Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at H2 A/S kan udstede warrants til H1 ApS, uden at A i skatteretlig henseende bliver anset for rette indkomstmodtager af tegningsretterne, og at ligningslovens § 28 ikke finder anvendelse?

Svar

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

A er eneejer af selskabet H1 ApS.

Det er oplyst, at H1 ApS ejer 11,2 pct. af kapitalen i H2 ApS. H2 ApS er pr. 3. maj 2018 H2 A/S. Endvidere ejer H1 ApS 34,8 pct. af H3 ApS.

H3 ApS ejer 57,9 pct. af H2 A/S.

H1 ApS, der er ejet af A, ejer således (direkte og indirekte) i alt 31,3 pct. af kapitalen i H2 A/S.

A sidder i bestyrelsen H2 A/S. Øvrige bestyrelsesmedlemmer ses ifølge selskabets seneste årsregnskab for 201X at være B (formand) og C.

Ledelsen i H2 A/S påtænker at udstede warrants (nytegning) for i alt 20 pct. af selskabskapitalen, hvor det bl.a. er hensigten at tildele 2,5 pct. af de 20 pct. til H1 ApS.

I forhold til H1 ApS påtænkes nærmere udstedt en warrant til nytegning af nominelt X kr. anparter i selskabet. Tegningsretten kan udnyttes i perioderne x.x.2021 til den x.x.2021, den x.x.2022 til den x.x.2022 eller den x.x.2023 til den x.x.2023.

Tegningskursen er fastsat til kurs x, svarende til kr. x for hver anpart á kr. 1,00 pr. stk.

Det fremgår af punkt 2.1 i udkastet til "Anpartstegningsret", at der ikke er knyttet nogen betingelser til tegningsretterne, idet det her er anført: "Nærværende Anpartstegningsretter er ubetingede og kræver ikke opfyldelse af kriterier for optjening".

Der påtænkes derudover udstedt warrants til G1 ApS, som i forvejen ejer 6,3 % af kapitalen for tilsvarende nominelt x kr. anparter samt til CEO, D, for nominelt x kr. anparter og nogle medarbejdere for nominelt x kr. anparter.

Formanden for bestyrelsen i H2 A/S, B, er hovedanpartshaver i G1 ApS.

Der er fremsendt Cap table for koncernen samt udkast til warrants til H1 ApS.

Inden tildeling af warrants gennemføres, ønskes det bekræftet, at A ikke i skatteretlig henseende bliver anset for rette indkomstmodtager af tegningsretterne, og at ligningslovens § 28 ikke finder anvendelse.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Reglerne om beskatning af warrants er overordnet reguleret i aktieavancebeskatningsloven, kursgevinstloven og ligningsloven.

Som det fremgår af faktum, påtænker H2 A/S at udstede warrants, der giver ret til nytegning af anparter i selskabet.

Warrants, der giver ret til tegnings af aktier og anparter, er omfattet af begrebsdannelse af "tegningsretter" og beskattes som udgangspunkt efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1.

Tilsvarende følger af Juridisk Vejledning, afsnit C.B.1.8.1, hvor følgende anføres om warrants:

"Bruges i flere betydninger. Kan fx vedrøre aktier, obligationer eller valuta. Det skal afgøres konkret, hvilke(t) regelsæt, der skal anvendes.

Fx ret til at købe/sælge allerede udstedte aktier eller til at tegne nye aktier. En warrant, der er en tegningsret til aktier mv., beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler. Tegningsretter til aktier mv. er udtrykkeligt undtaget fra KGL § 29. Se KGL § 30, stk. 1, nr. 2, og afsnit C.B.1.8.3. Kontrakter, der ikke beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter"

Udover at H1 ApS, der ejes af A, er investor i H2 A/S, er A ligeledes ansat i bestyrelsen.

Reglerne om aktieløn er reguleret i ligningslovens § 28. I bestemmelsen hedder det bl.a.:

"For personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet eller tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås. Tilsvarende gælder beskatning af køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, der modtages som led i en aftale om personligt arbejde i øvrigt, samt for køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, som personer, der er valgt til medlem af eller medhjælp for selskabets bestyrelse, modtager som vederlag. Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end købe- eller tegningsrettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne købe- eller tegningsret. For køberetter forudsætter anvendelsen af reglerne i 1. og 2. pkt., at den modtagne køberet indeholder en ret for enten den ansatte m.m. eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. Endvidere er anvendelse af reglerne i 1. og 2. pkt. betinget af, at det selskab, hvor modtageren er ansat m.m., enten selv har udstedt køberetten eller tegningsretten eller har erhvervet køberetten eller tegningsretten fra et selskab, der er koncernforbundet med selskabet, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og som har udstedt køberetten henholdsvis tegningsretten"

Det følger således af selskabsskattelovens § 28 (Skattestyrelsen: må rettelig være ligningsloven), at beskatning efter denne bestemmelse bl.a. forudsætter:

• At kapitalandelene er modtaget som vederlag i et ansættelsesforhold, herunder som bestyrelsesmedlem
• At der foreligger et favørelement på retserhvervelsestidspunktet.

Ifølge selskabslovens § 162, stk. 1, gælder der som udgangspunkt en fortegningsret for de eksisterende kapitalejere. Efter selskabslovens § 162, stk. 2, kan generalforsamlingen dog med samme flertal, som kræves ved en vedtægtsændring, beslutte at fravige fortegningsretten.

I bestemmelserne hedder det således:

"Ved enhver kontant forhøjelse af selskabskapitalen har kapitalejerne ret til forholdsmæssig tegning af de nye kapitalandele. Vedtægterne kan bestemme, at fortegningsretten ikke kan overdrages til tredjemand.

Stk. 2. Generalforsamlingen kan med samme flertal, som kræves til vedtægtsændring, jf. § 106, beslutte at fravige fortegningsretten, jf. stk. 1, til fordel for andre."

I nærværende sag påtænker H2 A/S konkret at udstede warrants, der giver ret til tegning af anparter, og som ved maksimal nytegning vil udvide selskabets kapital med 20 pct., hvilket svarer til nytegning af nom. x kr. anparter.

De pågældende warrants påtænkes udstedt som en rettet emission, hvor fortegningsretten til de eksisterende kapitalejere fraviges. Konkret tildeles to selskabsanpartshavere, herunder H1 ApS, samt en CEO og nogle medarbejdere.

Udnyttes alle warrants, vil H1 ApS’ ejerandel i H2 A/S stige fra 11,2 pct. til 11,5 pct. Samtidig vil H3 ApS’ ejerandel falde fra 57,9 til 48,2 pct.

Udnytter H1 ApS sine warrants, vil H1 ApS’ ejerandel i alt falde fra 31,3 pct. til 28,2 pct. De påtænkte tegningsretter giver således H1 ApS mulighed for i et relativt stort omfang at kunne forsvare sin ejerandel i selskabet og dermed undgå en større udvanding.

Konkret foreligger der således en situation, hvor det er H1 ApS, der som eksisterende kapitalejer i H2 A/S tildeles warrants, og som dermed oppebærer ejendomsretten til de modtagne warrants, og som dermed også er det retssubjekt, der har den retlige adgang til at træffe beslutning om at udnytte de modtagne warrants. Tilsvarende vil H1 ApS opnå ejendomsretten til de anparter i H2 A/S, der opstår ved nytegningen.

Allerede af disse grunde ses de påtænkte warrants at falde uden for reglerne i ligningslovens § 28, hvorfor spørgsmålet bør besvares bekræftende. I øvrigt er der ingen vilkår i den påtænkte warrant, som knytter tegningsretten til bestyrelsesposten. Se bl.a. vilkår 2.1 i den påtænkte warrant, hvor følgende anføres:

"Nærværende Anpartstegningsretter er ubetingede og kræver ikke opfyldelse af kriterier for optjening. Anpartstegningsretten udgør ret til nytegning af nom. kr. x anparter i Selskabet. "

Endvidere besidder H1 ApS (direkte og indirekte) 31,3 pct. af kapitalen i H2 A/S, og H1 ApS må således betragtes som investor i H2 A/S, hvorfor de påtænkte warrants udgør andet end vederlag for udført arbejde.

Med afsæt i investorsynspunktet ses parterne i øvrigt at have modstridende interesser, hvorfor de påtænkte warrants ses at være på markedsvilkår. Også af denne grund ses forholdet at falde uden for ligningslovens § 28.

Sammenfattende bør spørgsmålet besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H2 A/S kan udstede warrants til H1 ApS uden, at A i skatteretlig henseende bliver anset for rette indkomstmodtager af tegningsretterne, og at ligningslovens § 28 ikke finder anvendelse.

Begrundelse

Det er oplyst, at A er eneanpartshaver i selskabet H1 ApS.

Dette selskab ejer 11,2 pct. af H2 A/S, som påtænker at udstede warrants til H1 ApS, selskabet G1 ApS, CEO og nogle medarbejdere.

I forhold til H1 ApS påtænkes nærmere udstedt en warrant til nytegning af nominelt x kr. anparter i selskabet.

Det fremgår af punkt 2.1 i udkastet til "Anpartstegningsret", at der ikke er knyttet nogen betingelser til tegningsretterne.

A sidder i bestyrelsen for H2 A/S. Øvrige bestyrelsesmedlemmer ses ifølge selskabets seneste årsregnskab for 201x at være B og C.

Der skal i sagen således tages stilling til, om tegningsretten udgør aktieløn for det bestyrelsesarbejde, som A har udført i H2 A/S, eller om den tilfalder H1 ApS som aktionær.

Det er oplyst, at tegningsretterne er ubetingede, hvorfor disse retserhverves på tildelingstidspunktet.

Det fremgår af Den juridiske vejledning, afsnit C.A.5.17.2.3.2, at retserhvervelsestidspunktet er sammenfaldende med tildelingstidspunktet, hvis der ikke er knyttet suspensive betingelser til tildelingen

Som det fremgår ovenfor, er A bestyrelsesmedlem i H2 A/S. Efter det oplyste påtænkes der også tildelt formanden for bestyrelsen B’s selskab G1 ApS tegningsretter. De øvrige aktionærer i H2 A/S - herunder den største aktionær H3 ApS - tildeles ikke tegningsretter. Det bemærkes, at såvel H1 ApS som G1 ApS påtænkes tildelt tegningsretter til nominelt x kr. anparter, uanset deres ejerandele i H2 A/S er forskellige, idet selskaberne ejer henholdsvis 11,2 % og 6,3 %.

Sammenholdes ovenstående med, at der samtidig påtænkes tildelt CEO svarende til ¼ af de samlede tegningsretter, samt øvrige medarbejdere tegningsretter med ½ af de samlede tegningsretter, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om vederlag for As bestyrelsesarbejde i selskabet.

Det fremgår af ligningslovens § 28, stk. 1, at for personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af et selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet eller tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås. Tilsvarende gælder beskatning af køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, som personer, der er valgt til medlem af eller medhjælp for selskabets bestyrelse, modtager som vederlag.

Da A sidder i bestyrelsen i H2 A/S, også på tildelingstidspunktet, er han omfattet af personkredsen i ligningslovens § 28.

Det er dog en forudsætning for anvendelsen af ligningslovens § 28, at tegningsretterne er modtaget som vederlag fra arbejdsgiverselskabet mv. for personligt arbejde.

Efter ligningslovens § 28, stk. 1, 3. pkt., gælder det, at personer anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end købe- eller tegningsrettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne købe- eller tegningsret.

Det fremgår af Den juridiske vejledning, afsnit C.A.5.17.2.3.2, at for at kunne udgøre løn skal købe- og tegningsretterne repræsentere en værdi for modtageren. Det er på retserhvervelsestidspunktet, der skal ske vurdering af, om der er tale om løn og dermed en værdi. Det fremgår videre, at købe- og tegningsretter til aktier har en værdi, hvis der på retserhvervelsestidspunktet er et favørelement, og dette er større end medarbejderens eventuelle egenbetaling, Værdien kan komme til udtryk ved, at det er muligt at erhverve aktier til favørkurs.

Da tegningsretterne har en økonomisk værdi og tildeles uden vederlag til en afgrænset gruppe af ansatte og bestyrelsesmedlemmer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om aktieløn omfattet af ligningslovens § 28.

Det følger af læren om rette indkomstmodtager, at overdragelse af aktieløn til medarbejderens holdingselskab medfører, at medarbejderen skal lønbeskattes af den økonomiske fordel, jf. Den juridiske vejledning, afsnit C.A.5.17.2.6.

Dette gælder uanset, om arbejdsgiverselskabet overdrager aktielønnen direkte til holdingselskabet.

Skattestyrelsen finder, at A er rette indkomstmodtager af tegningsretterne, hvorfor han anses for at have overdraget disse til sit selskab, og han skal derfor beskattes af markedsværdien, jf. statsskattelovens § 4.

I medfør af ligningslovens § 28 indtræder beskatningen på overdragelsestidspunktet, hvilket er tildelingstidspunktet, da tegningsretten er ubetinget.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at H2 A/S ikke kan udstede warrants til As selskab H1 ApS, uden at A i skatteretlig henseende vil blive anset for rette indkomstmodtager af tegningsretterne, og at ligningslovens § 28 vil finde anvendelse.

Det bemærkes at der ikke er taget stilling til beskatningen af H1 ApS.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 4, stk. 1

Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte Undtagelser og Begrænsninger den skattepligtiges samlede Aarsindtægter, hvad enten de hidrører her fra Landet eller ikke, bestaaende i Penge eller Formuegoder af Pengeværdi, således f.eks.:

(…)

c. af et Embede eller en Bestilling, saasom fast Lønning…"

Ligningslovens § 28, stk. 1

For personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet eller tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås. Tilsvarende gælder beskatning af køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, der modtages som led i en aftale om personligt arbejde i øvrigt, samt for køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, som personer, der er valgt til medlem af eller medhjælp for selskabets bestyrelse, modtager som vederlag. Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end købe- eller tegningsrettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne købe- eller tegningsret. For køberetter forudsætter anvendelsen af reglerne i 1. og 2. pkt., at den modtagne køberet indeholder en ret for enten den ansatte m.m. eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. Endvidere er anvendelse af reglerne i 1. og 2. pkt. betinget af, at det selskab, hvor modtageren er ansat m.m., enten selv har udstedt køberetten eller tegningsretten eller har erhvervet køberetten eller tegningsretten fra et selskab, der er koncernforbundet med selskabet, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og som har udstedt køberetten henholdsvis tegningsretten. Beskatningen sker på grundlag af køberettens eller tegningsrettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet. Hvis det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten, eller det selskab, hvori personen i henhold til købe- eller tegningsretten kan erhverve aktier, inden personens udnyttelse eller afståelse af retten indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, anses personen ikke for at have afstået aftalen ved fusionen, spaltningen, tilførslen af aktiver eller aktieombytningen. Såfremt den modtagne køberet eller tegningsret udløber uudnyttet, bortfalder beskatningen efter § 16, jf. statsskattelovens § 4.

Praksis

Den juridiske vejledning, afsnit C.A.5.17.2.6

"Det følger af læren om rette indkomstmodtager, at overdragelse af aktieløn til medarbejderens holdingselskab medfører, at medarbejderen skal lønbeskattes af den økonomiske fordel, hvis aktielønnen overdrages til selskabet til en lavere værdi end markedsprisen.

Ikke retserhvervet aktieløn

En medarbejder kan med skattemæssig virkning overdrage sin ret til at få tildelt aktieløn til sit 100 pct. personligt ejede holdingselskab. Medarbejderen beskattes ikke efter LL § 28, men efter SL § 4 og LL § 16, når det, som medarbejderen overdrager, ikke er endelig tildelt aktieløn, men en suspensiv betinget aftale om at modtage aktieløn på et fremtidigt tidspunkt. Se SKM2002.540.LR.

Skatterådet har bekræftet, at der ikke skattemæssigt er noget til hinder for, at en direktør kan overdrage en betinget aftale om tildeling af performance- og bonusaktier til direktørens personligt ejede holdingselskab. Direktøren er skattepligtig af den betingede aftales værdi som personlig indkomst på overdragelsestidspunktet. Se SKM2008.614.SR.

Efter overdragelse af optioner til medarbejderens 100 % personligt ejede holdingselskab beskattes selskabet af optionerne og de for optionerne erhvervede kapitalandele efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven og ikke efter reglerne i kursgevinstloven. Medarbejderen beskattes derimod ikke efterfølgende, hverken i forbindelse med endelig retserhvervelse af optionerne, tildeling af optionerne, udnyttelse af optionerne eller afståelse af de for optionerne erhvervede kapitalandel. Se SKM2015.140.SR."