Spørgsmål

1.  Kan Skatterådet bekræfte, at H1 Holding GmbH. KG kan foretage en skattefri aktieombytning, hvorved selskabets aktier i H2 SA ombyttes med aktier i H3 ApS efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at H1 GmbH. KG kan foretage en skattefri aktieombytning, hvorved selskabets aktier i H4 Corp ombyttes med aktier i H3 Holding ApS efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36?
3. Hvis spørgsmål 1 bevares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at den skattefri aktieombytning, som beskrevet i spørgsmål 1, ikke får nogen skattemæssige konsekvenser for A, B samt C?
4. Hvis spørgsmål 2 besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at den skattefrie aktieombytning, som beskrevet i spørgsmål 2, ikke får nogen skattemæssige konsekvenser for A, B samt C?

Svar

1. Ja, se dog indstilling og begrundelse.
2. Ja, se dog indstilling og begrundelse.
3. Nej
4. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

A, B og C ejer hver 33,3 % af H3 ApS. De ejer endvidere personligt hver 33 % af H1 GmbH. KG, som igen ejer 99 % af H5 GmbH. KG. Den sidste procent i hver GmbH. KG ejes af H6 GmbH. Vedlagt er koncernoversigt, som skitserer det her nævnte ejerskab. I Tyskland er der alene driftsaktivitet i H5 GmbH. KG.

Begge tyske selskaber, (KG’er = KS’er) er skattemæssigt transparente i såvel Danmark som Tyskland. De svarer skattemæssigt reelt til et dansk K/S. De tre ejere beskattes derfor personligt i såvel Tyskland som Danmark af 99 % af driftsresultatet fra virksomheden. I den danske stat gives der lempelse for den i Tyskland betalte skat.

Af forretningsmæssige hensyn ønsker man nu at ændre på koncernstrukturen. Der er ønske om at udvide fabrikken i Y1 og fabrikken i Y2. Der er endvidere planer om at opføre en domicilejendom syd for Y3. Den nuværende struktur medfører reelt, at koncernen har vanskeligt ved at flytte likviditeten rundt i selskaberne, sådan at den placeres der, hvor den er mest gavnlig forretningsmæssigt.

H1 GmbH. KG ejer før ombytningen aktier i H4 Corp (USA) og H3 SA (Portugal). Det amerikanske selskab er ejet med 100 %, og det portugisiske selskab er ejet med 90 %. Begge selskaber anses for tilknyttet til H1 GmbH. KG og dermed det faste driftssted i Tyskland.

-o-0-o-

Skatterådet gav bindende svar i en sag vedrørende påtænkte dispositioner i den samme koncern

I den pågældende sag ønskede spørgerne at omdanne H1 GmbH. KG ved at ombytte aktierne i H3 SA og H4 Corp med aktier i et nystiftet tysk kapitalselskab.

Skatterådet anså H1 GmbH. KG for det erhvervede selskab i relation til aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2. Skatterådet kunne derfor ikke bekræfte, at ombytningen kunne ske skattefrit, fordi det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, sidste pkt., at reglerne om skattefri aktieombytning ikke finder anvendelse, hvis det erhvervede eller erhvervende selskab ved beskatning her i landet anses for at være en transparent enhed.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Den skatteretlige regulering af aktieombytninger fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, som bl.a. har følgende indhold:

"Stk. 1. Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.-4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed".

"Stk. 6. Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark".

Såvel det erhvervende selskab som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF. Det erhvervende selskab er H3 ApS, og det erhvervede selskab er det portugisiske selskab.

Det vil være aktionæren, H1 GmbH. KG, i det erhvervede selskab, H2 SA, som modtager aktier (vederlaget) i det erhvervende selskab, H3 ApS.

Det kan lægges til grund for besvarelsen, at aktieombytningen vil ske til markedspris.

H1 GmbH. KG er en skattemæssigt transparent enhed svarende til et dansk kommanditselskab. SKAT og Landsskatteretten har dog, jf. bl.a. SKM2006.458.LSR, fastslået, at den skattemæssige transparens alene vedrører beskatningen af afkastet fra den transparente enhed. Transparensen gælder således ikke i relation til ejerskabet til aktierne.

I SKM2006.458.LSR ønskede man, at der blev etableret et holdingselskab ved apportindskud af kommanditanparterne i et nyt holdingselskab "I Holding A/S". I SKM2006.458.LSR er der altså tale om, at det erhvervede selskab var kommanditselskabet. Da kommanditselskabet ikke opfyldte betingelsen om begrebet "selskab" i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (nugældende), kunne kommanditselskabet ikke anvendes som det erhvervede selskab.

Anmodningen her adskiller sig altså væsentligt fra SKM2006.458.LSR, idet kommanditselskabet hverken er det erhvervede eller erhvervende selskab. Kommanditselskabet fortsætter uændret, nu blot som aktionær i det erhvervende selskab, idet kommanditselskabet vederlægges med aktier heri.

På denne baggrund bør spørgsmål 1 besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 2

Se begrundelse under spørgsmål 1.

Spørgsmål 2 kan derfor besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 3

Det er vores opfattelse, at spørgsmålet skal besvares bekræftende, da ombytningen som beskrevet under spørgsmål 1 netop kan foretages som en skattefri aktieombytning, og den skal derfor ikke have nogen indflydelse på ejerne i H1 GmbH. KG , da de uændret ejer anparterne i H1 GmbH. KG .

Spørgsmål 3 kan derfor besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 4

Se begrundelse under spørgsmål 3.

Spørgsmål 4 kan derfor besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H1 GmbH. KG kan foretage en skattefri aktieombytning efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved selskabets aktier i H2 SA ombyttes med anparter i H3 ApS.

Begrundelse

Skattestyrelsen bemærker for så vidt angår alle fire spørgsmål:

Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab (det erhvervende selskab) erhverver en andel i et andet selskabs (det erhvervede selskab) aktiekapital ved at tildele aktionærerne i det erhvervede selskab aktier i det erhvervende selskab og en eventuel kontant udligningssum med den virkning, at det erhvervende selskab opnår stemmeflertallet eller en yderligere andel i det erhvervede selskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, kan der gennemføres skattefri aktieombytning efter § 36, stk. 1-5, uden tilladelse fra SKAT. Det er bl.a. en betingelse, at såvel det erhvervede som det erhvervende selskab er omfattet af begrebet "selskab" i en EU-medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet) eller er et selskab, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU, jf. § 36, stk. 6, 1. pkt., jf. stk. 1, 1. pkt.

Repræsentanten anfører i anmodningen, at H1 GmbH. KG hverken er det erhvervede eller erhvervende selskab, og at kommanditselskabet fortsætter uændret efter den påtænkte aktieombytning, nu blot som aktionær i det erhvervende selskab (H3 Holding ApS).

Repræsentanten anfører endvidere i relation til spørgsmål 3 og 4, at den påtænkte aktieombytning ikke har nogen indflydelse på spørgerne som ejere af det tyske kommanditselskab, da de efter aktieombytningen uændret ejer anparterne i kommanditselskabet.

De skattemæssige spørgsmål om aktier ejet af en transparent enhed har været behandlet i bl.a. følgende retspraksis og administrativ praksis:

U 1983.318 H vedrørte en ligelig udlodning af aktier fra et interessentskab, som alene foretog administration af aktieselskabet, til dets seks interessenter. Højesterets flertal fandt, at interessentskabet ved udlodningen til interessenterne måtte anses at have afstået aktierne, selv om der ikke var sket nogen formueforskydning mellem interessenterne indbyrdes. Hver af interessenterne blev derfor anset for at have solgt 1/6 af deres anpart af de aktier, som var blevet udlagt til de øvrige interessenter, og for at have erhvervet 5/6 af de aktier, som var blevet udlagt til den pågældende selv, og at der skulle ske afståelsesbeskatning hos de enkelte interessenter i overensstemmelse hermed.

I SKM2006.458.LSR stadfæstede Landsskatteretten et afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning. Sagen drejede sig om et kommanditselskab, som ejede samtlige aktier i et aktieselskab, og kommanditisterne ønskede at ombytte aktierne med aktier i et nystiftet holdingselskab. Landsskatteretten bemærkede bl.a., at uanset at kommanditselskabet var transparent, var det kommanditselskabet, som var ejer af aktierne, og at en aktieombytning foretaget af kommanditisterne derfor forudsatte, at aktierne først blev udlagt til de enkelte kommanditister med de deraf følgende skattemæssige konsekvenser. Landsskatteretten henviste bl.a. til den ovennævnte højesteretsdom.

H1 GmbH. KG må efter praksis anses for at være ejer af aktierne H2 SA.

Ved den påtænkte disposition ombyttes det tyske kommanditselskabs aktier i H2 SA med anparter i H3 ApS. H2 SA må således anses for at være det erhvervede selskab og H3 ApS som det erhvervende selskab som beskrevet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2. Det tyske kommanditselskab modtager som aktionær i det portugisiske selskab anparterne i H3 ApS.

Som følge af det tyske kommanditistselskabs ejerskab til aktierne i H2 SA er det Skattestyrelsens opfattelse, at kommanditselskabet i forbindelse med aktieombytningen udlodder aktierne i det portugisiske selskab til spørgerne. En sådan udlodning anses efter den ovennævnte praksis for en skattepligtig delafståelse og delerhvervelse for hver af spørgerne som kommanditister i det tyske kommanditselskab.

På den baggrund indstiller Skattestyrelsen, at spørgsmål 3 og 4 (vedrørende H4 besvares benægtende.

Det forudsættes, at spørgsmål 1 og 2 besvares bekræftende, idet det dog bemærkes, at aktieombytningen vil udløse en (del)afståelse for hver af spørgerne.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at H1 GmbH. KG kan foretage en skattefri aktieombytning efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved selskabets aktier i H4 Corporation ombyttes med aktier i H3 Holding ApS.

Begrundelse

Aktierne H4 Corporation er på samme måde som aktierne i det portugisiske selskab ejet af H1 GmbH. KG. Skattestyrelsen indstiller derfor af samme grund som anført under spørgsmål 1, at spørgsmål 2 bortfalder.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at en skattefri aktieombytning vedrørende H2 SA ikke får skattemæssige konsekvenser for spørgerne.

Begrundelse

Der henvises til begrundelsen under spørgsmål 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "nej".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at en skattefri aktieombytning vedrørende H4 Corp ikke får skattemæssige konsekvenser for spørgerne.

Begrundelse

Der henvises til begrundelsen under spørgsmål 1.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1-2, og 6:

"Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.-4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Betingelserne i 1. pkt. om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

(…)

Stk. 6. Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark".

Praksis

U1983.318H:

Et interessentskab, som havde drevet forretningsmæssig virksomhed, blev i 1962 opdelt i to interessentskaber, hvoraf det ene I/S I, hvis interessenter var seks søskende, havde til formål at videreføre og videreudvikle den halvpart i det oprindelige interessentskab, som var tilfaldet familien. Kontrakten indeholdt bestemmelser om fortrinsret og forkøbsret for interessenter, ægtefæller og livsarvinger. De forretningsmæssige aktiviteter blev successivt etableret i aktieselskabsform, navnlig i A/S A. I 1975 udskiltes I/S II, der alene vedrørte administrationen af I/S I's aktier i A. Senere besluttedes det at udlodde 100.000 kr. aktier i A af I/S II's beholdning til hver interessent. Det fandtes uden betydning, at udlodning var sket fra I/S II og ikke fra I/S I. Da hver enkelt interessent ved udlodningen var blevet eneejer af og - med de begrænsninger, der fulgte af interessentskabskontrakten - havde fået rådighed over de ham udlagte aktier, fandtes udlodningen - uanset at der ikke var sket nogen regnskabsmæssig forskydning mellem interessenterne - at indebære en afståelse af aktierne. Beskatning måtte ske hos de enkelte interessenter, og der fandtes ikke tilstrækkeligt grundlag for at fravige den i fast administrativ praksis benyttede opgørelsesmåde, hvorefter de enkelte interessenter ansås som ejere af en ideel anpart i hvert aktiv og i konsekvens heraf for at købe og sælge anparter i vedkommende aktiv. (Dissens af to dommere for, at udlodningen ikke havde givet nogen fortjeneste ved afhændelse eller afståelse af aktier).

SKM2006.458.LSR:

Der blev meddelt afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning i et tilfælde, hvor kommanditister som vederlag for anparter i et kommanditselskab, som ejede aktierne, der ønskedes ombyttet, skulle modtage aktier i et holdingselskab.