Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H1 AB i Sverige som direkte aktionær i H2 A/S ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra H2 A/S, som udloddes samme år som H2 A/S ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

H2 A/S er et dansk selskab, hvis aktivitet består af salg af værktøjsmaskiner produceret af det fuldt ud kontrollerede svenske datterselskab H3 AB samt besiddelse af kapitalandele i andre selskaber.

Alle aktier i H2 A/S blev i januar 2016 erhvervet af H1 AB, der er et svensk hjemmehørende selskab, hvis formål er at eje aktier i andre selskaber.

Forud for salget til H1 AB var aktierne i H2 A/S ejet af en række aktionærer, hvoraf H4 A/S, var den største aktionær med ca. 81% af aktierne.

Koncern- og ejerstrukturen forud for salget var som følger:

H1 AB er i dag ejet af en række investorer, hvoraf de cypriotisk hjemmehørende selskaber H5 Ltd og H6 Ltd sammen med svenske H7 AB, H8 AB og H9 AB er de største aktionærer i H1 AB ("herefter Investorerne").

H9 AB er først blevet en del af ejerkredsen i maj 2016, og har i den forbindelse tiltrådt aktionæroverenskomsten, jf. nærmere nedenfor.

De relevante eksisterende aktionærer i H2 A/S blev i forbindelse med H1 AB´s køb af H2 A/S inviteret til at geninvestere på H1 AB niveau sammen med de øvrige aktionærer, herunder nye medarbejderaktionærer.

De aktionærer, som har geninvesteret er H10 AB, B gennem dennes selskab H8 AB, H12 AB og A personligt.

I forbindelse med H1 AB´s køb af H2 A/S fik en række medarbejdere derudover adgang til at udnytte en traditionel incitamentsordning vedrørende erhvervelse af aktier i H1 A/B, hvilket har ført til, at H1 AB i dag - foruden af Investorerne - er ejet af nøglemedarbejdere ("herefter Aktionær(erne)").

De medarbejdere, der blev tilbudt at geninvestere i H1 AB, har været en del af købsprocessen, idet de hver især har haft til opgave at fremfinde oplysninger til brug for købers due diligence. Dog har de ikke været en del af forhandlingsprocessen, som blev varetaget af hovedaktionæren H4 A/S, som ikke har geninvesteret.

Det kan lægges til grund at alle aktionærer i H1 AB hver især er uafhængige af hinanden.

H1 AB er finansieret dels med omtrent 50% ekstern bankgæld og dels ved aktionærlån.

I koncerndiagrammet nedenfor ses den aktuelle ejerstruktur i H2 A/S.

H5 Ltd og H6 Ltd er selskaber hjemmehørende på Cypern.

H7 AB, H8 AB, H12 AB, H9 AB og H10 AB er alle selskaber hjemmehørende i Sverige og H13 ApS er et dansk hjemmehørende selskab.

De øvrige aktionærer ejer således alle aktier personligt og direkte i H1 AB.

Anmodningen er vedlagt ejerbog for H1 AB. Fordelingen af aktier i H1 AB fremgår af nedenstående oversigt: 

Aktionæroversigt
Investor	Antal A-aktier	Antal B-aktier	Aktier i alt	Andel aktier i alt
H5 Ltd	382,236	2,110,648	2,492,884	41.55%
H6 Ltd	251,471	1,388,586	1,640,057	27.33%
H9	60,000	435,800	495,800	8.26%
H8 AB	115,000	342,089	457,089	7.62%
A	99,584	296,229	395,813	6.60%
H7 AB	50,293	277,717	328,010	5.47%
H13 ApS	6,000	43,580	49,580	0.83%
H12 AB	10,938	32,535	43,473	0.72%
H10 AB	10,417	30,986	41,403	0.69%
C	2,083	6,197	8,280	0.14%
D	2,083	6,197	8,280	0.14%
E	2,083	6,197	8,280	0.14%
F	2,083	6,197	8,280	0.14%
G	2,083	6,197	8,280	0.14%
H	2,083	6,197	8,280	0.14%
I	1,042	3,099	4,141	0.07%
J	521	1,549	2,070	0.03%
Total	1,000,000	5,000,000	6,000,000	100.00%

Anmodningen er endvidere vedlagt hjemstedserklæringer for alle aktionærer i H1 AB. Aktionærernes skattemæssige hjemsted fremgår af nedenstående oversigt: 

Skattemæssigt hjemsted for aktionærer
Navn	Land
H5 Ltd	Cypern
H6 Ltd	Cypern
H7 AB	Sverige
H8 AB	Sverige
H12 AB	Sverige
H10 AB	Sverige
H1 AB	Sverige
H9 AB	Sverige
H13 ApS	Danmark
K	Sverige
A	USA
I	USA
C	Sverige
F	USA
D	Sverige
G	USA
E	Sverige
H	Kina
L	Sverige
M	Sverige
N	Sverige
O	Sverige
P	Schweitz
Q	Schweitz
R	Sverige
B	Sverige
S	Sverige
T	Danmark

Som det er dokumenteret af bilagene, er alle direkte og indirekte aktionærer hjemmehørende inden for EU/EØS eller i et land, der er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Igangværende omstrukturering

H2 A/S har gennem en årrække haft begrænset operationel aktivitet og koncernens hovedaktivitet inden for salg af metalforarbejdningsmaskiner foregår i dag i Sverige gennem det helejede svenske datterselskab af H2 A/S, H3 AB, hvor al europæisk produktion i dag finder sted.

I forrige regnskabsår udgjorde koncernens omsætning cirka DKK X millioner mod en omsætning i H2 A/S på cirka DKK X millioner, og i seneste regnskabsperiode en forventet omsætning på DKK X tusinde i H2 A/S mod en koncernomsætning på mere end DKK X millioner. H2 A/Ss omsætning udgør således under 1% af koncernens bruttoomsætning og tilsvarende er H2 A/Ss andel af koncernens balance ubetydelig.

I begyndelsen af 2015 blev det under den tidligere ejer af H2 A/S besluttet at forenkle den danske struktur og samle aktiviteten i H2 A/S, idet H2 A/S fusionerede med sit helejede datterselskab H14 ApS med H2 A/S som det fortsættende selskab. H2 A/S har siden været moderselskab for H16 Ltd, H3 AB og H17 Inc. (USA).

Efter de nye ejeres erhvervelse af aktierne i H2 A/S er det blevet besluttet at fortsætte denne forenkling af koncernstrukturen med udgangspunkt i H1 AB.

Årsagerne hertil er blandt andet at:

• Koncernens mest væsentlige operationelle aktivitet udøves i Sverige gennem H3 AB
• Koncernledelsen har sæde i Sverige
• Det ønskes, at H1 AB fremadrettet er moderselskab for koncernens datterselskaber.

Som led i forenklingen af koncernstrukturen, er det således tiltænkt at likvidere H2 A/S i 2016 eller begyndelsen af 2017.

H2 A/S har to danske ansatte. Deres ansættelsesforhold vil efterfølgende blive overført til H3 AB.

Likvidationen af H2 A/S er således en del af en større koncernintern omstrukturering, begrundet i at det danske selskab alene udgør en uvæsentlig del af koncernens operationelle aktivitet.

Likvidationsprovenuet vil bestå af aktier i de underliggende selskaber, samt danske driftsaktiver vedrørende H2 A/S. Ledelsen i H1 AB vil i overensstemmelse med forretningsstrategien for koncernen bibeholde og videreudvikle koncernens datterselskaber.

Likvidationen er således ikke tiltænkt som en repatriering af aktiver fra det danske selskab eller underliggende selskaber, men blot som en igangværende forenkling af strukturen som påbegyndt af den tidligere ejer.

Rådgiver har under sagens behandling bekræftet, at der ikke vil fremkomme et kontantprovenu ved likvidationen af H2 A/S, idet bankgælden overstiger selskabets kontantbeholdning og indeståender.

Der vil således ikke direkte eller indirekte blive stillet likvide midler fra likvidationsprovenuet til rådighed for selskaber, som er hjemmehørende i lande, som Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS. Der er ej heller sådanne investorer i H1 AB som dokumenteret i bilagene.

H1 AB

Det fremgår af hjemmesiden www.allabolag.se, at H1 AB, er registreret den med branchekode 64202 "holding virksomhed i en ikke finansiel koncern".

Selskabets formål er ifølge vedtægternes § 3 direkte eller indirekte at eje og forvalte aktier og andele i dattervirksomheder og at yde administrative tjenester til disse selskaber samt anden hermed forenelig virksomhed.

H1 AB blev stiftet på baggrund af kommercielle overvejelser, herunder ønsket om at have et fælles holdingselskab for investorerne til varetagelse af investeringen i koncernen.

Derudover har H1 AB i sin egenskab af akkvisitionsselskab også optaget akkvisitionsgæld i banken.

Som det er helt sædvanligt ved opkøb med gældsfinansiering, har pengeinstituttet ved H1 AB´s køb af aktier i H2 A/S stillet krav om sikkerhed i de erhvervede aktier, og aktionærerne har tilsvarende ønsket at begrænse hæftelsen for bankgælden.

Endvidere er det efter de svenske sambeskatningsregler - på samme måde som efter de danske - muligt at opnå fradrag for finansieringsudgifterne i overskuddet fra det svenske driftsselskab H3 AB.

H1 AB har to fuldtidsansatte. Det drejer sig om L, som er ansat som CFO for H1-gruppen og B, som er ansat som CEO for H1-gruppen. De ansatte er ikke ansat i eller aflønnet af andre selskaber i koncernen. De ansatte lønnes fuldt ud af H1 AB. Rådgiver har oplyst, at de ansattes løn viderefaktureres til de underliggende koncernselskaber. Det er ikke oplyst, om viderefakturering sker med en mark-up.

De to ansatte i H1 AB varetager administrative funktioner og almindelige managementfunktioner.

De administrative funktioner omfatter:

• Rapportering til aktionærerne
• Sikring af overholdelse af svensk lovgivning i forhold til regnskabs- og skattemæssige rapporteringer
• Indkaldelse af og afholdelse af generalforsamling m.v.
• Sikring af, at selskabet overholder vedtægterne i forhold til disponering af afkast fra underliggende investeringer
• Kommunikation med revisorer og myndigheder

Managementfunktionerne udføres på vegne af H1 AB og de øvrige selskaber i H1-gruppen, der faktureres for disse ydelser fra H1 AB.

Investeringsaftale/ejeraftale

Det kan oplyses, at der i forbindelse med H1 AB´s erhvervelse af H2 A/S og dettes datterselskaber mellem alle aktionærer i H1 AB er indgået en investeringsaftale/ejeraftale om forvaltning af parternes aktier i H1 AB.

H9 AB blev som nævnt en del af ejerkredsen i maj 2016 og har i den forbindelse tiltrådt ejeraftalen.

Medarbejderaktionærerne er ifølge aftalen sikret ret til at kunne sælge sine aktier i H1 AB sammen ('drag along/tag along') med Investorerne på et fremtidigt tidspunkt (aftalens punkt 2 og 3).

Medarbejderaktionærerne har omvendt også pligt til at sælge sine aktier i H1 AB sammen med Investorerne på et fremtidigt tidspunkt (aftalens punkt 5).

Det kan oplyses, at der er tale om en traditionel ejeraftale indgået mellem aktionærerne vedrørende H1 Holding AB (nu H1 AB). Det fremgår af aftalen, at denne er indgået til brug for akkvisitionen af H2 A/S og dettes datterselskaber.

Medarbejderaktionærerne er ved aftalen sikret almindelig minoritetsbeskyttelse mod eksempelvis udvanding ved kapitalforhøjelser, men som sædvanligt i tilsvarende situationer, er der ikke indbyrdes mellem Investorerne eller mellem Investorerne og (medarbejder-)Aktionærerne indgået aftale om fælles bestemmende indflydelse i relation til strategiske forhold, herunder drift og finansiel ledelse af H1 AB.

Ingen aktionær i H1 AB kontrollerer direkte eller indirekte mere end 50 % af stemmerne eller aktierne i H2 A/S.

SKAT kan således lægge til grund i sit svar, at der ikke i investeringsaftalen er indgået aftale om fælles bestemmende indflydelse for Aktionærerne i forhold til H1 AB eller H2 A/S.

Det er i den forbindelse vores opfattelse, at aftalen ikke indeholder afsnit vedrørende bestemmende indflydelse i relation til den driftsmæssige og finansielle ledelse af H2 A/S, herunder retningslinjer for den fælles strategi for investeringen i H2 A/S (investeringshorisont mv.), krav til deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser eller retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

Ej heller indeholder aftalen afsnit vedrørende valg af ledelse i H2 A/S. Tværtimod er minoritetsaktionærerne i H1 AB i ejeraftalen tildelt ret til at udpege 2 medlemmer af bestyrelsen i H1 AB, men der er ingen særskilte afsnit om regulering af drift eller ledelse i øvrigt vedrørende H2 A/S.

Ejeraftalen skal efter vores opfattelse anses som en traditionel aftale vedrørende aktionærernes fordeling af udbytte, medsalgsret og pligt samt forkøbsrettighed og minoritetsbeskyttelse.

Denne er i overensstemmelse med det i Den Juridiske Vejlednings afsnit C.D.11.1.2.2 anførte, hvoraf det fremgår, at:

"Det vil være op til en konkret vurdering, om der er tale om en aftale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører fælles

• råderet over flertallet af stemmerettigheder
• udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse."

Og videre at,

"En ejeraftale er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. Visse ejeraftaler indeholder fx bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen, og sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse."

Det bemærkes i denne sammenhæng, at der ikke blandt aktionærerne i H1 AB eller deres eventuelle investorer er kapitalfonde.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det følger af kildeskattelovens § 65, stk. 1, at der i udgangspunktet skal indeholdes udbytteskat af enhver udlodning fra et dansk selskab.

Herfra gælder dog den undtagelse, at for likvidationsprovenu udloddet i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, og som omfattes af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, skal der ikke ske indeholdelse.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1 stiller som betingelse for, at likvidationsprovenu ikke betragtes som udbytte, at 

1. Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
2. Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.
3. Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.
4. Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

Det er vores vurdering, at ingen af de ovennævnte situationer i litra a-d finder anvendelse i den foreliggende situation.

H1 AB er retmæssig ejer

I forhold til bedømmelsen efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c., er det vores opfattelse, at H1 AB kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) af likvidationsudlodningen, idet H1 AB er et svensk indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende selskab, der ejer mere end 10% af aktierne i H2 A/S. Udlodningen er derfor skattefritaget efter selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c. Herudover er der tale om datterselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4A, som er omfattet af moder- datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU).

Det er vores opfattelse, at nærværende situation kan sammenlignes med faktum i skatterådets afgørelse offentliggjort ved SKM2012.320.SR, hvor skatterådet bekræftede SKATs indstilling, at "A A/S ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu udloddet i forbindelse selskabets likvidation, jf. kildeskattelovens § 65, idet likvidationsprovenuet skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1".

I sagen ønskede de nye ejere af F-koncernen - kapitalfonden J - at foretage en omstrukturering af koncernstrukturen, bl.a. med henblik på at opnå en enklere struktur. I den forbindelse ønskedes A A/S likvideret, da selskabet ikke havde nogen funktion, og blot udgjorde et levn fra de tidligere ejere.

I nærværende sag ønsker de nye ejere tilsvarende at likvidere det eksisterede danske holdingselskab og udlodde aktierne i de underliggende datterselskaber til et svensk modtagende selskab. Ligeledes tilsvarende er det i nærværende sag hensigten, at det svenske modtagende selskab efter likvidationen skal fungere som holdingselskab, ligesom der ikke er planer om, at de modtagne aktieposter i H3 AB, H17 Inc. og H16 Ltd. skal videreudloddes.

Faktum i nærværende sag synes sammenligneligt med faktum i SKM2012.320.SR, og bør føre til samme resultat.

Det er yderligere vores opfattelse, at situationen i nærværende sag kan sammenlignes med faktum i Skatterådets afgørelse offentliggjort ved SKM2012.592.SR, hvor Skatterådet bekræftede, "at et schweizisk selskab ikke var begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Det blev lagt til grund, at der ikke forelå planer om, at aktieposterne i de 4 datterselskaber eller et eventuelt kontantprovenu skulle videreudloddes. Derudover forudsatte Skatterådet, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS".

Der er i nærværende sag som nævnt ikke planer om frasalg af selskaber, idet alene koncern-holdingstrukturen forenkles. Likvidationsprovenuet i form af aktierne i datterselskaber planlægges ikke videreudloddet eller frasolgt. For god ordens skyld skal det præciseres, at likvidationsudlodningen ikke vil indeholde noget kontantprovenu, da H2 A/S p.t. har nettogæld (bankgælden overstiger nettoindeståender).

Vi mener således ikke, at det er relevant at se igennem H1 AB i skattemæssige henseende i henhold til ligningslovens § 3 eller i øvrigt, idet strukturen ikke er etableret for at omgå beskatning i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner og arrangementer, og det er ikke et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der måtte virke i strid med EU-direktiverne eller indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster.   

Alle direkte og indirekte aktionærer i H1 AB er hjemmehørende i EU/EØS eller i lande med hvilke Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I de tilfælde, hvor indirekte aktionærer i H2 A/S er hjemmehørende uden for EU/EØS, er der tale om fysiske personer (nøglemedarbejdere) hjemmehørende i Kina og USA, der ejer aktier direkte og personligt i H1 AB.

Der er således ikke etableret selskaber i ejerstrukturen uden for EU/EØS eller uden for dobbeltbeskatningsoverenskomstsbeskyttelse.

Hvis H1 AB ikke anses for retmæssig ejer

For det tilfælde at SKAT ikke måtte anse H1 AB for den retmæssige ejer af likvidationsudlodningen, og dermed anlægge en gennemstrømningsbetragtning vedrørende likvidationsprovenuet til H1 AB, er det vores opfattelse, at det i så fald ikke bør få betydning for kvalifikationen af likvidationsprovenuet, der således ikke skal anses som udbytte, da

1. de bagvedliggende fysiske aktionærer i H1 AB med skattemæssigt hjemsted i Danmark, Sverige og Schweitz ikke omfattes af ligningslovens § 16 A, stk. 3, 1), litra c, jf. ovenfor, og idet ingen fysisk aktionær, herunder ledelsesmedlemmer med skattemæssigt hjemsted i USA og Kina, ved nogen aftale er tillagt fælles bestemmende indflydelse i H1 AB;
2. de bagvedliggende selskabsaktionærer, der ejer mindre end 10% af aktierne i H1 AB alle er hjemmehørende i Danmark, Sverige eller Cypern.
3. de bagvedliggende fysiske personer, der kontrollerer de i (ii) nævnte selskabsaktionærer i H1 AB, ikke omfattes af litra c, jf. ovenfor, jf. den vedlagte oversigt over aktionærernes skattemæssige hjemsted. 

Der er således ikke tale om, at selskabsaktionærerne eller "mellemholdingselskaber" er indsat for at undgå dansk kildeskat.

Den investeringsaftale, der er indgået mellem investorerne i H1 AB og ledelsen i H1 AB (Aktionærerne) i forbindelse med købet af H2 A/S må anses for traditionel i den forstand, at den ikke giver enkeltstående ledelsesmedlemmer eller fysiske personer i øvrigt særlige rettigheder ud over almindelig minoritetsbeskyttelse svarende til den indflydelse den nominelle aktieandel fordrer. Der foreligger i øvrigt ikke aftale om 'fælles bestemmende indflydelse' i form af fastlæggelse af strategi for investeringen, retningslinjer for udpegning af ledelsesmedlemmer mv.

I Skatterådets afgørelse offentliggjort ved SKM2014.153.SR bekræfter Skatterådet, "at et selskabs udlodning af likvidationsprovenu i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, beskattes efter aktieavancebeskatningsloven, idet ingen af ejerne har bestemmende indflydelse i selskabet." I den konkrete sag var der tale om to fysiske personer (fætre), der hver ejede 50% af anparterne i et dansk ApS under likvidation, og ingen af fætrene var skattemæssigt hjemmehørende i EU/EØS. Det fremgår ikke, hvorvidt der mellem de to fætre var indgået en ejeraftale, men sammenlignet til den konkrete sag, hvor der er en række investorer, taler dette bindende svar for en formodning om ikke-bestemmende indflydelse hos en enkelt fysisk aktionær.

I Skatterådets afgørelse offentliggjort ved SKM2014.741.SR bekræfter skatterådet, "at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke er begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere er fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke er begrænset skattepligtige af aktieavancerne."

På baggrund af ovenstående er det således vores samlede vurdering, at der ikke skal indeholdes udbytteskat af likvidationsprovenu, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1 jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Vi indstiller at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at likvidationsprovenu udloddet fra H2 A/S til det svenske moderselskab H1 AB, i det kalenderår hvor H2 A/S bliver endeligt likvideret, ikke er undergivet dansk beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet betingelserne i ligningslovens § 16, stk. 3, nr. 1, litra a - d, ikke er opfyldt.

Begrundelse

De nye ejere af H2 A/S har erhvervet aktierne i H2 A/S via et fælles svensk holdingselskab - H1 AB - og har besluttet at fortsætte den igangværende forenkling af koncernstrukturen med udgangspunkt i H1 AB.

Som et led i forenklingen af koncernstrukturen, er det besluttet at likvidere H2 A/S.

SKAT lægger ved besvarelsen til grund, at der ikke ved aftalen er indgået en aftale om fælles bestemmende indflydelse for hverken investorer eller aktionærer i H1 AB.

Ligningslovens § 16 A

Det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, samt kildeskattelovens § 65, stk. 1, at der som udgangspunkt skal indeholdes udbytteskat af enhver udlodning fra et dansk selskab.

Til udbytte henregnes alt hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere. Se ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1.

Herfra gælder dog den undtagelse, at der ikke skal indeholdes udbytteskat af likvidationsprovenu, som udloddes i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, hvis ikke udlodningen er omfattet af bestemmelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a - d. Udlodningen behandles i så fald efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier mv.

SKAT lægger ved besvarelsen til grund, at likvidationsprovenuet vil blive udloddet i det kalenderår, hvori H2 A/S endeligt opløses.

Spørgsmålet er derfor om udlodningen af likvidationsprovenu vil være omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a - d.

Det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, at udlodning af likvidationsprovenu ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler, men betragtes som udbytte, hvis:

1. Det modtagende selskab ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der skal likvideres, og

2. Udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det modtagende selskab ved likvidation af H2 A/S er som udgangspunkt selskabets direkte ejer H1 AB.

Betingelse nr. 1 er opfyldt, da H1 AB ejer alle aktier i H2 A/S.

Dernæst skal det vurderes, om betingelse nr. 2 er opfyldt, dvs. om udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Der er som udgangspunkt begrænset skattepligt til Danmark for udenlandske selskaber mv., som modtager udbytte fra danske selskaber. Se ligningslovens § 16, stk. 1 og 2.

Den begrænsede skattepligt omfatter dog ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder-/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

H1 AB ejer alle aktier i H2 A/S, og der er derfor tale om datterselskabsaktier.

H1 AB er hjemmehørende i et EU-land. Det er derfor SKATs opfattelse, at beskatning af likvidationsudlodningen som udgangspunkt vil skulle frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU. Beskatningen vil tilsvarende som udgangspunkt skulle frafaldes eller nedsættes efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Retmæssig ejer

Det fremgår imidlertid af praksis mv., at udlodningen vil være undergivet begrænset skattepligt til Danmark, hvis H1 AB ikke kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) af likvidationsudlodningen.

Spørgsmålet om, hvem der kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Begrebet "retmæssig ejer" skal så vidt muligt fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i kommentarerne til OECD´s Modeloverenskomsts artikel 10, stk. 2 (pkt. 12) og i SKM 2012.121.ØLR.

Et holdingselskab kan kun frakendes sin status som retmæssig ejer, hvis ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejerne direkte.

Hvis udbyttet ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende selskab, der er beliggende i en EU-medlemsstat, og udbyttet ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatningen skal frafaldes eller nedsættes, så vil det udbyttemodtagende selskab blive anset for at være den retmæssige ejer. Se SKM2012.121.ØLR.

Skatterådet fandt i SKM2014.18.SR, at et selskabs kapitalejer var retmæssig ejer af en likvidationsudlodning. Kapitalejeren var hjemmehørende i et EU-land. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at der ikke forelå planer om, at kapitalejeren skulle videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne.

Likvidationen af H2 A/S og udlodning af likvidationsprovenu til H1 AB er en specifik transaktion, og der kan derfor svares på spørgsmålet.

Det er SKATs opfattelse, at H1 AB ikke vil være et gennemstrømningsselskab i relation til det modtagne likvidationsprovenu, hvis den påtænkte transaktion gennemføres. SKAT lægger derfor ved besvarelsen til grund, at H1 AB er retmæssig ejer (beneficial owner) af den omhandlede likvidationsudlodning.

SKAT har ved vurderingen lagt vægt på, at det er er hensigten, at H1 AB skal fungere som holdingselskab for koncernens driftsselskaber, og at der ikke er planer om at likvidationsprovenuet i form af aktier i H2 A/S´s datterselskaber skal videreudloddes fra H1 AB til de bagvedliggende ejere, eller at datterselskaber skal frasælges til tredjemand.

SKAT har endvidere lagt vægt på, at der er tale om en langsigtet investering i H1 AB. Ejeraftalen er som nævnt bindende indtil den 31. december 2025, eller indtil det tidspunkt, hvor det måtte blive besluttet at børsnotere eller sælge H1 AB.

Likvidationsprovenuet vil således ikke blive betalt eller på anden måde videreført.

Beskatning af likvidationsudlodningen vil derfor som udgangspunkt skulle frafaldes eller nedsættes efter EU´s moder-/datterselskabsdirektiv og/eller efter den relevante dobbeltbeskatningsaftale. Udgangspunktet er herefter, at udlodningen behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Ligningslovens § 3

I intern dansk skatteret gælder en omgåelsesklausul. Se ligningslovens § 3. Bestemmelsen har til formål at hindre misbrug af de fordele, der er forbundet med moder/datterselskabsdirektivet og de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Ligningslovens § 3 medfører, at der er tale om omgåelse, hvis et eller flere ikke-reelle arrangementer er tilrettelagt med det hovedformål - eller et af hovedformålene - at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet eller de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det er tilstrækkeligt, at et af hovedformålene med arrangementet er at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med moder-/datterselskabsdirektivet eller de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Bestemmelsen i ligningslovens § 3 kan anvendes til at imødegå ikke-reelle arrangementer i deres helhed. Tilsvarende kan bestemmelsen anvendes til at imødegå specifikke trin eller dele af et arrangement, som ikke i sig selv er reelle. Det vil kunne ske uden at de øvrige reelle trin eller dele af arrangementet berøres.

Der er dog ikke tale om omgåelse, i det omfang arrangementet er foretaget af velbegrundede forretningsmæssige årsager.

Et arrangement eller serier af arrangementer kan således kun anses for reelle, hvis de er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Det påhviler skattemyndighederne at tage hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det er repræsentantens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag.

Det er SKATs opfattelse, at den valgte selskabsstruktur kan være en omgåelse i ligningslovens § 3´s forstand, hvis de bagvedliggende kapitalejere opnår en skattemæssige fordel ved at erhverve H2 A/S gennem H1 AB i stedet for at erhverve selskabet direkte.

I så fald ville likvidationsprovenu fra H2 A/S i stedet være blevet udloddet direkte til de bagvedliggende kapitalejere.

En direkte udlodning af likvidationsprovenu fra H1 AB eller H2 A/S til de ultimative fysiske kapitalejere med hjemsted i Danmark og Sverige (indenfor EU/EØS) ville ikke være omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c.

Heller ikke en direkte udlodning af likvidationsprovenu fra H1 AB eller H2 A/S til de fysiske kapitalejere med skattemæssigt hjemsted i Kina, Schweiz eller USA ville være omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra c, idet de ikke ved aftale er tillagt fælles bestemmende indflydelse.

Da ingen af de ultimative kapitalejere, som alle er fysiske personer, ville være begrænset skattepligtige efter værnsreglen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, såfremt udlodning af likvidationsprovenu var sket direkte fra H1 AB eller H2 A/S til dem, er det SKATs opfattelse, at der ikke opnås en skattemæssig fordel ved brugen af H1 AB som akkvisitionsselskab, som kan begrunde omkvalificering af likvidationsprovenu til udbytte efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, eller tilsidesættelse af likvidationens skattemæssige konsekvenser efter ligningslovens § 3.

Det bemærkes, at porteføljeaktionærerne ikke har haft bestemmende indflydelse på den valgte koncernstruktur, som ikke kan antages at være valgt for at muliggøre deres investering gennem et personligt holdingselskab.

Sammenfattende er det derfor SKATs opfattelse, at udlodningen af likvidationsprovenu skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 2

Stk. 1.Gevinst og tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber m.v. i det kalenderår, hvori selskabet m.v. endeligt opløses, behandles efter reglerne i denne lov. 5 1. pkt. finder dog ikke anvendelse ved udlodning af likvidationsprovenu, som er skattepligtigt for foreninger og selskaber efter selskabsskattelovens § 5 B, stk. 4,6 og fusionsskattelovens § 12, stk. 3, og i de tilfælde, hvor udlodning af likvidationsprovenu efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, skal henregnes til udbytte. (…)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Stk. 1.Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. (…)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C

Stk.1.Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

(…)

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Kildeskattelovens § 65

Stk. 1. I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af stk. 3 eller følger af stk. 4-6.(…) Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, jf. dog ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.(…)

Stk. 4. Der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ligningslovens § 3

Stk. 1 Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater som implementeret i dansk lovgivning, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 4. Uanset stk. 3 skal stk. 1 og 2 anvendes ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU, hvis den skattepligtige alternativt kunne påberåbe sig en fordel i et af direktiverne om direkte beskatning.

Ligningslovens § 16 A

Stk. 1. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3. (…)

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst     og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1. Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a) Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

b) Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c) Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3. (…)

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c 

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de (…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i denne bestemmelse, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. (…)

Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater og som ændret ved direktiv 2014/86/EU og direktiv 2015/121/EU

(...)

(3) Formålet med dette direktiv er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat, og at afskaffe dobbeltbeskatning af sådanne indkomster på moderselskabets niveau. (...)

(8) For at sikre skattemæssig neutralitet bør det udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. (...)

Artikel 1

Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

(…)

2. på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af (…)

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Norden, BKI nr. 92 af 25/6/1997, artikel 10

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. (…)

3. Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet. I tilfælde, hvor et selskab, som er hjemmehørende i en kontraherende stat, ejer andel i et udbetalende selskab i en anden kontraherende stat gennem en eller flere personsammenslutninger, skal selskabet - ved anvendelsen af dette stykke - anses direkte at eje andel i det udbetalende selskab. Selskabets andel i det udbetalende selskab på grund af dette ejerskab skal anses at modsvare den andel, som selskabet ejer i det udbetalende selskab gennem personsammenslutningen eller personsammenslutningerne. (…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Cypern, BKI nr. 23 af 16/08/2011, artikel 10

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige:

a)

0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab), der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet, og denne andel ejes i en uafbrudt periode på mindst et år;

(…)

d)

15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Kina, BKI nr. 30 af 27/12/2012, artikel 10

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden kontraherende stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige:

a) 

5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b)

10 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

(…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Schweiz, BKI nr. 64 af 05/12/2010, artikel 10

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og efter lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan den skat, der pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. (…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, BKI nr. 13 af 14/04/2000), artikel 10

1. Udbytte, som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålignes, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

Forarbejder

Ændringsforslag til lovforslag L 202 af 18. maj 2009 om harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v. - skatteudvalgets betænkning

"Bemærkninger

Til § 1, nr. 1

Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte »omvendte juletræer« begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark. Baggrunden for dette ændringsforslag er, at der allerede efter gældende ret (regler som videreføres med lovforslagets § 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (beneficial owner). Forslaget i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, om at anse aktierne for direkte ejet af selskaber, der er aktionær i det ud-byttemodtagende udenlandske selskab, er derfor ikke nødvendigt. Der skal efter gældende ret og lovforslaget alene ske fritagelse for kildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der skal med andre ord ske kildebeskatning, når denne beskatning ikke er afskåret efter direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. (…)"

Lovforslag nr. 49 af 1. november 2012 - Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, ligningsloven, lønsumsafgiftsloven og forskellige andre love. (Skattefritagelse af avancer af selskabers unoterede porteføljeaktier og forhøjelse af lønsumsafgiften for den finansielle sektor), vedtaget som L 1255 af 18. december 2012.

Til § 4

Nr. 2

Det foreslås, at der indsættes en regel, der skal sikre, at skattepligtigt udbytte ikke konverteres til skattefrie aktieavancer i form af likvidationsprovenu. Reglen går nærmere ud på, at selskaber, der ejer skattefri porteføljeaktier i et selskab, der likvideres, i visse tilfælde skal beskattes af likvidationsprovenuet efter reglerne for beskatning af aktieudbytter m.m, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Beskatning af likvidationsprovenu som aktieudbytte skal ske, hvis det likviderede selskabs aktivmasse for mindst 50 pct. består af datterselskabs- eller koncernselskabsaktier. Datterselskabs- og koncernselskabsaktierne skal medregnes til aktivmassen, både hvor der er tale om et direkte ejerskab, og hvor der er tale om et indirekte ejerskab. Med formuleringen »direkte eller indirekte« ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier forstås tilstedeværelsen af et eller flere unoterede mellemholdingselskaber imellem porteføljeselskabet og det noterede driftsselskab, som alle opfylder kriterierne for skattefrihed i aktieavancebeskatningslovens § 4 A om datterselskabsaktier eller aktieavancebeskatningslovens § 4 B om koncernselskabsaktier.

Datterselskabs- og koncernselskabsaktier skal ved opgørelse af 50 pct.’s kravet indgå med deres handelsværdi. Opgørelsen af 50 pct.’s kravet skal endvidere ske i forhold til aktivernes bruttoværdi.

Der skal indgå datterselskabsaktier og/eller koncernselskabsaktier i aktivmassen, før bestemmelsen kan finde anvendelse. Hvis aktivmassen f.eks. består af 45 pct. obligationer og 55 pct. kontanter, finder bestemmelsen ikke anvendelse.

Begrundelsen herfor er, at der er tale om en værnsregel, som har til formål at imødegå den situation, at der indskydes et eller flere mellemliggende holdingselskaber. Et selskab, der ejer skattefri porteføljeaktier i et (unoteret) driftsselskab, vil være skattepligtig af udbytter fra driftsselskabet. Hvis der indskydes et holdingselskab, således at dette selskab ejer (unoterede) aktier i driftsselskabet i et sådant omfang, at der er tale om datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, mens investorselskabet med de skattefri porteføljeaktier i stedet har disse skattefri aktier i holdingselskabet, vil der kunne udloddes et skattefrit udbytte fra driftsselskabet til holdingselskabet, hvorefter holdingselskabet kan likvideres med udlodning af et skattefrit likvidationsprovenu til investorselskabet med de skattefri porteføljeaktier - likvidationsprovenuet beskattes efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, efter reglerne for beskatning af aktieavancer. Det vil sige, at det med en simpel holdingkonstruktion vil være muligt at konvertere et skattepligtigt udbytte til en skattefri aktieavance.

Den foreslåede værnsregel indebærer, at det udloddede beløb (likvidationsprovenuet) i den beskrevne holdingkonstruktion i stedet fortsat skal beskattes efter udbyttereglerne.

I tilknytning til ovenfor nævnte holdingkonstruktion kan de pågældende investorselskaber tillige oprette et søsterselskab til holdingselskabet (porteføljeselskabet) med samme ultimative ejerkreds, hvortil aktierne i datterselskabet (driftsselskabet) overføres. Derefter likvideres holdingselskabet. Uden en værnsregel ville likvidationsprovenuet i dette tilfælde blive behandlet efter reglerne for skattefrie aktieavancer på porteføljeaktier, selvom der reelt ville være tale om opsparet udbytte. Det foreslås, at likvidationsprovenuet i stedet bliver beskattet som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, på linje med den førnævnte holdingkonstruktion.

Det er en betingelse, at overdragelsen af de pågældende aktier er foretaget til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, og at denne overdragelse er foretaget senest 6 måneder før likvidationen af det pågældende selskab. Der er herved indsat en grænse, der sikrer, at der forsat er mulighed for at oprette holdingkonstruktioner, der er forretningsmæssigt begrundet, og at det alene er rene omgåelsestilfælde, der rammes af bestemmelsen.

Lovforslag nr. 167 af 20. marts 2015 om international omgåelsesklausul m.v., indførelse af ligningslovens § 3

(…)

3.3.5. Lovforslaget

Det foreslås, at der i dansk skattelovgivning indføres en international omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Omgåelsesklausulen er en gennemførsel af en ændring af direktivet, der er vedtaget på EU-rådsmødet den 27. januar 2015.

Det foreslås ligeledes, at denne omgåelsesklausul også indføres som omgåelsesklausul i Danmark, for så vidt angår rente-/royaltydirektivet og fusionsskattedirektivet. Disse direktiver giver således mulighed for at afskære skatteyderne fra at opnå skattelempelser efter direktiverne, hvis transaktionerne er i modstrid med nationale eller aftalebaserede omgåelsesklausuler. Omgåelsesklausulen vil finde anvendelse, hvad enten den grænseoverskridende omstrukturering er foretaget med eller uden tilladelse.

Det foreslås endvidere, at der indføres en omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af danske dobbeltbeskatningsoverenskomster. Der er som nævnt enighed i OECD om, at stater ikke er forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser. Ved misbrug forstås tilfælde, hvor deltagelse i arrangementer har været for at sikre en gunstigere skattemæssig position, og hvor det at opnå en gunstigere behandling vil være i strid med formålet og hensigten med de relevante bestemmelser i en overenskomst, jf. kommentarerne til OECD’s modeloverenskomsts art. 1, pkt. 9.5. I overensstemmelse hermed er det muligt for lande at håndhæve nationale misbrugsklausuler med dette sigte, uagtet at der ikke i selve dobbeltbeskatningsaftalen udtrykkeligt er indført en misbrugsklausul. Denne forståelse ligger inden for rammerne af Wienerkonventionens artikel 31, hvorefter en traktat skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål. Tilsvarende betragtninger findes i kommentarerne til FN-modellen.

Den foreslåede misbrugsklausul reflekterer nøje de almindelige principper for, i hvilket omfang et land kan imødegå misbrug af de allerede eksisterende dobbeltbeskatningsoverenskomster. Det foreslås, at klausulen vil finde anvendelse på fordele i dobbeltbeskatningsoverenskomster, uanset hvornår disse er indgået og med hvem. Den vil således både finde anvendelse på alle eksisterende og fremtidige danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Endelig foreslås det, at ikrafttræden skal ske før den tidsfrist, der er fastsat i moder-/datterselskabsdirektivet. Det foreslås, at begge omgåelsesklausuler får virkning for transaktioner, arrangementer eller serier af arrangementer fra og med den 1. maj 2015.

Indførelsen af en omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

(…) Til nr. 2

Det foreslås i stk. 1, at der indføres en omgåelsesklausul, hvorefter skattepligtige ikke skal kunne opnå de fordele, der er ved moder-/datterselskabsdirektivet, hvis de deltager i arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. (…)

Moder-/datterselskabsdirektivet er implementeret i dansk lovgivning ved selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for så vidt angår udbyttemodtagere, der er udenlandske moderselskaber omfattet af direktivet, kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, for så vidt angår udbyttemodtagere, der er fysiske personer, der modtager udbyttet via en transparent moderenhed omfattet af direktivet, og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, for så vidt angår udbytter, der modtages fra et udenlandsk datterselskab omfattet af direktivet. (…)

Omgåelsesklausulen anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet. Dermed vil effektiviteten af klausulen om bekæmpelse af misbrug blive størst mulig, samtidig med at det sikres, at klausulen står i et rimeligt forhold til målet.

Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Denne tilgang kan være effektiv i tilfælde, hvor de pågældende enheder som sådan er reelle, men hvor f.eks. de aktier, som udlodningen af overskud stammer fra, ikke reelt kan henføres til en skatteyder, der er hjemmehørende i EU, dvs. hvis arrangementet på grundlag af sin juridiske form overdrager ejerskabet af aktierne, men dets karakteristika ikke afspejler den økonomiske virkelighed.

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

Det vil påhvile skattemyndighederne at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller at et af hovedformålene er, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne.

Skulle dette være tilfældet påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. (…)

Det foreslås desuden i stk. 3, at fordelene ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst bortfalder, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Det vil påhvile skattemyndighederne at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelse af fordelen er et af de væsentligste formål med arrangementet eller transaktionen, som direkte eller indirekte medfører fordelen. Skulle dette være tilfældet påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten.

De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Vendingen "ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation. (…)

Det foreslås i stk. 4, at hvis en skatteyder både kan påberåbe sig fordelene efter direktiverne og efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, så skal den foreslåede omgåelsesklausul vedrørende direktiverne anvendes til at nægte fordelene. Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne har med andre ord forrang.

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-domstolen.

Lovforslag L 167 af 20/3 2015 - Bilag 1 - Høringssvar til FSR

FSR hører gerne, om det er korrekt, at der ved vurderingen af "velbegrundede kommercielle årsager" bør ske en vurdering af den samlede koncerns forhold.

Skatteministeriets svar:

Det kan bekræftes, at der ved denne vurdering kan tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

FSR vil gerne vide, hvordan Skatteministeriet forstår "velbegrundede kommercielle årsager" og "afspejler den økonomiske virkelighed".

Skatteministeriets svar:

Som nævnt ovenfor er vendingerne i et vist omfang inspireret af EU-domstolens praksis. Domstolen har fortolket den lignende tankegang i fusionsskattedirektivet. Som et eksempel herpå kan nævnes C-126/10, hvor det af EU-domstolens præmisser fremgår vedrørende anvendelsen af fusionsskattedirektivet, " at i tilfælde af en fusion mellem to selskaber inden for samme koncern kan den omstændighed, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke udøver nogen virksomhed, ikke råder over nogen finansielle andele og alene overfører store skattemæssige tab, af ubestemt oprindelse, til det overtagne selskab, udgøre en formodning for, at transaktionen ikke er foretaget ud fra "forsvarlige økonomiske betragtninger", i denne bestemmelses forstand, selv om transaktionen har en positiv virkning på koncernens strukturelle omkostninger."

FSR anfører, at for virksomheder er skat en omkostning, som ønskes minimeret inden for lovens rammer. Medfører omgåelsesklausulen, at regelanvendelse kan tilsidesættes, hvorved omgåelsesklausulen har forrang for øvrige regler. Et eksempel kunne være tilskudsreglerne efter selskabsskattelovens § 31 D.

Skatteministeriets svar:

Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager. (...)

Skatteministeriet bedes bekræfte, at anvendelse af den foreslåede omgåelsesklausul alene medfører, at den skattepligtige nægtes en fordel efter et direktiv eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, men at den pågældende transaktion/arrangement desuagtet vil blive anset for gennemført.

Skatteministeriets svar:

Dette kan bekræftes.

Kommentarer til artikel 10 i OECD´s modeloverenskomst 2014

"Stk. 2

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten blev betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “betalt til ... en hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “betalt ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse. (…)

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. (…)

12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke “den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af, at betalingen tilgår den direkte modtager. Det kan være en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren “den retmæssige ejer" af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og ligeledes, mere generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens “retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet “den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge (3), der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enhederne eller aktiverne. En sådan anden definition på en “den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement". (…)

12.7 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 og i 2014 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse).

Praksis

SKM2012.320.SR

A A/S ønskede i forbindelse med en likvidation af selskabet at udlodde en aktiepost i datterselskabet B AB til sit moderselskab C AB.

Skatterådet bemærkede, at beneficial ownership er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Likvidation af A A/S og udlodning af likvidationsprovenuet i form af aktier i B AB til C AB var en specifik transaktion.

Repræsentanten havde oplyst, at "den modtagne aktiepost samt et eventuelt modtaget likvidationsprovenu netop ikke videreudloddes fra C AB". 

Skatterådet bekræftede efter en samlet konkret vurdering, at C AB kunne anses som beneficial owner af likvidationsprovenuet, det det var oplyst, at likvidationsprovenuet ikke skulle videreudloddes.

Da C AB var beneficial owner af likvidationsprovenuet, kunne udlodning ske uden indeholdelse af kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Skatterådet bekræftede, at hverken C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) var begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S og/eller likvidationsprovenu fra A A/S, idet det blev lagt til grund, jf. det af repræsentanten oplyste, at hverken aktieposten eller likvidationsprovenuet skulle videreudloddes og heller ikke var bestemt til at blive videreudloddet.

SKM2012.121.ØLR

Ved en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev det mellemliggende Luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det øverste danske holdingselskab, udloddet til det nederste Luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Landsretten fandt, at en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsatte, at udbetalingen var ført videre eller i hvert fald med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne forudsætning var ikke opfyldt i denne sag. Landsretten lagde vægt på, at det udbetalte udbytte fra det danske selskab til det Luxembourgske selskab ikke var ført videre, men det var tværtimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Efter de foreliggende oplysninger var der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. Derfor fandt Landsretten, at det Luxembourgske selskab var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

SKM2012.100.SKAT

Skatteministeriets kommentar til Østre Landsrets dom SKM2012.121.ØLR

SKM2012.592.SR

Skatterådet bekræftede, at et likvidationsprovenu ikke ville udløse dansk kildeskat, idet B GmbH ansås for at være retmæssig ejer af likvidationsudlodningen fra det danske selskab.

Det blev lagt til grund, at der ikke skete videreudlodning af likvidationsprovenuet, og Skatterådet forudsatte, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande, som Danmark ikke havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller lande udenfor EU/EØS.

SKM2014.18.SR

A A/S var ejet med 59,0625 pct. af A Ltd., Cypern. Derudover var der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S var under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænkte at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsatte, at visse beslutninger krævede flertalsafgørelser med mindst 75 pct. af aktiekapitalen.

Skatterådet bekræftede, at A SE's danske skattepligt ophørte på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræftede også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophørte. Herudover bekræftede Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke ansås for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræftede endvidere, at A SE ikke skulle indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræftede Skatterådet, at A Ltd., Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

Det blev lagt til grund, at A Ltd. var beneficial owner af likvidationsprovenuet, og at likvidationsudlodningen for mindretalsaktionærernes vedkommende skulle beskattes som aktieavance, hvorpå der ikke var begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet forudsatte, at der ikke var planer om, at A SE eller de øvrige aktionærer skulle videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne.

SKM2014.153.SR

Skatterådet bekræfter, at et selskabs udlodning af likvidationsprovenu i det kalenderår, hvori selskabet endelig opløses, beskattes efter aktieavancebeskatningsloven, idet ingen af ejerne har bestemmende indflydelse i selskabet.

SKM2014.333.SR

Skatterådet bekræftede, at et schweizisk selskab ikke var begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes i samme år, som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Der blev lagt vægt på, at der ikke forelå planer om, at aktieposterne i de 4 datterselskaber eller et eventuelt kontantprovenu skulle videreudloddes. Derudover forudsatte Skatterådet, at det samlede likvidationsprovenu ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande, som Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS.

SKM2014.741.SR

Skatterådet bekræftede, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke var begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere var fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke var begrænset skattepligtige af aktieavancer.

Den Juridiske Vejledning 2018-1, afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

"Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum. (…)

Bemærk

SKAT har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssige ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv. (…) "

Den Juridiske Vejledning, 2018-1 afsnit C.F.8.2.2.10.1.3 Modtager af udbyttet

"Begrebet retmæssig ejer

Det er altid den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte i modeloverenskomstens forstand. Se punkt 11 og 12 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 10.

Begrebet retmæssig ejer er den almindeligt anvendte oversættelse af det engelske udtryk beneficial owner.

Bemærk

Der kan ikke uden videre sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager. Se SKM2011.57.LSR.

Mellemmænd

Modeloverenskomsten nævner eksempler på mellemmænd, der modtager udbytte, men som ikke er retmæssig ejer af det og dermed heller ikke er "modtager" i modeloverenskomstens forstand. Det er fx:

• En agent
• En nominee, dvs. en navngivet repræsentant for den retmæssige ejer
• Et conduit company
• En fiduciary, dvs. person, som formelt ejer et aktiv (her en aktie eller anden ejerandel), men hvor afkastet reelt tilkommer en beneficiary (berettiget).

Eksempel

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey. Se SKM 2011.57.LSR. Afgørelsen skal sammenholdes med SKM2011.59.LSR vedrørende hæftelsen for kildeskatterne. "

Den Juridiske Vejledning 2018-1, afsnit C.F.3.1.7. Udbytteindtægter - visse aktieafståelser

"Regel

Den begrænsede skattepligt omfatter personer, der uden at være fuldt skattepligtige, erhverver

1.udbytter omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2, eller

(…)

Hvordan beskattes indkomsten?

Udbytte beskattes med en endelig bruttoskat på 27 pct.

Udbytter kan derfor ikke modregnes i en eventuel negativ indkomst fra andre indkomstkilder, der begrunder begrænset skattepligt for den pågældende.

Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af udbytte eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor personen er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter

• en dobbeltbeskatningsoverenskomst
• en anden international overenskomst eller konvention eller
• en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Det er en betingelse, at personen ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab.

Hvis personen er hjemmehørende i et land uden for EU, er det desuden en betingelse, at den pågældende sammen med koncernforbundne parter ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Se LL § 2 og lov nr. 335 af 7. maj 2008 om diverse EU-tilpasninger af skattelovgivningen mv.

Se KSL § 2, stk. 5, og KSL § 65 A.

(…)

Betydningen af DBO'erne

Selvom Danmark har intern dansk hjemmel til at beskatte efter KSL § 2, stk. 1, nr. 6, kan beskatningsretten være tillagt et andet land.

Hvis personen er bosiddende i et land, som Danmark har en DBO med, vil retten til at beskatte indkomsten afhænge af bestemmelserne i den pågældende DBO. Har Danmark ikke indgået en DBO med det pågældende land, kan Danmark altid beskatte.

Udbytte, der udbetales fra et selskab, beskattes som udgangspunkt i det land, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende. Det kan dog være aftalt i DBO´en mellem de enkelte lande, at udbyttet under visse nærmere begrænsninger også beskattes i det land, hvor selskabet er hjemmehørende.

I en række DBO'er er Danmark forpligtet til at frafalde beskatningen af udbyttebetalinger fra kilder her i landet. Se OECD's modeloverenskomst artikel 10 om udbytter.

Det foregår sådan, at det udbyttebetalende selskab tilbageholder 27 pct. efter de sædvanlige regler, selvom aktionæren er hjemmehørende i et land, hvor Danmark i en overenskomst helt eller delvist har givet afkald på retten til at beskatte udbetalinger her fra landet. Herefter vil aktionæren kunne søge udbytteskatten tilbagebetalt via SKAT. (…)"

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.I.4.1.1 Regel

Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU (moder-/datterselskabsdirektivet), direktiv 2003/49/EF (rente-/royaltydirektivet) og direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet) for arrangementer eller serier af arrangementer, som:

• er tilrettelagt således, at hovedformålet eller et af hovedformålene er at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og
• ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Se LL § 3, stk. 1.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

LL § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.I.4.1.6 Betingelserne i henhold til LL § 3, stk. 1

Det påhviler skattemyndighederne at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål (eller at et af hovedformålene er) at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne. Skattemyndighederne skal i den forbindelse foretage en objektiv analyse, som bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Formålet med såvel moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet som fusionsskattedirektivet er at hindre både dobbeltbeskatning samt svig og misbrug.

Omgåelsesklausulen i LL § 3, stk.1, anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle.

Der kan være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet.

Et arrangement eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. LL § 3, stk. 2. Se afsnit C.I.4.1.8.

Hvis skattemyndighedernes objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale om en reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke finde anvendelse. (…)

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.I.4.1.7 Fordele, som kan nægtes efter omgåelsesklausulen

Anvendelse af omgåelsesklausulen medfører, at den skattepligtige nægtes en fordel efter moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet eller fusionsskattedirektivet. De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med direktiverne, herunder skattefritagelse, skatteudskydelse m.v.

Efter omgåelsesklausulen kan de danske skattemyndigheder kun tilsidesætte/nægte en skatteyder en fordel, der opnås i Danmark, da andre stater har mulighed for at tilsidesætte/nægte en skatteyder en fordel i den pågældende anden stat.

Moder-/datterselskabsdirektivet

Moder-/datterselskabsdirektivet er implementeret i dansk lovgivning for så vidt angår:

• udbyttemodtagere, der er udenlandske moderselskaber omfattet af direktivet, se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,
• udbyttemodtagere, der er fysiske personer, der modtager udbyttet via en transparent moderenhed omfattet af direktivet, se kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, og
• udbytter, der modtages fra et udenlandsk datterselskab omfattet af direktivet, se selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. (…)

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.I.4.1.9 Bevisbyrden

Det vil påhvile skattemyndighederne at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne. Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.I.4.1.10 EU-retten

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne skal fortolkes i overensstemmelse med direktivets ordlyd. Direktivet bygger i nogen udstrækning på den praksis, der er skabt af EU-domstolen.