anser retten til over- /underskudsdeling for at være en finansiel kontrakt, da der netop ikke overdrages et aktiv.

Ved indgåelse af finansieringsaftalen med det udenlandske selskab er der ikke tale om overdragelse af et aktiv, hvorfor kontrakten ikke kan anses for direkte omfattet af KGL § 29, stk. 1.

Finansieringsaftalen anses derimod for omfattet af KGL § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer.

I henhold til KGL § 29, stk. 3, skal fordringer, der reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., behandles efter reglerne om finansielle kontrakter, når udviklingen er af en karakter, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt:

"Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10."

Strukturerede fordringer skal således opfylde fordringskravet, reguleringskravet og karakterkravet.

Fordringskravet

For at fordringen er omfattet af KGL § 29, stk. 3, skal der være tale om en fordring omfattet af KGL § 1. KGL §1 omfatter pengefordringer, herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve. Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb.

Ifølge forarbejderne til kursgevinstloven gælder loven som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, og afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge (lovforslagets specielle bemærkninger til § 1 i L 194 i FT 1996-97).

Finansieringsaftalen medfører, at det danske selskab deltager i finansieringen af de forventede udviklingsomkostninger til udviklingen af en lægemiddelkandidat, og at det danske selskab som modydelse får ret til et beløb, hvis størrelse afhænger af, dels størrelsen af det finansierede beløb (de faktisk realiserede udviklingsomkostninger), og dels af hvorvidt lægemiddelkandidaten opnår myndighedsgodkendelse fra en af lægemiddelmyndighederne eller fra begge myndigheder. Hvis lægemiddelkandidaten ikke opnår nogen form for myndighedsgodkendelse er det udenlandske selskab ikke forpligtet til at tilbagebetale det oprindelig finansierede beløb til det danske selskab.

Det er vores opfattelse, at der er en fordring mellem det danske selskab og det udenlandske selskab allerede fra første betaling fra det danske selskab og frem til finansieringsaftalens ophør, og at denne reguleres efter udviklingen i det underliggende aktiv, størrelsen af det finansierede beløb og indeksreguleringen heraf. Det forhold, at fordringen først forfalder til betaling ved lægemiddelmyndighedernes godkendelse ændrer ikke ved fordringens eksistens. Tilsvarende gælder, at det forhold, at fordringens endelige værdi kan blive mellem 0-[…] mio. blot er et spørgsmål om værdiansættelse af fordringen, og ikke hvorvidt fordringen eksisterer.

Der er flere tilfælde fra retspraksis, som taler for, at der kan anses at være en fordring mellem det danske selskab og det udenlandske selskab.

SKM2011.113.SR omhandlede den skattemæssige behandling af gearede long/short certifikater, der var kendetegnet ved følgende:

• en uendelig løbetid (og dermed ingen tilbagebetalingsforpligtelse i traditionel forstand),
• en stop loss klausul, der skulle sikre, at investor ikke kunne lide et større tab end den investerede kapital,
• samt at kursudviklingen afhang af udviklingen i et underliggende aktiv.

Investor kunne ikke på nogen måde gøre et krav gældende direkte imod udbyder, og den eneste måde investor kunne realisere en gevinst var ved at videresælge certifikatet.

Skatterådet fandt, at certifikaterne ikke var omfattet af SL § 5, stk. 1, litra a, men derimod af KGL § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer. Skatterådet vurderede, at det omhandlede certifikat måtte anses som bærer af en pengefordring omfattet af KGL, jf. lovens § 1, stk. 1, nr. 1. Der blev henset til, at værdipapiret - ekstraordinært - forfaldt til betaling, når værdipapiret nåede en på forhånd defineret grænse (stop loss price). Der blev endvidere henset til, at det ikke kunne anses for en urealistisk begivenhed, at værdipapiret ville nå stop loss niveau.

Tilsvarende må den finansieringsaftale, som det danske selskab har indgået, anses for bærer af en pengefordring, da det ikke er en urealistisk begivenhed, at der opnås myndighedsgodkendelse til kommercialisering af lægemidlet, og at tilbagebetalingsforpligtelsen dermed udløses.

I SKM2008.381.SR var spørgsmålet bl.a., om gevinst og tab på amerikanske livsforsikringspolicer var omfattet af kursgevinstloven. De pågældende livsforsikringspolicer var bl.a. kendetegnet ved, at forsikringstageren kunne sælge policen til tredjemand, således at køberen indtrådte i forsikringstagerens rettigheder.

Skatterådet fandt, at der først ved forsikringstagerens død ville opstå et retskrav på betaling af et pengebeløb, og at der derfor ikke inden da var tale om en fordring. Forsikringssummen ville således først være omfattet af kursgevinstloven, når forsikringstageren var død. Det fremgår af afgørelsen, at det blev lagt afgørende vægt på, at der løbende skulle betales præmier for at opretholde retten til forsikringssummen, og at der ved aftalens indgåelse ikke var udbetalt et pengebeløb til forsikringsselskabet.

"SKAT skal bl.a. fremhæve følgende, der gør, at livsforsikringen ikke kan sidestilles med en fordring:

Forsikringstageren (kreditor) betaler løbende præmier for at beholde sin ret til forsikringssummen.

Forsikringstageren (kreditor) har ikke ved indgåelse af aftalen udbetalt et pengebeløb til forsikringsselskabet (debitor). "

Det udenlandske selskab investeringen adskiller sig fra SKM2008.381.SR på begge punkter, som skattemyndighederne lægger afgørende vægt på. Partnerselskab A betalte således første trance på […] mio. ved aftalens indgåelse. Endvidere er det ikke en betingelse, at de efterfølgende trancher indbetales for retten til succeshonoraret beholdes. Dette har alene en indvirkning på størrelsen af det beløb, der opnås ret til og dermed fordringens værdi.

Det følger af retspraksis, at det forhold, at afkastet beregnes knækvist, og at afkastet kan blive 0 kr., ikke udelukker, at en aftale kan anses for omfattet af KGL § 29, stk. 3, jf. omtalen af SKM2006.4.LR nedenfor under reguleringskravet. 

Opsummering

Finansieringsaftalen medfører ikke en tilbagebetalingsforpligtelse i traditionel forstand, således at det danske selskab er garanteret at få det finansierede beløb tilbage, i så fald ville der være tale om en almindelig fordring. Der er derimod tale om en fordring, der reguleres afhængig af udviklingen i det underliggende aktiv, dvs. om lægemiddelkandidaten kan opnå godkendelse fra myndighederne, og hvilke myndigheder der i givet fald kan opnås godkendelse fra. Det forhold, at der kan forekomme et udfald, hvor tilbagebetalingen er o kr., har ikke tidligere udelukket, at en aftale har været anset for en struktureret fordring, jf. SKM 2011.113SR og SKM 2006.4LR.

Reguleringskravet

Reguleringskravet medfører, at fordringen skal reguleres på et grundlag, der kan lægges til grund for en finansiel kontrakt. Det kan fx være prisudviklingen på valuta, aktier, sølv, guld eller korn. Der fremgår af forarbejderne at "aktiver" skal fortolkes bredt.

Det følger endvidere af retspraksis, at reguleringskravet anses for opfyldt, hvor der sker en knækvis regulering af fordringen, således at udviklingen i det underliggende aktiv ikke følges proportionalt.

I SKM2006.4.LR fandt Ligningsrådet, at obligationer, hvis fremtidige afkast afhang af udviklingen i prisen på råvarer i forhold til prisen på de samme råvarer ved obligationens udstedelse, var omfattet af KGL § 29, stk. 3 (strukturerede fordringer) uagtet, at beregningen af provenuet skete knækvist, og derfor ikke fulgte udviklingen af det underliggende aktiv proportionelt.

I sagen agtede en bank at udstede to nye obligationstyper: CCO- og CCOP-obligationer. Obligationerne udstedtes til kurs 100 og med en løbetid på 5 år.

CCO-obligationen udbetalte over løbetiden faste kuponer, som var uafhængige af prisudviklingen på de underliggende aktiver. På udløbstidspunktet modtog CCO-obligationsejeren et indfrielsesbeløb på mellem 0 % og 100 % af hovedstolen, hvor størrelse af indfrielsesbeløbet afhang af, om prisen på en række råvarer, umiddelbart før udløbsdagen, lå over eller under en række fastlagte prisniveauer.

CCOP-obligationen udbetalte ikke renter eller kuponer, men indeholdt en reguleringsmekanisme, der betalte et beløb på mellem 50 % og 208 % af hovedstolen ved indfrielse.

Ligningsrådet tiltrådte styrelsens indstilling, hvor det hedder: "Det fremgår af det oplyste i sagsfremstillingen, at Obligationstype 1 og 2 vil blive reguleret med priserne på en række råvarer. En bestemt udvikling i prisen på en råvare kan medføre en mindre eller større indfrielsessum. Det er styrelsens vurdering, at ovennævnte regulering er omfattet af § 29, stk. 3, 1. pkt."

Karakterkravet

Det fremgår af forarbejderne, at karakterkravet ligeledes skal fortolkes bredt, og der er en række afgørelser, der vedrører, om udviklingen, som en fordring reguleres i forhold til, er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

I SKM2006.705.SR blev Skatterådet bedt om at tage stilling til, hvorvidt to obligationer ville blive beskattet efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Skatterådet fandt, at obligationerne ikke opfyldte betingelsen om, at de skulle kunne lægges til grund i en finansiel kontrakt. I denne vurdering blev der lagt vægt på, at der reelt ikke ville være nogen risiko for, at obligationerne blev indfriet til en anden kurs end kurs pari.

I SKM2006.706.SR fandt Skatterådet, at to obligationer med variabelt afkast var omfattet af kursgevinstloven. I tillæg til en fast kuponrente ville obligationsejerne få et variabelt afkast, hvis størrelse var afhængigt af enten et vindindeks eller vindmøllernes elproduktion. SKAT fandt, at de udstedte obligationer er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, da det var SKATs vurdering, at "udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv." skal fortolkes bredt og ikke til kun at omfatte selvstændige formuegoder. Det var således SKATs vurdering, at det er muligt at lave en finansiel kontrakt, hvor der lægges et vindindeks til grund, og hvor vindmøllers elproduktion lægges til grund.

I SKM2011.289.SR bekræftede Skatterådet, at et resultatafhængigt afkast på et lån hos kreditor skulle beskattes som en kursgevinst/kurstab, og at lånet var omfattet af KGL § 29, stk. 3 om strukturerede fordringer. Det omhandlede indskud i sagen var kendetegnet ved, at afkastet afhang af resultatet af debitorselskabets valutaterminsforretninger.

I SKM2012.73.SR skulle obligationens oprindelige hovedstol tilbagebetales med fradrag for tab i Deutsche Banks låneportefølje, som obligationens hovedstol havde dækket. Obligationens værdi fulgte således værdien på låneporteføljen, og SKAT fandt, at sådanne reguleringer indebar, at obligationen skulle anses for en struktureret fordring, jf. kursgevinstloven § 29, stk. 3. Af SKATs indstilling fremgår, at "Det er Skatteministeriets opfattelse, at den nævnte formulering (i KGL § 29, stk. 3) skal forstås bredt og der ikke er tale om en udtømmende opremsning, jf. SKM2008.573.SR."

I SKM2015.43.SR kunne Skatterådet bekræfte, at en obligation, hvis indfrielseskurs og/eller løbende afkast afhang af en eller flere virksomheders evne til at betale deres kreditorer, skattemæssigt skulle behandles som en struktureret obligation. SKAT lagde vægt på, at der var en reel risiko for, at obligationen blev indfriet til en anden kurs end pari.

Det er således bekræftet i retspraksis at karakterkravet skal fortolkes bredt, og at der ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der lægges vægt på, om der vil være en reel risiko for, at der bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari. Se SKM2006.705.SR.

Vi bemærker, som beskrevet ovenfor, at den endelige indfrielseskurs for finansieringsaftalen ikke kendes på aftaletidspunktet, og at der derfor eksisterer en reel risiko for indfrielse til en anden kurs end pari.

Derudover er en finansiel kontrakt fra en skattemæssig vinkel endvidere karakteriseret ved tre elementer: i) at der foreligger en bindende aftale, ii) at der eksisterer en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunkt og afviklingstidspunkt, og iii) at der på tidspunktet for indgåelse af kontrakten er aftalt en afviklingspris eller kurs.

Den indgåede finansieringsaftale udgør en bindende aftale, og der er en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunktet og afviklingstidspunktet, det vil sige tidspunktet for erhvervelse af det faste beløb ved myndighedsgodkendelse. Som beskrevet ovenfor er afviklingsprisen aftalt som en funktion af finansieringsbeløbet, hvor […] mio. er indeks 100.

Disse tre betingelser er således opfyldte.

Samlet er det derfor vores opfattelse, at gevinst og tab på finansieringsaftalen skal beskattes efter kursgevinstlovens regler om gevinst og tab på finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

Spørgsmål 1 skal derfor besvares med "ja".

Derudover har spørgerens repræsentant på vegne af spørgeren anmodet om, at såfremt Skatterådet svarer nej til spørgsmål 1, skal der svares bekræftende på, at finansieringsaftalen i så fald ikke anses for omfattet af kursgevinstloven, men derimod omfattet af statsskatteloven.

Efter statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, beskattes fortjenester og tab, der konstateres ved salg af den skattepligtiges formuegoder, ikke, medmindre salget sker som led i skatteyderens næringsvej eller der er tale om spekulation. Hvis der er tale om næring eller spekulation beskattes fortjenesten efter statsskattelovens § 4 efter et realisationsprincip.

"§ 5 Til indkomsten henregnes ikke:

formueforøgelse, der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi -, eller indtægter, som hidrører fra salg af den skattepligtiges ejendele (herunder indbefattet værdipapirer) for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej, for eksempel handelsvirksomhed med faste ejendomme, eller er foretaget i spekulationsøjemed, i hvilke tilfælde den derved indvundne handelsfortjeneste henregnes til indkomsten, ligesom også eventuelt tab kan fradrages i denne. Ved salg af fast ejendom samt aktier og lignende offentlige værdipapirer, der er indkøbt efter 1. januar 1922, anses spekulationshensigt at have foreligget, når salget sker inden 2 år efter erhvervelsen, medmindre det modsatte godtgøres at være tilfældet;"

Det fremgår af Den juridiske vejledning afsnit C.C.2.1.3.3.2, at der ved næring forstås den professionelle, omfattende og systematiske omsætning af den pågældende type aktiv, som sker med videresalg for øje, og med det formål at opnå en fortjeneste. Det er en betingelse, at skatteyderen har erhvervet aktivet med henblik på senere salg med fortjeneste.

I TfS 2002, 605 (SKM2002.284 LSR), hvor der var tale om et selskab, hvis eneste aktivitet var investeringer i aktier i selskaber, der havde behov for kapitalindskud, med det formål at udvikle porteføljevirksomhederne, udtalte Landsskatteretten om næringsbegrebet (ganske vist i forhold til ABL, men betragtningen er den samme her), at:

" Det følger allerede af selskabets investeringsproces og salgsprocedure, at aktiviteten ikke kan beskrives som systematisk køb og salg af aktier. Endvidere er omsætningshastigheden af unoterede aktier langt lavere end børsnoterede aktier, ligesom aktionæroverenskomsterne fastsætter bindinger, der yderligere nedsætter omsætningshastigheden og begrænser aktiernes omsættelighed i det hele taget. Det betyder, at det systematiske køb og salg af aktier, der er en ufravigelig betingelse for handelsnæringsbeskatning, ganske enkelt ikke er forenelig med selskabets idegrundlag eller faktiske virke."

I henhold til Den juridiske vejledning adskiller spekulation sig fra næring ved ikke at have den varige, systematiske karakter, idet spekulation er forbeholdt nogle få enkeltstående overdragelser, jf. C.C.2.1.3.3.3.

Spekulation i skattemæssig forstand foreligger således kun, når skatteyderen ved erhvervelsen af et formuegode har en videresalgshensigt, og når videresalget sker med henblik på at opnå en fortjeneste. Om spekulationsbegrebet fremgår følgende af den Juridiske Vejledning afsnit C.C.2.1.3.3.

"Spekulationsbegrebet indebærer, at det pågældende aktiv skal være erhvervet med det formål at opnå fortjeneste ved videresalg.

Både kravet om videresalgshensigt og om, at videresalget sker med henblik på at opnå fortjeneste, skal være opfyldt allerede ved erhvervelsen. Kun når begge disse betingelser er opfyldt, foreligger der spekulation i skattemæssig forstand.

Ved bedømmelsen af, om der foreligger spekulationshensigt, ser man i praksis på, om det pågældende aktiv er et aktiv, der normalt kan forventes solgt med fortjeneste."

For så vidt angår det danske selskabs investering er der ikke tale om, at denne er indgået med henblik på videresalg, og med henblik på at opnå en fortjeneste ved dette videresalg.

Ved indgåelsen af aftalen, har det danske selskab har haft en berigelseshensigt, dog ikke i form af videresalg, men i form af at finansieringsaftalen skulle ophøre ved godkendelse fra enten lægemiddelmyndighed 1 eller lægemiddelmyndighed 2 eller begge, således at det danske selskab ville modtage succeshonoraret. 

Endvidere skal det bemærkes, at finansieringsaftalen og deltagelsen i partnerselskab A ikke er et let-omsætteligt aktiv, som kan omsættes efter godt befindende. Havde det danske selskab haft til hensigt at foretage et videresalg, ville investeringen have været af en anden og mere omsættelig type.

Der kan forekomme afståelse af finansieringsaftalen før det tidspunkt, hvor det er afgjort om der opnås myndighedsgodkendelse eller ej, men det vil i så fald ske ved "tilbagekøb" af aftalen, i henhold til kontraktens artikel […]. Dette vil ske på det udenlandske selskab B’s initiativ, og det er dermed ikke en mulighed det danske selskab kunne lægge vægt på ved aftalens indgåelse.

Såfremt Skatterådet er af den opfattelse, at finansieringsaftalen ikke er omfattet af kursgevinstloven, må aftalen anses for omfattet statsskatteloven, hvorefter værdiudviklingen i kontakten vil være omfattet af SL § 5, stk. 1, litra a, og dermed skattefri, da det danske selskab ikke har haft en videresalgshensigt ved aftalens indgåelse. Der kan således hverken være tale om næring eller spekulation. 

Spørgsmål 2 skal derfor besvares med "ja".

Der er endvidere fremsat anmodning om, at spørgsmål 3 besvares bekræftende, således at indkomst af den omhandlede kontrakt ikke anses for CFC-indkomst. Til støtte herfor er anført, at:

Det danske selskab, der ejer 100 % af F skal medregne datterselskabets eventuelle CFC-indkomst i sin indkomstopgørelse, når beløbet er positivt, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 1. Indkomsten, der skal medregnes, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 32, stk. 7-10.

Der er grundlæggende fire betingelser, der skal opfyldes, for at der kan ske CFC-beskatning:

1. Et selskab er moderselskab til et andet selskab eller en anden forening jf. selskabsskatteloven § 32, stk. 1, jf. § 32, stk. 6, hvor der henvises til reglerne om bestemmende indflydelse efter selskabsskattelovens § 31 C (kontrolbetingelsen).

2. Datterselskabets CFC-indkomst, opgjort efter selskabsskattelovens § 32, stk. 4 og 5, i indkomståret, udgør mere end halvdelen af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 1, nr. 1 (indkomstbetingelsen).

3. Datterselskabets finansielle aktiver gennemsnitligt i indkomståret udgør mere end 10 % af selskabets samlede aktiver jf. § 32, stk. 1, nr. 2 (aktivbetingelsen).

4. Moderselskabets aktier i datterselskabet ejes ikke gennem en juridisk person, der beskattes efter reglerne i selskabsskatteloven § 13 F.

Ifølge selskabsskattelovens § 32, stk. 5, opgøres CFC-indkomsten som summen af følgende indtægter og udgifter:

1. Skattepligtige renteindtægter og fradragsberettigede renteudgifter.

2. Skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld eller finansielle kontrakter, der omfattes af kursgevinstloven. Gevinst og tab på kontrakter (terminskontrakter m.v.), som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, medregnes ikke. Gevinst og tab på terminskontrakter m.v. medregnes dog, hvis den skattepligtige udøver næring ved køb og salg af fordringer og finansielle kontrakter eller driver næringsvirksomhed ved finansiering.

3. Provisioner og lign., der er fradragsberettigede efter ligningslovens § 8, stk. 3, og de tilsvarende skattepligtige provisioner og lign.

4. Skattepligtige udbytter og skattepligtige afståelsessummer vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.

5. Skattepligtig fortjeneste og tab vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.

6. Betalinger af enhver art, der modtages som vederlag for anvendelsen af eller retten til at anvende immaterielle aktiver samt fortjeneste og tab ved afståelse af immaterielle aktiver. 1. pkt. finder dog ikke anvendelse, for så vidt angår betalinger fra selskaber, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. § 31 C, for anvendelsen af eller retten til at anvende immaterielle aktiver, som er foranlediget af datterselskabets egen forsknings- og udviklingsvirksomhed. Immaterielle aktiver omfatter enhver ophavsret til et litterært, kunstnerisk eller videnskabeligt arbejde, herunder spillefilm, ethvert patent, varemærke eller mønster eller enhver model, tegning, hemmelig formel eller fremstillingsmetode eller oplysninger om industrielle, kommercielle eller videnskabelige erfaringer.

7. Skattemæssige fradrag, der vedrører indtægter som nævnt i nr. 1-6.

8. Skattepligtige indkomster ved finansiel leasing, herunder fortjeneste og tab ved afståelse af aktiver, som har været anvendt til finansiel leasing.

9. Skattepligtige indkomster i forbindelse med forsikringsvirksomhed, virksomhed som penge- eller realkreditinstitut eller finansiel virksomhed i øvrigt.

10. Skattepligtig fortjeneste og tab ved afståelse af CO2-kvoter og CO2-kreditter, jf. afskrivningslovens § 40 A.

Det følger af forarbejderne til bestemmelsen, at stk. 5, nr. 1-9, er udtømmende. nr. 9 er dog ikke helt udtømmende, jf. ordene »i øvrigt«, men skal dog afgrænses i forhold til det i nr. 9 nævnte.

Hvis Skatterådet svarer benægtende til spørgsmål 1, således at finansieringsaftalen ikke kan anses for at være omfattet af kursgevinstlovens regler, falder de betalinger, som F modtager fra det udenlandske selskab B ikke ind under selskabsskattelovens § 32, stk. 5, nr. 2. Da betalingerne ikke kan anses for at falde ind under de øvrige punkter, kan indkomsten, der modtages fra finansieringsaftalen, således ikke anses for CFC-indkomst, hvis aftalen overdrages fra det danske selskab E til dettes udenlandske  datterselskab F

Spørgsmål 3 skal derfor besvares med "ja".

Sluttelig er der fremsat anmodning om, at spørgsmål 4 besvares bekræftende, således at den omhandlede kontrakt anses for et værdipapir i henhold til ABL § 18, stk. 2, nr. 2. Til støtte herfor er anført, at:

ABL § 19 definerer et investeringsselskab, som følger:

§ 19. Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Det er således en forudsætning for at blive omfattet af bestemmelsen, at det pågældende selskabs virksomhed består i investering i værdipapirer mv. Bestemmelsens øvrige betingelser behandles ikke nærmere, da de ikke er relevante for spørgsmålet.

Det fremgår af bemærkningerne til Lov nr. 1413 af 21. december 2005 (L78), at ABL § 19 svarer til § 2a, stk. 1 i den tidligere gældende aktieavancebeskatningslov.

Ved en lovændring af ABL § 2a, jf. lov nr. 407 af 1. juni 2005 (L98), hvorefter investeringsselskaber blev omfattet, fremgår følgende:

" 2 a. Investering.

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed.

Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er uden betydning, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering. "

Som beskrevet ovenfor under spørgsmål 1, overgår finansieringsaftalen på tidspunktet for erhvervelsen af gældsbrevet ved opnåelse af myndighedsgodkendelse til at være en almindelig pengefordring omfattet af kursgevinstlovens kapitel 2. Fra og med dette tidspunkt vil aftalen således være omfattet af definitionen af "værdipapir mv." i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2.

Det er vores opfattelse, at finansieringsaftalen også inden erhvervelse af gældsbrevet, det vil sige fra aftalens indgåelse til opnåelse af myndighedsgodkendelse, vil være omfattet af definitionen af "værdipapir mv." i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2.

Såfremt Skatterådet svarer ja til spørgsmål 1, det vil sige, at finansieringsaftalen skal anses for enten at være omfattet kursgevinstlovens § 29, stk. 3, eller § 29, stk. 1, er aftalen således en finansiel kontrakt efter kursgevinstloven, som er direkte omfattet af definitionen i ABL § 19, stk. 2.

Såfremt Skatterådet svarer nej til spørgsmål 1, er det fortsat vores vurdering, at finansieringsaftalen kan anses for omfattet af definitionen af "værdipapirer mv." i ABL § 19, stk. 2, uanset, at denne ikke omfattes af kursgevinstlovens regler.

Dette skyldes for det første, at definitionen af værdipapirer i forarbejderne til den tidligere ABL § 2a, jf. ovenfor, ikke er udtømmende. Derimod fremgår det, at med værdipapirer forstås "navnlig" de opremsede typer af værdipapirer.

For det andet, må en finansieringsaftale som aftalen efter en formålsfortolkning anses at være omfattet af definitionen i ABL § 19, stk. 2.

Investeringsselskaber er internationalt set særligt mobile og nemme at flytte til udlandet. Reglen i ABL § 19 går derfor ud på at opkræve skatten hos indehaverne af andele i selskabet og ikke i selskabet. Skattepligten for investeringsselskaber blev således ophævet ved lov nr. 407 af 1. juni 2005. Til gengæld skal gevinst og tab på aktier udstedt af et investeringsselskab efter bestemmelsen medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst hos aktionæren.

Dette forhold vil også gøre sig gældende, for så vidt angår finansieringsaftalen, da det er uden betydning, hvorfra selve finansieringsaftalen ejes - det danske selskab kan eksempelvis overdrage aftalen til et datterselskab beliggende i udlandet.

Det fremgår desuden direkte af forarbejderne til ABL § 2a, jf. ovenfor, at det er uden betydning for afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er uden betydning, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Et værdipapir, i form af den indgåede finansieringsaftale med det udenlandske selskab, må således anses for at være omfattet af definitionen på værdipapirer i ABL § 19, stk. 2, nr. 2.

For så vidt angår det faktum, at det danske selskab foretager investeringen gennem Partnerselskab A bemærker vi, at dette ikke har betydning for, hvorvidt investeringen kan omfattes af definitionen på værdipapirer. Dette følger af SKM2009.552.SR. Spørgsmålet i den sag var om investeringer i udenlandske transparente enheder i form af Limited Partnerships skulle kvalificeres som "andet end værdipapirer mv." ved vurdering af om mere end 15% af selskabets regnskabsmæssig aktiver i løbet af regnskabsåret var placeret i andet end værdipapirer, jf. ABL § 19 stk. 3. Skatterådet fandt at dette ikke var tilfældet, og at investeringer i transparente enheder, når den transparente enhed investerer i værdipapirer, således skal anses for en investering i "værdipapirer mv".

Skatterådet udtalte følgende:

"SKAT skal her bemærke, at det under afsnittet de faktiske oplysninger er oplyst, at investering i private selskaber i praksis foregår som investering i kommanditselskaber, hvor A A/S er kommanditist. Det fremgår af fremlagt dokumentation, at kommanditselskaber investerer i aktier. Som det fremgår ovenfor er aktier omfattet af udtrykket "værdipapirer m.v." i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3. Det er således ikke SKATs opfattelse, at et selskab kan blive omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 ved at investere mere end 15 pct. i løbet af regnskabsåret af selskabets regnskabsmæssige aktiver i transparente selskaber, når disse investerer i værdipapirer m.v."

Spørgsmål 4 skal derfor besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at kontrakten indgået mellem A og B skal anses for at være en struktureret fordring omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, ved indkomstopgørelsen for E.

Begrundelse

Reglerne for beskatning af strukturerede fordringer findes i kursgevinstlovens § 29, stk. 3. For at være omfattet af bestemmelsen, skal der være tale om en fordring, der reguleres helt eller delvist i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer mv., og udviklingen skal være af en karakter, der kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Beskatning efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, indebærer, at den strukturerede fordring behandles efter reglerne for finansielle kontrakter efter kursgevinstlovens kapitel 6.

I den foreliggende sag har Spørgeren sammen med øvrige investorer foretaget en investering gennem et udenlandsk skattetransparent partnerselskab, hvis aktivitet består i farmaceutisk virksomhed. Aftalen vedrører finansiering af udviklingen af et medicinsk præparat. Finansieringen skal blandt andet medgå til afholdelsen af udgifter til kliniske forsøg for så vidt angår det pågældende præparat.

Ifølge finansieringsaftalen er der givet tilsagn om i alt […] mio. udbetalt af rater. Beløbet kan maksimeres til samlet i alt […] mio. Spørgerens andel udgør […] pct. af den pågældende investering.

Den endelige værdi af aftalen kan først opgøres på tidspunktet for de relevante lægemiddelmyndigheders respektive godkendelse af præparatet. Der er på forhånd fastsat, hvilke beløb selskab B skal betale til investorerne ved de respektive lægemiddelmyndigheders godkendelse af præparatet, såfremt virksomheden løbende har modtaget den aftalte finansiering.

Det investerede beløb skal ikke tilbagebetales, hvis udviklingen af præparatet stoppes, eller der ikke kan opnås en godkendelse.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at beskatningen af den omhandlede finansieringsaftale er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, således at finansieringsaftalen anses for en struktureret fordring og således, at aftalen beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter.

Der er herved henset til, at der er tale om en fordring i kursgevinstlovens forstand i form af et pengekrav, der udspringer af en bindende aftale, ligesom det ikke er usandsynligt, at indfrielsessummen opnås. Derudover er der henset til, at fordringen løbende reguleres på baggrund af resultaterne af forskningen vedrørende det pågældende lægemiddel, hvor spørgeren deltager i finansieringen af de kliniske forsøg. Videre er der henset til, at der på indgåelsestidspunktet foreligger en usikkerhed om indfrielseskursen. 

Opgørelsen af finansieringsaftalens kursværdi på et givent tidspunkt foretages ud fra forventningerne til indfrielsessummen på baggrund af eksisterende og fremtidige resultater af forskningen. Den endelige indfrielseskurs kan være kurs 100, dvs. hvis det pågældende lægemiddelpræparatet opnår godkendelse af begge lægemiddelmyndigheder. Indfrielseskursen kan dog være lavere eller 0, hvis der alene opnås godkendelse fra den ene af de to lægemiddelmyndigheder, eller hvis der slet ikke opnås godkendelse af præparatet.

Skattestyrelsen finder på baggrund af ovenstående, at den pågældende finansieringsaftale skal anses for en struktureret fordring i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Derfor indstiller Skattestyrelsen, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Såfremt spørgsmål 1 besvares "nej", ønskes det da bekræftet, at gevinst eller tab på kontrakten indgået mellem A og B er omfattet af statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, og dermed ikke beskattes.

Begrundelse

Eftersom Skattestyrelsen har indstillet, at spørgsmål 1 besvares bekræftende, indstilles det følgelig, at besvarelsen af spørgsmål 2 bortfalder.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 3

Såfremt spørgsmål 1 besvares "nej", ønskes det videre bekræftet, at indkomsten, der modtages fra B under finansieringsaftalen, ikke anses for CFC-indkomst efter selskabsskattelovens § 32, stk. 4 og 5, såfremt finansieringsaftalen overdrages fra E til dettes udenlandske datterselskab F.

Begrundelse

Eftersom Skattestyrelsen har indstillet, at spørgsmål 1 besvares bekræftende, indstilles det følgelig, at besvarelsen af spørgsmål 3 bortfalder.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at aftalen indgået mellem A og B kan anses for omfattet af definitionen af "værdipapir mv." i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2.

Begrundelse

For at et selskab kan anses for et investeringsselskab, skal det investere i værdipapirer mv. Det fremgår ikke af lovteksten i aktieavancebeskatningslovens § 19, hvad der nærmere menes med værdipapirer mv. Der findes endvidere ikke nogen generel definition i skatteretten af begrebet værdipapirer.

Det fremgår af de specielle bemærkninger til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2a, jf. L 98, FT 2004/05, at formuleringen om, at der skal være tale om et selskab, hvis virksomhed består i investering af værdipapirer mv., indebærer, at selskabet ikke må have anden virksomhed end investeringsvirksomhed.

Videre fremgår det, at ved værdipapirer forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Det er uden betydning, om investering sker med videresalg for øje, ligesom det er uden betydning, om de pågældende værdipapirer er noterede eller unoterede.

Skatterådet har anset CO2-kvoter for omfattet af begrebet værdipapirer mv. i relation til investeringsselskaber, se SKM 2008.244 SR. Der blev henset til, at sådanne kontrakter i praksis vil være futures relateret til CO2-kvoter, og at kontrakterne er derivataftaler omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

I afgørelsen SKM2008.381.SR fandt Skatterådet derimod, at forsikringspolicer ikke skatteretligt kunne kvalificeres som værdipapirer eller finansielle kontrakter i kursgevinstlovens forstand.

Derudover har Skatterådet i SKM2010.6.SR bl.a. fundet, at tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser samt andre tilgodehavender relateret til driftsvirksomhed ikke skal medregnes som værdipapirer mv. ved opgørelsen af den konsoliderede opgørelse ved anvendelsen af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3.

Videre har Skatterådet i SKM2010.289.SR fundet, at et gældsbrev måtte anses for et værdipapir i relation til et investeringsselskab, der foretog kollektiv investering med mindst 8 selskabsdeltagere.

Idet de øvrige betingelser i aktieavancebeskatningslovens § 19 forudsættes opfyldt, er det herefter skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende finansieringsaftale, der skatteretligt må anses for en struktureret fordring, jf. spørgsmål 1, må anses for en sådan pengefordring, der ifølge bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 19 er omfattet af begrebet værdipapirer mv.

Skattestyrelsen indstiller derfor, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1

Denne lov omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve.

Kursgevinstlovens § 29

Stk. 1. Skattepligtige omfattet af § 2 eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt., og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.

Statsskattelovens § 4, litra f

Som skattepligtig Indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte Undtagelser og Begrænsninger den skattepligtiges samlede Aarsindtægter, hvad enten de hidrører her fra Landet eller ikke, bestaaende i Penge eller Formuegoder af Pengeværdi, saaledes f.Eks.: af Lotterispil samt andet Spil og Væddemaal.

Forarbejder

L 98,FT 2004/05, Specielle bemærkninger til § 5, nr. 4, (kursgevinstlovens § 29, stk. 3)

Efter forslaget beskattes obligationer, der skal indfries med et beløb, der udvikler sig i overensstemmelse med kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, efter reglerne for finansielle instrumenter. Herved sikres, at lagerbeskatningen af investeringsselskaber ikke gøres illusorisk. Forslaget omfatter herudover også de tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer, idet det kan være en forms sag, om en obligation opregner værdipapirer i en hedgeforening uden at nævne hedgeforeningen, eller nævner hedgeforeningen uden at opregne værdipapirerne. Forslaget omfatter endelig tilfælde, hvor fordringen følger kursudviklingen på varer og andre aktiver, f.eks. sølv og guld eller korn. Det er aktiver, som også lægges til grund i en række finansielle kontrakter. Det følger samtidig af den gældende § 30 i kursgevinstloven, at der er de samme begrænsninger med hensyn til hvilke aktiver, der er omfattet, som gælder for finansielle kontrakter.

Fordringen omfatter ikke bare det, der ofte kaldes hovedstolen. Det omfatter også ydelser, som skyldneren skal betale herudover, og som ellers ville blive beskattet som kursgevinst. Det omfatter derimod ikke renter, men det er uden betydning, om ydelsen på kontrakten betegnes som rente eller ej. Det afgørende er, om den skattemæssige behandling går ud på beskatning (eller skattefrihed) som kursgevinst. Det er ikke nødvendigvis hele gælden, der skal udvikle sig i overensstemmelse med bestemt opregnede værdipapirer m.v. Det er nok, at det kun skal gælde en del af gælden, og udviklingen behøver ikke være 1 til 1.

Forslaget omfatter ikke gæld, idet tab på gæld ikke er fradragsberettiget for personer i dag. Forslaget omfatter tab på fordringer, fordi gevinst på blåstemplede fordringer (fordringer, hvor kursgevinsten er skattefri) er omfattet.

Forslaget omfatter alene fordringer, der efter gældende regler er omfattet af kursgevinstloven. Det er således ikke tanken at udvide fortolkningen af begrebet fordringer i forhold til fortolkningen af begrebet fordringer i kapitel 2 og 3 i kursgevinstloven.

Praksis

Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.1.2.1 Fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven

Ad a og b - pengefordringer og gæld

Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Kursgevinstloven gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, fx obligationer, pantebreve og gældsbreve. Også de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse er omfattet.

Et beløb deponeret på en sælgers bankkonto i forbindelse med salg af aktier blev ikke anset for at være en pengefordring på køberen. Beløbet blev som betaling overført til sælger og deponeret i sælgers bank. Beløbet skulle frigives, når betingelserne herfor var opfyldte. Som følge af deponeringen var sælger fyldestgjort med kontanter som aftalt, og sælger havde derfor ikke et retligt krav på køberen om betaling af et pengebeløb som følge af handlen. Se SKM2009.204.BR.

Garantbeviser anses for at være pengefordringer og dermed omfattet af kursgevinstloven. Se SKM2009.287.SR.

En livsforsikringspolice er ikke en pengefordring, men kravet på forsikringssummen som følge af forsikringstagerens død er en pengefordring. Se SKM2008.381.SR.

Reglerne i kursgevinstloven gælder både for pengefordringer og gæld, dvs. beskatningsreglerne gælder for både kreditor og debitor.

Både pengefordringer og gæld i henholdsvis danske kroner og fremmed valuta er omfattet af kursgevinstloven.

Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.1.8.2 Strukturerede fordringer

[…] Reglerne om beskatningen af finansielle kontrakter gælder også gevinst og tab på fordringer, der reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., hvis udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Se KGL § 29, stk. 3, 1. pkt.

Fordringen er dog ikke omfattet af reglerne for finansielle kontrakter, hvis fordringen kun reguleres i forhold til udviklingen i forbrugerprisindekset eller nettoprisindekset beregnet af Danmarks Statistik eller tilsvarende officielle indeks inden for EU. Se KGL § 29, stk. 3, 2. og 3. pkt.

Undtagelsen gælder dog ikke, hvis fordringen reguleres

helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag eller

på grundlag af valuta- eller prisindeks, der ikke vedrører samme område.

Et prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen vedrører samme område. Se KGL § 29, stk. 3, 4. og 5. pkt.

Reglerne gælder kun fordringssiden (kreditor). Gældssiden (debitor) beskattes efter de almindelige regler i kursgevinstloven.

Hvornår er der tale om en struktureret fordring?

For at fordringen er omfattet af KGL § 29, stk. 3, skal der være tale om en fordring omfattet af KGL § 1. Se C.B.1.2 om hvilke fordringer, der er omfattet af kursgevinstloven.

Fordringen skal reguleres på et grundlag, der kan lægges til grund for en finansiel kontrakt. Det kan fx være prisudviklingen på valuta, aktier, sølv, guld eller korn. Se SKM2012.73.SR, hvor obligationen anses for en struktureret fordring, når obligationens værdi følger værdien på låneporteføljen, som obligationens hovedstol har dækket. En fordring, hvis værdi er afhængig af udstederens egenkapitalandel, anses derimod ikke som en struktureret fordring. Se SKM2014.699.SR og SKM2014.711.SR.

Det kan også være kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber. Det er uden betydning, om reguleringen sker på grundlag af udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer i hedgeforeningen eller efter kursudviklingen i hedgeforeningen, uden at de underliggende værdipapirer er opregnet.

Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der lægges vægt på, om der vil være en reel risiko for, at der bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari. Se SKM2006.705.SR.

Det er ikke en betingelse, at hele gælden reguleres i overensstemmelse med det aftalte grundlag. Er der kun tale om en delvis regulering af fordringen, vil fordringen også være omfattet af regelsættet.

Fordringer i danske kroner, der reguleres efter udviklingen i en eller flere valutakurser, er omfattet af KGL § 29, stk. 3. Det gælder fordringer, der er erhvervet den 27. januar 2010 eller senere. Fordringer erhvervet inden denne dato, der reguleres efter en eller flere valutakurser, beskattes efter de nu ophævede regler om fordringer i fremmed valuta. Se KGL § 16 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 og afsnit A.D.2.18.2.1 i LV 2010-1 om valutakursregulering i relation til den hidtil gældende KGL § 29, stk. 3, 2. pkt.

En struktureret fordring, der er omfattet af KGL § 29, stk. 3, men som også indeholder en ret til at blive konverteret til aktier, beskattes ikke efter kursgevinstlovens regler, men som en konvertibel obligation efter aktieavancebeskatningslovens regler. Se SKM2014.688.SR og afsnit C.B.2.1.1.12.

TfS1999,603 VLD

Landsretten fandt bl.a., at et eventualkrav kunne også udgøre en fordring i henhold til kursgevinstloven.

SKM2013.82.BR

Retten finder efter bevisførelsen, at der på tidspunktet for overdragelse af retssagerne var en forventning om, at E Trading A/S i et eller andet omfang havde et krav mod modparterne i retssagerne, hvorfor der var tale om overdragelse af fordringer

SKM2015.749.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at en obligation, hvis indfrielseskurs og afkast afhænger af udviklingen i tilbagebetalingen af de bagvedliggende lån samt det finansielle udredningsarbejde, skal anses for at være en struktureret obligation omfattet af KGL § 29, stk. 3.

SKM2015.43.SR

Skatterådet bekræftede, at en obligation, hvis indfrielseskurs og/eller løbende afkast afhænger af en eller flere virksomheders evne til at betale deres kreditorer, skattemæssigt behandles som en struktureret obligation.

SKM2014.11.SR

Skatterådet bekræftede, at gevinst og tab på binære optioner var omfattet af kursgevinstlovens § 29. stk. 1. Af begrundelsen fremgår bl.a.:

"Der indgås en bindende aftale mellem udbyderen af binære optioner og spørger. Der er en tidsmæssig forskydning mellem aftale og afviklingstidspunkt, da aftalen indgås på et tidspunkt, og afviklingen finder sted på et andet tidspunkt. Der er aftalt en afviklingspris, da spørger får en gevinst, hvis aktierne m.v. udvikler sig i den retning, som spørgeren har forventet. Der er således tale om en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 1."

Ved binære optioner forstås, at man satser penge på, om et konkret aktiv, fx en bestemt aktie, stiger eller falder i pris inden for et bestemt tidsrum. Binære optioner følger et Live marked. Har man satset på, at handelskursen stiger i en fastsat periode, og stiger kursen i perioden, får man det aftalte afkast, uanset hvor meget kursen stiger. Falder kursen derimod i den fastsatte periode, har man tabt sin indsats.

SKM2008.573.SR

Skatterådet fandt, at obligationer udstedt af et kommanditselskab, hvor indfrielseskursen reguleres af forholdet mellem den akkumulerede budgetterede leje og den akkumulerede realiserede leje af et hotel under opførelse af kommanditselskabet, var omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

SKM2007.881.SR

Skatterådet bekræftede, at et konkret profit sharing lån skattemæssigt er ét instrument, at lånet skattemæssigt er en gældspost for kommanditselskabet og en fordring for obligationsejerne og ikke anses for et egenkapitalinstrument i kommanditselskabet, at kommanditselskabets optagelse af et påtænkt profit sharing lån ikke fører til, at obligationsejerne anses for delvis ejer af kommanditselskabets aktiver i relation til afskrivningsloven og heller ikke fører til, at obligationsejerne anses for ejer i relation til bestemmelsen i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 10, at den variable rente skattemæssigt anses for en renteudgift i kommanditselskabet og en renteindtægt for obligationsejerne, at profit sharing andel og overkurs ved indfrielse for både kommanditselskabet og for obligationsejerne skattemæssigt er omfattet af kursgevinstloven, at et kurstab på det påtænkte profit sharing lån, som kommanditselskabet forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, er fradragsberettiget i den skattepligtige indkomst for kommanditisterne i kommanditselskabet, uanset om disse er fysiske personer eller selskaber, at hvis kommanditisterne anvender realisationsprincippet, skal kommanditisternes kurstab på det påtænkte profit sharing lån fradrages i året for slutindfrielse og at det påtænkte profit sharing lån set fra obligationsejernes side er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, således at den gevinst, som obligationsejerne forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, er skattepligtig for obligationsejerne efter lagerprincippet.

Spørgsmål 4

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

[…]

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

[…]

Forarbejder

Specielle bemærkninger til § 1, nr. 1, L98 FT 2004/05 (dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 a).

"2 a. Investering

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer. For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering."

Praksis

SKM2016.15.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at lån ydet mod pant i fast ejendom kunne indgå i virksomhedsordningen. Virksomhedens midler ville dog, uden at det blev anset for en hævning, kunne anbringes i andele i et investeringsselskab, der i stedet forestod udlånsaktiviteten.

SKM2010.289.SR

Skatterådet fandt, at selskabet skulle anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, idet der er tale om et selskab med 8 anpartshavere, der har en investering i værdipapirer. Det blev bemærket under begrundelsen, at et gældsbrev som det i sagen omhandlede måtte anses for et værdipapir.

SKM2010.6.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der ved opgørelse af de regnskabsmæssige aktiver efter aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 3, skulle foretages eliminering af de koncerninterne tilgodehavender mellem de selskaber, der indgik i opgørelsen.

Ifølge Skatterådet skulle tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser samt andre tilgodehavender relateret til driftsvirksomhed ikke medregnes som værdipapirer m.v. ved opgørelsen af 15 % grænsen i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 3.

SKM2008.381.SR

En forening, der investerede i amerikanske livsforsikringspolicer, ansås for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, som investeringsselskab, men ikke af ligningslovens § 16 C.

SKM2008.244.SR

Aktier i et selskab, der investerede i en portefølje af EU CO2-kontrakter, var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Kontrakterne var omfattet af definitionen værdipapirer mv., og en afvigelse, der ikke var større end 5 pct. fra indre værdi ved indløsning, var ikke en væsentlig afvigelse, der kunne medføre, at aktierne ikke var omfattet af § 19.