Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den hollandske fond, STAK, kan anses for at være skattemæssigt transparent, og at indehavere af aktiecertifikater i fonden dermed i overensstemmelse med dansk skatteret kan behandles som om, at de har modtaget udbytte og kapitalgevinst direkte fra aktierne i G1?

Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold
Baggrund
STAK er organiseret som en fond med officielt hovedkontor i Holland.

Fakta/baggrund
G1 har i løbet af de seneste par år opkøbt virksomheden G2. Købet blev finansieret med egenkapital fra aktionærer og banklån. Ejerne har hvert deres personlige danske holdingselskab, hvorigennem de ejer deres respektive andel i G1-koncernen. De danske aktionærers samlet ejerandele i G1 udgør 9,24 %.

STAK’s struktur
Det er aftalt mellem aktionærerne, at de deltagende ejere skal overdrage deres juridiske rettigheder, herunder stemmerettigheder, der knytter sig til aktierne i G1, til forvaltningsmæssige formål. I henhold til hollandsk civilret er det kutyme, at en sådan overdragelse af juridiske rettigheder finder sted ved overdragelse til en trustee eller administrator, der så agerer på vegne af aktionærerne. Fordelen ved en sådan administratorløsning er, at der ikke længere er behov for, at hver enkelt aktionær skal medunderskrive dokumenter. Dette påvirker ikke aktionærernes økonomiske rettigheder, idet retten til ethvert afkast (udbytte eller kapitalgevinst) vil blive overdraget direkte til aktionærerne. Administratoren er ikke berettiget til et sådant afkast, og alle aktionærer bibeholder retten til egne afkast, uden at administratoren har nogen (skønsmæssig) beføjelse til at ændre dette. Den juridiske struktur, der muliggør en sådan løsning, er i Holland en struktur med en fond, der fungerer som en trustee. En fond er i sig selv en juridisk enhed, men har ingen ret til at oppebære aktieafkast som følge af den etablerede trustee struktur.

Den fungerer blot som administrator, f.eks. for at modtage udbytte på vegne af aktionærerne og viderebetale sådanne udbytter til aktionærernes bankkonti. Der er kun begrænsede omkostninger forbundet med administratorfunktionen (kun bogføring).

I henhold til hollandsk ret kaldes fonden i daglig tale Stichting Administratie Kantoor (i det følgende anvendes forkortelsen "STAK"). "Stichting" er en stiftelse, fond eller (ikke-erhvervsdrivende) selvejende institution.

Fondstrukturen er primært karakteriseret ved, at fonden overtager den juridiske ejendomsret til aktier mod, at aktionæren (som overdrager ejendomsretten til aktierne til fonden) modtager et ejerbevis ("certificaat van aandelen" - i det følgende kaldet "aktiecertifikat"). I henhold til den hollandske skattelovgivning er en sådan fond normalt skattemæssigt transparent, og aktionærerne behandles skattemæssigt på samme måde, som hvis de ejede aktier direkte i selskabet.

De vigtigste karakteristika ved den foreslåede struktur for den nye fond/STAK, der skal oprettes, kan sammenfattes som følger:

1. STAK har en begrænset løbetid/levetid. Så snart hovedaktionærerne trækker sig ud af fonden, vil STAK automatisk blive opløst. Se artikel 10, nr. 1 i draft Charter.
2. SPV (G1 SPV, idet følgende 'SPV') vil påtage sig ubegrænset hæftelse for al gæld og alle forpligtelser i STAK. Se artikel 3, nr. 2 i draft Charter samt i det følgende.
3. STAK’s eneste bestyrelsesmedlem i den forventede løbetid/levetid er en ekstern partner, SPV. Se artikel 4 i draft Charter.
4. STAK’s eventuelle opløsningsprovenu vil blive udbetalt til de eksisterende aktionærer. Se artikel 10, nr. 3 i draft Charter.

Der findes yderligere oplysninger om fondens karakteristika nedenfor:

STAK’s organisering og opbygning

STAK’s formål
STAK investerer i aktier i G1, som er et selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Holland, og udsteder ét certifikat for hver aktie i STAK. De enkelte aktiecertifikaters pålydende værdi og type svarer til den pålydende værdi og typen af de aktier, de udstedes for.

Formålet med STAK er at eje aktierne, udøve de til aktierne knyttede rettigheder, modtage udbytte og overføre det til deltagerne, samt afhænde aktierne og annullere aktiecertifikaterne ved senere afhændelse af investeringen i G1, jf. draft Charter artikel 3.

STAK er en fond og udsteder ikke aktiekapital. STAK udsteder "aktiecertifikater", som hver repræsenterer én aktie i G1, hvorefter hver enkelt aktionær er berettiget til en del af aktiverne og indtægterne i STAK i forhold til dennes indskudte kapital i STAK. De enkelte aktiecertifikaters pålydende værdi og type svarer til den pålydende værdi og typen af de aktier, de repræsenterer. Der er således ikke noget overført resultat eller nogen kapital, som aktionærerne har ret til en andel af.

STAK er underlagt sine vedtægter (draft Charter). Vedtægterne danner grundlag for dette investeringsfællesskab og regulerer forholdet mellem aktionærerne og bestyrelsen.

STAK’s daglige administration er underlagt fondens forretningsorden (draft Deed of Adoption of Conditions of Administration).

SPV vil påtage sig ubegrænset hæftelse for al gæld og alle forpligtelser i STAK, bortset fra STAK’s forpligtelse til at udlodde overskuddet til aktionærerne (se draft Charter artikel 3, nr. 2)

Fuldmagten (Power of Attorney - G1) givet af G1 til at inkorporere STAK er betinget af, at aftalen om ubegrænset hæftelse er indgået. Således er fuldmagtshaver ikke bemyndiget til at inkorporere STAK, og STAK kan således ikke komme til eksistens, før SPV har påtaget sig den ubegrænsede hæftelse.

For STAK er den ubegrænsede hæftelse i den specifikke situation således en gyldighedsbetingelse for STAKs stiftelse, dvs. STAK kan ikke blive etableret før aftalen om ubegrænset hæftelse er indgået, og STAK vil automatisk ophøre med at eksistere, hvis aftalen om ubegrænset hæftelse måtte ophøre, jf. Charter artikel 10, nr. 1.

I teorien kan Charter efterfølgende blive ændret, således at STAK ikke automatisk ophører, hvis aftalen om ubegrænset hæftelse måtte ophøre. Parterne har dog ingen intention om i fremtiden at ændre Charter, og partnerne er bekendte med, at et bindende svar ikke er bindende for SKAT, hvis der sker ændringer i de faktiske forhold eller forudsætninger.

STAK er skattemæssigt transparent i Holland.

Deltagerne i STAK
Certifikatholderne er medlemmer af G2 og G1 management, som hver især har investeret via deres eget personlige danske holdingselskab.

Deltagerne har ikke stemmeret, ligesom de ikke deltager i STAK’s bestyrelsesmøder.

Når der udloddes udbytte eller afkast på aktierne til STAK, har ihændehaverne af aktiecertifikaterne ret til at få udbetalt indtægterne af de tilhørende aktier i takt med, at de indbetales i fonden, og i henhold til draft Charter skal alle indtægter således udloddes.

STAK’s ledelse
STAK er repræsenteret ved bestyrelsen, og bestyrelsen varetager ledelsen af STAK, jf. draft Charter artikel 4-6.

Bestyrelsen består kun af ét medlem, som er en ekstern partner, SPV.

Bestyrelsen kan udpege direktører med bemyndigelse til at repræsentere STAK med forbehold af visse begrænsninger.

Bestyrelsen er tegningsberettiget og forpligter fonden i alle forhold udadtil.

Bestyrelsen skal vedtage en forretningsorden for STAK.

Opløsning og likvidation af STAK
Så snart hovedaktionærerne trækker sig ud af fonden, vil STAK automatisk blive opløst.

Ifølge vedtægterne kan STAK opløses i henhold til en beslutning truffet af bestyrelsen og vil under alle omstændigheder blive opløst på det tidspunkt, hvor aktierne i G1 er solgt, dvs. når hovedaktionærerne sælger deres aktier. Dette forventes at ske senest i eller omkring 2025.

Når STAK er opløst, vil eventuelt likvidationsprovenu blive fordelt mellem deltagerne i forhold til deres aktiecertifikater.

STAKs udkast til charter indeholder følgende punkter:

1. Definition
2. Name and registered offices
3. Objects
4. Board: composition, appointment, termination of membership
5. Board: duties and powers, remuneration
6. Board: represenative authority
7. Board: meeings, decision-making process
8. Financial year and annual accounts
9. Amendment to the articles
10. Dissolution and liquidation
11. Conditions of administration

Følgende fremgår bl.a. af enkelte af punkterne:

Objects:

Pkt.	Indhold
3.1	The foundation’s objects are: to acquire shares in its own name in exchange for the issuance of certificates of shares, for the account of the certificates of shares holders; to hold and administer the shares by, among other things, exercising the voting rights and other rights attributable to the shares, to collect dividends and other distributions due and paid on the shares, to pay such dividends and other distributions to the certificates of shares holders; to alienate shares held in trust by the foundation against cancellation of the certificates of shares and distribution of all proceeds to the certificates of shares holders, and to perform any such act and to take all actions as may be conducive to the above or connected therewith, including but not limited to provide warrants and guarantees, such with due observance of the conditions of administration.
3.2	To support its purpose, the foundation may enter into an agreement to that extent with the SPV pursuant to which the SPV shall accept unlimited liability of all debts and obligations of the foundation, apart from the foundation's basic obligation to distribute all proceeds to be received to the certificates of shares holders. The term of such agreement shall equal the period during which the foundation will hold shares in trust.
3.3	The foundation is not authorized to perform legal acts and to enter into obligations for its own account.
3.4	The foundation shall utilize the rights attributable to the shares it holds and administers to preserve the interests of the company (including the preservation of proper management) and of all parties concerned as best as possible.

Board: composition, appointment, termination of membership:

Pkt.	Indhold
4.1	The board shall consist of one (1) member.
4.2	The member of the board is appointed, suspended and dismissed by the class meeting AC.
4.3	Without prejudice to the provisions of Article 4.2, the board member shall cease to hold his position: upon his voluntary resignation; upon his removal from office by the court in cases provided for by law; upon the appointment of a custodian to administer his affairs or upon a court decision pursuant to which one or more of his assets are placed under curatorship as a result of his physical or mental condition; upon his death; upon his being declared bankrupt, applying for a suspension of payments or petitioning for application of the debt restructuring provision referred to in the Dutch Bankruptcy Act; and upon a director disqualification order (civielrechtelijk bestuursverbod) within the meaning of the Dutch Bankruptcy Act being filed against him.

Board: duties and powers, remuneration:

Pkt.	Indhold
5.1	The board shall be charged with the management of the Foundation.
5.3	The board is authorized to enter into agreements whereby the foundation commits itself as surety or joint and several debtor, warrants performance by a third party or provides security for the debt of a third party.
5.4	The board may grant remuneration to the member of the board, proportional to the importance and scope of the activities relating to his duties.

Board: represenative authority:

Pkt.	Indhold
6.1	The board shall represent the Foundation.

Board: meeings, decision-making process:

Pkt.

Indhold

7.1

A board meeting shall be held prior to every meeting provided for in the company's articles of association at which voting rights may be exercised on one or more shares held and administered by the foundation, unless, for the relevant meeting, decision-making with regard to all proposals mentioned in the notice of that meeting, has taken place in accordance with Article 7.12. Otherwise, board meetings shall be held as often as the board member deems such necessary.

Financial year and annual accounts

Pkt.	Indhold
8.3	The board shall prepare every year, within six (6) months of the end of the relevant financial year, a balance sheet and a profit and loss account of the foundation and put it on paper.

Amendment to the articles:

Pkt.	Indhold
9.1	The board shall be authorized to amend there articles.

Dissolution and liquidation:

Pkt.	Indhold
10.1	The foundation may be dissolved pursuant to a resolution to that effect by the board. Notwithstanding the foregoing, the foundation shall be dissolved upon the earlier of (a) the moment the foundation has alienated all shares held in trust by it, which is expected to take place no later than in or around the year two thousand twenty-five or (b) the moment that the agreement referred to under Article 3.2 is terminated.
10.3	After liquidation of the foundation the liquidation surplus will be distributed to the certificates of shares holders in proportion to the number of certificates of shares held by them.
10.6	After the dissolution, the shares held by the foundation shall be transferred to the certificates of shares holders in exchange for cancellation of the certificates of shares issued therefor, unless, pursuant to a resolution of the board the duties of the foundation are transferred to another entity, in which case the shares held by the foundation are transferred to such entity.

Af STAKs udkast til deed of adoption of conditions of administration fremgår bl.a.:

Certificates of shares:

Pkt.	Indhold
2.1	The foundation shall issue certificates of shares for the shares it holds in trust and administers.
2.3	The nominal value and type of the certificates of shares shall be equal to the nominal value and the type of the shares for which they are issued.

Register of certificate of share holders:

Pkt.	Indhold
3.1	The board shall keep a register in which the names and addresses of all certificate of share holders shall be registered.

Transfer of certificate of shares:

Pkt.	Indhold
4.1	The transfer of a certificate of share shall require a notarial or private deed to that effect and notification thereof to the foundation by either the transferor or the transferee.
4.2	The transfer of a certificate of share is subject to the transfer restrictions applicable at any time under the articles of association of the company in respect of a transfer of shares.

Dividends and other distributions:

Pkt.	Indhold
5.1	The foundation shall collect all dividends and other distributions on the shares it holds in trust and administers.
5.2	Immediately after receipt, the foundation shall make the dividends or other distributions (including distribution of liquidation surplus) payable at a place to be determined by the foundation, and it shall inform the certificate of share holders thereof in writing.
5.5	In the event of the company's liquidation, final distributions on shares held in trust and administered shall be paid by the foundation to the certificate of share holders in exchange for cancellation of the certificates of shares.

Transfer of shares; pledge:

Pkt.	Indhold
7.1	The foundation is authorized to alienate one or more shares held by the foundation, against the simultaneous cancellation of the certificates of shares, provided however that an alienation of shares other than one to comply with a right or obligation of the foundation pursuant to or resulting from the shareholders agreement.
7.2	In case of alienation of shares held by the foundation as provided for in this Article, the foundation shall immediately pay the proceeds to the relevant certificate of share holder(s), provided that the relevant certificate of share holder(s) is/are obliged to assume the guarantee obligations towards the third party purchaser accepted by the foundation for the account and risk of the certificate of share holders in view of this alienation.
7.3	If with regard to an alienation of shares as referred to in Article 7.1 the provisions of Article 7.2 cannot be complied with, the foundation shall also be authorized to alienate all or part of the shares held by the foundation, such against the simultaneous cancellation of the certificates of shares, provided that the respective certificate of share holders approve of such alienation.
7.4	The shares held by the foundation may not be pledged, made subject to a right of usufruct or charged or encumbered in any other way.

No meeting rights:

Pkt.	Indhold
9	No meeting rights within the meaning of Section 2:227 sub section 1 of the Dutch Civil Code will be attached to the certificates of shares.

Termination:

Pkt.	Indhold
10.1	A certificate of share holder is not entitled to terminate the holding in trust and administration of shares.
10.2	The foundation shall be authorized at all times to (partially or entirely) terminate the holding in trust and administration of shares. Termination by the foundation without the prior consent of a certificate of share holder can only take place with respect to all shares held in trust and administered by the foundation for such certificate of share holder.
10.3	Upon termination of the holding in trust and administration of shares without a transfer of shares to another institution as referred to in article 11.6 of the articles of the foundation, the number of shares concerned shall be transferred by the foundation to the holders of the certificates of shares issued for such number of shares, in exchange for cancellation of the certificates of shares.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Det er vores opfattelse, at STAK bør betragtes som skattemæssigt transparent i Danmark.

Der findes ingen særlige regler om et udenlandsk investeringsselskabs skattemæssige kvalifikation som enten skattemæssigt transparent eller ikke-transparent i Danmark. Udenlandske enheder, der ud fra et organisatorisk synspunkt svarer til selskaber omfattet af § 1 i selskabsskatteloven, må generelt anses som selvstændige skattesubjekter, dvs. ikke-transparente. Hvis den udenlandske enhed ikke svarer til enheder omfattet af § 1 i selskabsskatteloven, bør enheden betragtes som skattemæssigt transparent. Sammenligneligheden og kvalifikationen afgøres primært på grundlag af retspraksis og er baseret på en konkret vurdering af enhedens juridiske status, ledelse og økonomiske karakteristika. Dette fremgår også af afsnit C.D.1.1.3 i SKAT’s juridiske vejledning.

Den 24. februar 2016 blev der imidlertid udsendt et styresignal, ifølge hvilket danske investeringsselskaber af typen "værdipapirfonde" som udgangspunkt skal anses for selvstændige skattesubjekter. Det fremgik også af styresignalet, at hvis et udenlandsk investeringsselskab organisatorisk svarer til en dansk værdipapirfond, skal den udenlandske enhed tilsvarende anses for et selvstændigt skattesubjekt. Den skattemæssige kvalifikation af udenlandske investeringsselskaber bør dog stadig afgøres efter dansk retspraksis, når det udenlandske selskab ikke svarer til en værdipapirfond.

I henhold til retspraksis efter udstedelsen af styresignalet (beskrevet nedenfor) fremgår det, at styresignalet skal fortolkes snævert, dvs. at også udenlandske investeringsselskaber med karakteristika, der i høj grad svarer til en værdipapirfond, er blevet betragtet som skattemæssigt transparent.

Dansk retspraksis
I et nylig bindende svar efter det nævnte styresignal, SKM2017.183.SR, blev det bestemt, at et irsk CCF, som var en kontraktlig investeringsenhed oprettet i henhold til aftale med et administrationsselskab, skulle betragtes som skattemæssigt transparent i Danmark og dermed ikke svarede til en dansk værdipapirfond. Begrundelsen var blandt andet baseret på, at fonden blev etableret som en såkaldt "Common Contractual Fund" uden status som juridisk person og dermed uden at kunne pådrage sig retlige forpligtelser. Fonden blev endvidere etableret uden udstedelse af aktier eller lignende beviser for investorernes ejerandele (i stedet udstedte fonden "Units"). CCF var en kontraktlig baseret investeringsenhed, hvor deltagerne ejer de underliggende aktiver og oppebærer retten til indkomsten.

I SKM2017.184.SR, et andet nyligt bindende svar, blev en luxembourgsk FCP SIV anset for skattemæssigt transparent. En af begrundelserne for denne vurdering var, at enhedens nettoindtægt udloddes løbende til investorerne.

Vi henviser endvidere til afgørelsen SKM.2016.248SR, hvorefter en russisk investeringsfond blev anset som skattemæssigt transparent ud fra den begrundelse, at enheden ikke havde selvstændige ledelsesorganer eller kunne pådrage sig retlige forpligtelser. Det blev fastslået, at der skal være tale om en enhed, der organisatorisk fuldt ud svarer til en værdipapirfond, for at den udenlandske enhed er omfattet af den praksis, der er beskrevet i styresignalet fra februar 2016.

Flere domme om LLC’er (SKM2014.28.SR, SKM2013.361.SR, SKM2011.766.SR, SKM2010.654.SR) kvalificerede LLC’er som skattemæssigt transparente i Danmark, bl.a. baseret på de kriterier, at der ikke blev udstedt aktier, at der var et begrænset antal medlemmer, at LLC’et kun havde en begrænset levetid, og at der var udnævnt en ekstern leder i stedet for, at LLC’et havde sit eget ledelsesorgan. Enhederne blev anset for at være transparente og sammenlignelige med danske parnerships (K/S'er), selv om der ikke var ubegrænset hæftelse i strukturen.

På baggrund af den beskrevne retspraksis er det vores opfattelse, at STAK bør betragtes som skattemæssigt transparent i Danmark, som nærmere beskrevet nedenfor. Den ubegrænsede hæftelse er endnu et kriterium, der taler for skattemæssig transparens.

Vores kommentarer vedrørende hollandske "stichtings" kvalifikation som fonde i henhold til den danske skattelovgivning
I tidligere afgørelser er hollandske "stichtings" blevet vurderet efter § 1, nr. 6, i selskabsskatteloven om fonde.

I Landsskatterettens afgørelse LSR 2009.08-01673 fastslog den, at en hollandsk "stichting" bør betragtes som en fond i henhold til den danske skattelovgivning. Der var dog ingen part, der havde påtaget sig ubegrænset hæftelse for denne "stichting"s forpligtelser, og som anført i begrundelsen for afgørelsen, skulle likvidationsprovenuet fra denne "stichting" ikke udloddes til aktiecertifikatholderne, men i stedet uddeles til velgørende eller sociale formål, og den pågældende "stichting" havde et særskilt ledelsesorgan i form af en bestyrelse.

Eftersom STAK ikke har særskilte ledelsesorganer, fordi SPV har påtaget sig ubegrænset hæftelse for STAK’s forpligtelser, og fordi STAK udlodder sit eventuelle likvidationsprovenu til de aktiecertifikatindehavere, som ejer aktiecertifikater, på tidspunktet for STAKs likvidation, mener vi ikke, at den ovenfor beskrevne "stichting" bør betragtes som svarende til STAK. STAK opfylder ikke kriterierne for at blive betragtet som en fond som omhandlet i denne afgørelse og bør ikke betragtes som en fond i henhold til § 1, nr. 6, i selskabsskatteloven.

I den seneste dom, SKM2017.539.VLR, fastslog retten, at en hollandsk "stichting" ikke skulle betragtes som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark, fordi fondskapitalen ikke var effektivt og uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue. Stifteren blev derfor kvalificeret som ejer af de aktier, som den pågældende "stichting" forvaltede, som om at stifteren ejede aktierne. Stifteren ejede aktierne, før de blev anbragt i den pågældende "stichting", og han blev anset for fortsat at være ejer af aktierne.

Det forhold, at aktiverne i STAK, dvs. aktierne i G1, der ikke vil være effektivt og uigenkaldeligt udskilt fra aktionærers formue, eftersom STAK forvalter disse aktier på vegne af aktionærerne, peger også mod, at STAK ikke bør betragtes som fond i henhold til den danske skattelovgivning. Aktionærerne ejede aktierne direkte, før STAK blev stiftet, og de er fortsat de økonomiske ejere af aktierne i hele STAK’s levetid. Derudover bør STAK løbende udbetale alle indtægterne fra aktierne til aktionærerne.

Det er vores klare opfattelse, at STAK derfor ikke kan betragtes som en fond, og i det følgende omhandler vores argumenter derfor STAK’s kvalifikation som skattemæssigt transparent i forhold til skattemæssig kvalifikation som en ikke-transparent erhvervsdrivende enhed.

Retmæssigt ejerskab til aktiverne
Det er vores opfattelse, at STAK ikke er den retmæssige ejer af aktiverne. Derimod bør aktiecertifikatindehaverne betragtes som de økonomiske og retmæssige ejere af fondens aktiver, dvs. aktierne i G1. Aktiecertifikatindehaverne er medejere af STAK’s aktiver, eftersom hvert enkelt aktiecertifikat, der udstedes for hver enkelt aktie i G1, og hvert enkelt salg af en aktie umiddelbart vil medføre annullering af et aktiecertifikat mod udlodning af afkastet til aktionæren.

STAK har udelukkende den juridiske ejendomsret til aktierne, hvorimod aktiecertifikatindehaverne er de økonomiske ejere af STAK i hele dens levetid.

En fond er, som beskrevet ovenfor, en juridisk person, men STAK er dog opbygget sådan, at den ikke har nogen ret til afkast, men kun fungerer som administrator. Det betyder, at den er ansvarlig for at opkræve udbytte på vegne af aktionærerne og udbetale dette udbytte til hver enkelt aktiecertifikatindehavers bankkonto.

Vi henviser i den forbindelse til det ovenfor nævnte bindende svar om det irske CCF, hvor kvalifikationen som skattemæssigt transparent var baseret på, at investorerne havde medejerskab over aktiverne og ret til indtægterne i CCF, hvilket også gælder for STAK.

Ubegrænset hæftelse
SPV vil som beskrevet ovenfor påtage sig ubegrænset hæftelse for al gæld og alle forpligtelser i STAK, bortset fra STAK’s forpligtelse til at udlodde overskuddet til aktiecertifikatindehaverne.

Dette er ifølge den juridiske vejledning et vigtigt kriterium for, at enheden er skattemæssigt transparent, og der findes, så vidt vi ved, ikke nogen retspraksis, hvor en enhed er blevet betragtet som et selvstændigt skattesubjekt, når en anden juridisk eller fysisk person har påtaget ubegrænset hæftelse for enhedens forpligtelser.

I henhold til § 2 i lov om visse erhvervsmæssige virksomheder er et kommanditselskab (og det samme gælder et partnerselskab i henhold til selskabsloven), som er skattemæssigt transparent i Danmark, en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, ligesom de har forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser over enheden, se LFF 2008/09 1.170, bemærkninger til § 373.

Eftersom STAK’s eneste bestyrelsesmedlem er SPV, som har påtaget sig ubegrænset hæftelse og er ansvarlig for forvaltningen af STAK, betyder denne struktur, at STAK bør betragtes som svarende til et dansk skattemæssigt transparent kommanditselskab.

Den ubegrænsede hæftelse er en meget vigtig, hvis ikke afgørende, faktor, som indebærer, at enheden bør betragtes som skattemæssigt transparent.

Ledelsesorganer
STAK har ikke egentlige ledelsesorganer, eftersom ledelsen er overladt til SPV, som er det eneste bestyrelsesmedlem, og som kan betragtes som komplementar på grund af sin ubegrænsede hæftelse for STAK’s forpligtelser. Ifølge retspraksis vedrørende f.eks. LLC’ers skattekvalifikation medfører fraværet af et ledelsesorgan, at enheden bør betragtes som skattemæssigt transparent.

STAK holder ikke generalforsamlinger, hvor investorerne kan stemme eller træffe beslutninger vedrørende forvaltningen af STAK.

Udstedelse af aktiecertifikater
STAK udsteder ikke aktier, men aktiecertifikater, som giver (økonomisk) ejendomsret, og hvor aktiecertifikatindehaverkredsen er en kendt og lukket gruppe af personer. Hovedaktionæren/hovedaktionærerne i G1 kan beslutte at tilbyde andre personer at blive aktionærer i G1 ved at sælge en del af hovedaktionærens aktier til sådanne personer (de eksisterende aktiecertifikatindehavere vil derfor ikke blive udvandet), forudsat at disse nye certifikatindehavere aktivt er involveret i koncernen enheder eller på anden måde er involveret i koncernens forretning. En sådan ny deltager vil så få udstedt et aktiecertifikat (og ikke selve aktierne). Det forhold, at STAK generelt ikke vil have et åbent marked for aktiehandler, men kun udsteder aktiecertifikater til udvalgte private ejere inden for en lukket kreds af interessenter, er et kriterium, der taler for skattemæssig transparens.

I tilfælde af likvidation/opløsning har aktiecertifikatindehaverne ret til deres forholdsmæssige andel af aktiverne, og STAK har ikke sin egen kapital. STAK er baseret på aktiecertifikatindehavernes økonomiske ejerskab, hvilket medfører, at STAK ikke bør betragtes som et selvstændigt skattesubjekt.

Dansk skattekvalifikation
STAK vil blive kvalificeret som skattemæssigt transparent efter den hollandske skattelovgivning, og investorerne behandles efter hollandsk skattelovgivning, som om de havde investeret direkte i aktierne i G1.

Konklusion
Som beskrevet ovenfor svarer nogle af STAK’s væsentlige karakteristika til de fonde, som er blevet betragtet som skattemæssigt transparente ifølge dansk retspraksis fra både før og efter udstedelsen af vejledningen.

På baggrund af især

• den ubegrænsede hæftelse, som SPV har påtaget sig for STAK, der synes at have været et afgørende kriterium i henhold til hidtidig retspraksis og samtidig også er karakteristisk for et kommanditselskab i forbindelse med økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser, som er overdraget til SPV,
• fraværet af ledelsesorganer,
• aktiecertifkatindehaverne har det økonomiske ejerskab til aktiverne i STAK,
• enhedens begrænsede levetid,
• det begrænsede antal aktiecertifikatindehavere i STAK og
• den manglende udskillelse af aktiverne i STAK fra aktionærernes formue

konkluderer vi, at STAK bør betragtes som skattemæssigt transparent i Danmark.

Derfor bør danske aktiecertifikatindehavere svare skat af udbyttet fra aktierne, som om de havde investeret direkte i aktierne.

Derudover bør aktiecertifikatindehaverne have ret til at anvende en dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og Holland (forudsat at betingelserne herfor er opfyldt), når STAK investerer i de hollandske værdipapirer i samme omfang, som hvis investeringen i de hollandske værdipapirer var blevet foretaget direkte af de danske aktiecertifikatindehavere.

SKATs indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at den hollandske fond, STAK, kan anses for at være skattemæssigt transparent, og at indehavere af aktiecertifikater i fonden dermed i overensstemmelse med dansk skatteret kan behandles som om, at de har modtaget udbytte og kapitalgevinst direkte fra aktierne i G1.

Begrundelse
Spørgsmålet drejer sig om, hvorvidt den hollandske trust STAK, efter dansk skatteret skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt eller skattemæssigt transparent.

Den skattemæssige kvalifikation af udenlandske enheder fremgår ikke af lovgivningen, men skal efter praksis foretages på baggrund af en samlet konkret vurdering af enhedens organisatoriske forhold. I udgangspunktet følger enhedens skatteretlige kvalifikation dens civilretlige kvalifikation. Dvs. at hvis en enhed er organiseret i civilretlig selskabsform som en juridisk person med handleevne, retsevne og partsevne, vil den i udgangspunktet også skulle anses for at være et selvstændigt skattesubjekt og omvendt.

Trusts kan imidlertid organiseres i adskillige udformninger og med forskellige formål, hvorved den blotte benævnelse ikke er afgørende for enhedens skattemæssige bedømmelse. I stedet skal der lægges vægt på sammenslutningen struktur og virkemåde.

SKAT er enig i repræsentantens anbringende om, at STAK organisatorisk ikke kan sammenlignes med, hvad der er kendetegnet for en dansk selvejende fond.

STAK er efter det oplyste ikke erhvervsdrivende og har bl.a. til formål at investere i G1, udøve de til aktierne knyttede stemmerettigheder og distribuere et evt. udloddet udbytte videre til aktiecertifikathaverne.

Det oplyses desuden, at STAK ikke udsteder aktiekapital, men aktiecertifikater, som hver repræsenterer én aktie i G1. Aktiecertifikatholderne har alle en begrænset hæftelse, mens den eksterne partner SPV, der tillige er enhedens eneste bestyrelsesmedlem, påtager sig en ubegrænset hæftelse.

STAKs aktiecertifikater tilbydes til en kendt og lukket gruppe af investorer. Fælles for udstedelsen af nye aktiecertifikater er, at investorerne aktivt er involveret i G1 koncernens enheder, dvs. at investorerne indskyder deres G1 aktie ind i STAK, der vederlægges med et aktiecertifikat.

Repræsentanten har henvist til LSR2019.08-01673, hvor Landsskatteretten anså en lignende aktiecertifikatudstedende Stichting for at være et selvstændig skattesubjekt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. I afgørelsen blev der lagt vægt på, at Stichtingen ikke var erhvervsdrivende, men havde til formål at erhverve og forvalte aktier i H2 B.V., at ledelsen blev varetaget af en selvstændig ledelse og at de enkelte deltager alene hæftede med deres indskud.

Repræsentanten har imidlertid fremhævet, at STAK adskiller sig fra denne Stichting ved, at SPV påtager sig ubegrænset hæftelse og at et eventuelt overskud ved likvidation ikke skal tilgå et velgørende formål, men udloddes til aktiecertifikatholderne. Repræsentanten mener derfor, at STAK bør betragtes som svarende til et dansk skattemæssigt transparent kommanditselskab.

SKAT bemærker, at da sagen ikke er offentliggjort med et SKM-nr., kan sagen ikke tillægges betydning. Dette understøttes af, at det fremgår af Landsskatterettens hjemmeside, at "Retningsgivende afgørelser offentliggøres på SKATs hjemmeside. " Denne afgørelse er ikke offentliggjort på SKATs hjemmeside, og er derfor ikke retningsgivende.

SKAT er desuden af den opfattelse, at enkeltstående forhold heller ikke i sig selv kan begrunde, at en enhed skal anses som skattemæssigt transparent. Der skal derfor fortsat foretages en konkret bedømmelse af enhedens organisatoriske forhold.

Efter en samlet konkret vurdering er det SKATs opfattelse, at STAK efter dansk skatteret må anses for at være skattemæssigt transparent. Der er ved indstillingen særligt henset til, at STAK har to typer af deltagere, der henholdsvis har en begrænset og ubegrænset hæftelse, at STAK ikke udsteder aktier som sådan, at STAK - i takt med at indtægterne modtages - videredistribuerer dette til deltagerne, at medlemskredsen er forholdsvis lukket, idet deltagerne skal eje aktier i G1, der ved indtræden ombyttes til aktiecertifikater i forholdet 1-1, samt at formuen ved likvidation fordeles til deltagerne.

SKAT indstiller på baggrund heraf, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende, hvormed indehaverne af aktiecertifikaterne ved opgørelse af den skattepligtige indkomst, skal anses for at modtage udbytter og kapitalgevinster direkte fra de underliggende aktier i G1.

SKAT gør endvidere opmærksom på, at deltagerne, i forbindelse med at aktierne indskydes i STAK, vil blive anset for at have afstået en ideel andel af aktierne til de øvrige deltager.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Selskabsskattelovens § 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet: (…)

andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar

(…)

Praksis
Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.B.2.15.2 Beskatning af udenlandske trusts (fonde)
Hvordan behandles stifteren af en udenlandsk trust eller en båndlagt kapital
Det sker, at personer, som er skattepligtige til Danmark, stifter eller sætter penge ind i udenlandske trusts. Udenlandske "trusts" kan ikke sammenlignes med danske fonde, og de kan have forskelligt indhold fra land til land og fra trust til trust.

For at en udenlandsk trust kan tillægges betydning for en dansk skattepligtig, er det SKATs opfattelse, at kapitalen både skal være

• definitivt og
• effektivt udskilt fra stifterens/indskyderens formuesfære.

Med definitivt menes, at stifteren ikke må have mulighed for at "tilbagekalde" trusten, så den udskilte kapital igen indgår i stifterens formuesfære.

Med effektivt menes, at stifteren ikke fortsat må have rådighed over den udskilte kapital. Hvis stifteren eller den person, som har "arvet" trustkapitalen, fx kan få trustee til at træde tilbage som trustee, antages det at kapitalen ikke er effektivt udskilt.

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber
Hvad er en enhed?
Om der foreligger et selskab, som er omfattet af selskabsskattelovens §1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.1.1.12 Andre foreninger
Regel
Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, er en opsamlingsbestemmelse, der omfatter sammenslutninger, der på den ene side er selvstændige skattesubjekter, men på den anden side hverken omfattes af fondsbeskatningsloven, se afsnit C.D.9.1.3.3, bestemmelserne i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-5c eller fritaget fra skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 3, stk. 1.

Afgrænsningen af disse selvstændige skattesubjekter over for sammenslutninger uden selvstændig skattesubjektivitet (interessentskaber, kommanditselskaber, partrederier mv.), hvor skattepligten i stedet påhviler den enkelte deltager, kan være vanskelig at foretage, da interessentskaber kan fremtræde med en organisation, der på et eller flere punkter ligner foreningers organisation.

Af væsentlig betydning for den skatteretlige kvalifikation er sammenslutningens vedtægter og hensigten med dens virksomhed under hensyn til dens selvstændighed i forhold til de enkelte deltagere.

Kriterierne til vurdering af hvornår der er tale om en forening efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6
Udover de førnævnte kriterier kan nedenstående kriterier være af betydning for kvalifikationen. Det bemærkes, at intet enkelt af disse kriterier kan være ubetinget afgørende. Se desuden Skattedepartementets udtalelse i TfS 1984, 434 DEP, der opregner de for foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, kendetegnende karakteristika. Det skal desuden understreges, at der er tale om en konkret vurdering af både vedtægter og sammenslutningens konkrete virke.

Kriterier der indikerer, at der et tale om en forening:

• Den enkelte deltager hæfter kun med sit indskud (kontingent).
• Mange deltagere.
• Deltagerkredsen skifter, således at nogle deltagere afløser andre.
• Sammenslutningen styres af foreningsorganer, dvs. generalforsamling/repræsentantskab og en valgt bestyrelse.
• Optagelse af nye deltagere (medlemmer) sker efter objektive kriterier, eventuelt er medlemsadgangen helt fri.
• En deltagers udtræden er uden retslig betydning for sammenslutningens beståen og giver ikke den udtrædende krav på nogen del af dennes formue.
• Sammenslutningens overordnede formål er af ideel karakter. En eventuel erhvervsmæssig virksomhed drives til fremme af det ideelle formål.

Kriterier der indikerer, at der et tale om et interessentskab (dvs. ikke et selvstændigt skattesubjekt):

• Den enkelte deltager hæfter personligt (og solidarisk) for sammenslutningens forpligtelser.
• Få deltagere.
• Deltagerne er de samme under hele interessentskabets levetid.
• Der kræves énstemmighed blandt deltagerne til alle væsentlige beslutninger.
• Optagelse af ny deltager betragtes som stiftelse af nyt interessentskab.
• En deltagers udtræden betragtes som opløsning af det bestående og stiftelse af nyt interessentskab. Den udtrædende har krav på en ideel anpart af interessentskabets aktiver, således at opløsningen medfører skifte (formuerealisation).
• Sammenslutningen har et rent erhvervsmæssigt formål.

SKM2017.539.VLR
Stifteren af en hollandsk "stichting" anset for begrænset skattepligtig af udbytte udloddet til den hollandske "stichting", idet den ikke opfyldte kriterierne for at kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt. Hverken dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Nederlandene eller den traktatsikrede etableringsret var til hinder for at anse stifteren for at være skattepligtig til Danmark af udbyttet. Det udloddende selskab burde følgelig have indeholdt kildeskat af det udloddede udbytte. Selskabet var herefter over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb, idet selskabet ikke havde godtgjort, at der ikke var blevet udvist forsømmelighed fra selskabets side. Dommen er anket til Højesteret.

LSR 2009.08-01673
Landsskatteretten fandt på baggrund af en konkret vurdering, at en hollandsk Stichting efter danske regler må anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6.

SKM2017.184.SR
Skatterådet fandt, at en luxembourgsk FCP SIV skal anses for skattemæssigt transparent. Den pågældende enhed, i hvilken nettoindtægten udloddes løbende, og der er tillagt eneinvestor betydelig medindflydelse gennem den oprettede investeringskomité, kan ikke anses for direkte omfattet af den praksisændring for værdipapirfonde, der er omtalt i SKM2016.98.SKAT

SKM2017.183.SR
Skatterådet fandt, at et irsk CCF, der er omfattet af UCITS-direktivet, skulle anses for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler.

SKM2016.248.SR
Skatterådet fandt ikke, at en russisk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler med den virkning, at det danske moderselskab kunne oppebære skattefrie udbytter fra investeringsfonden i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der blev herved særligt henset til, at den russiske investeringsfond ikke har selvstændige ledelsesorganer eller organer, der fuldt ud kunne sidestilles hermed.

SKM2014.28.SR
Skatterådet bekræftede, at det i Delaware, USA, registreret LLC efter danske skatteregler er en skattemæssig transparent enhed.

SKM2013.361.SR
Skatterådet bekræftede, at et amerikansk LLC efter danske regler er en skattemæssigt transparent enhed. Skatterådet bekræftede videre, at et fransk SCI efter danske regler er en skattemæssigt transparent enhed.

SKM2011.766.SR
Skatterådet fandt, at et amerikansk registreret Limited Liability Company (LLC) efter de danske regler var skatteretligt transparent. Dette medførte, at aktiviteten, under den forudsætning, udgør en selvstændig erhvervsvirksomhed og vil kunne indgå i virksomhedsordningen.

SKM2010.654.SR
Skatterådet bekræftede, at en amerikansk enhed LLC skulle klassificeres som en skattemæssig transparent enhed og at dette medførte, at hovedaktionæren ansås for personligt at eje anparterne i et dansk holding selskab. Det bekræftedes endvidere, at en gevinst på anparter og udbytter fra et holdingselskab til et andet selskab ikke udløste beskatning hos holdingselskabet ultimative anpartshavere, da betingelsen i ABL § 4A, stk. 3, nr. 3, ikke var opfyldt og selskabet derfor ikke ansås for et mellemholdingselskab.