Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at SCSp’et (defineret og beskrevet nedenfor) skal anses for at være skattemæssigt transparent i en dansk sammenhæng?
2. Hvis svaret til Spørgsmål 1 er ”Nej”, kan Skatterådet da bekræfte, at andele i SCSp’et udgør aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2?

Svar:

1. Ja
2. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund for anmodningen

Spørger ønsker at etablere en luxembourgsk investeringsstruktur (”Fonden”). Fonden skal markedsføres som investeringsmulighed til investorer globalt og vil også blive tilbudt selskaber, fonde og personer hjemmehørende i Danmark (”Investorerne”).

For at opnå klarhed om principperne for beskatningen af eventuelle dansk hjemmehørende Investorer, anmodes SKAT om svar på ovenstående spørgsmål.

Beskrivelse af Fonden

Fonden vil udgøres af et Société en Commandite Spéciale (SCSp) (”Lux LP”) registreret og hjemmehørende i Luxembourg.

SCSp´et er et selskab baseret på aftale mellem deltagerne, som i vidt omfang kan udforme SCSp´et i overensstemmelse med sine ønsker.

Uanset at deltagerne i vidt omfang kan udforme SCSp´et efter egne ønsker, vil et SCSp dog være kendetegnet ved følgende karakteristika:

• SCSp´et er ikke en juridisk person, men en fælles portefølje af aktiver således at forstå, at SCSp´et dog er registreret som ejer af aktiverne. Kun SCSp´ets kreditorer har direkte rekurs til aktiverne.
• SCSp´et er ikke skattepligtigt i Luxembourg, men transparent. Dette indebærer på den ene side, at deltagerne i selskabet er skattepligtige af indkomst realiseret af SCSp´et, men på den anden side ikke, at deltagerne bliver skattepligtige til Luxembourg alene på baggrund af det forhold, at de er deltagere i SCSp´et.
• SCSp-aftalen kan – men behøver ikke – at blive notariseret og offentliggjort. Der gælder ikke krav om at angive kapitalbeløb, og der er ikke krav om, at betegnelsen Société en commandité spéciale eller SCSp indgår i selskabsnavnet.
• Der skal være mindst en fuldt hæftende deltager (”GP”) og mindst en deltager, der alene hæfter begrænset for SCSp´ets gæld (”LP”). Hvis der er mere end én GP´er, hæfter GP´erne solidarisk for SCSp´ets gæld.
• GP´eren kan, men skal ikke nødvendigvis, udgøre ledelsen af SCSp´et. GP´eren kan være tillagt retten til at godkende regnskaber uden at konsultere LP´ere og kan også være tillagt retten til at udpege eller afskedige ledelsen for SCSp´et.
• LP´en er passiv investor, som dog kan tage indirekte del i de interne aktiviteter i SCSp´et, men som ikke kan agere i forhold til tredjemand uden at pådrage sig ubegrænset hæftelse for de dispositioner, som LP´en måtte foretage sig i SCSp´ets navn. LP´en kan yde råd, give lån, stille garanti og anden sikkerhed for og til SCSp´et og kan udøve kontrol med ledelsen, f.eks. gennem medlemskab af en rådgivende eller vejledende komité. LP´en kan derimod ikke udgøre en del af den egentlige ledelse af SCSp´et.
• Ledelsen af SCSp´et kan i øvrigt udformes i overensstemmelse med deltagernes ønsker. Ledelsens rolle er at repræsentere SCSp´et og varetage dettes interesser gennem daglige ledelsesbeslutninger.
• LP´ernes forpligtelser angives i SCSp-aftalen. Forpligtelsen kan bestå i kontraktlige forpligtelser til at levere f.eks. ydelser eller i forpligtelse til at bidrage med kapital.
• Medmindre andet fremgår af SCSp-aftalen, skal pantsætning eller overdragelse af andele i et SCSp godkendes af GP´eren.
• Følgende oplysninger om et luxembourgsk SCSp skal gøres offentligt tilgængelige:
  • Detaljer vedrørende GP´ens identitet,
  • SCSp´ets navn,
  • SCSp´ets formål,
  • SCSp´ets registrerede adresse,
  • Oplysninger om identitet på og særlige rettigheder tillagt ledelsesmedlemmer og
  • Oplysninger om varigheden af SCSp´et.

Der gælder ikke krav om at identiteten på LP´er offentliggøres.

Spørger, som vil etablere Lux LP, vil indsætte et S.á.r.l. registreret og hjemmehørende i Luxembourg som GP. Et irsk indregistreret og hjemmehørende investeringsforvaltningsselskab vil – gennem sin filial i Luxembourg – blive udpeget til at lede Lux LP.

Lux LP vil være en ”Alternative Investment Fund” i henhold til EU-direktiv 2011/61. Det irske investeringsforvaltningsselskab, der udpeges som ledelse i Lux LP vil (gennem sin filial i Luxembourg) agere som ”Alternative Investment Fund Manager” i henhold til EU-direktiv 2011/61.

Lux LP vil ikke være en UCITS, således som dette begreb er defineret i direktiv

2009/65/EU.

Lux LP vil investere i kapitalfonde forvaltet eksternt fremfor selv at foretage direkte investeringer. Lux LP vil derfor være begrænset hæftende deltager i andre selskaber, men kan også blive ejer af andele og/eller fordringer i eller mod andre typer af enheder. Lux LP vil ikke direkte være aktiv ejer af virksomheder, men vil i stedet være ejer af aktiver som passiv investor. Aktiverne vil typisk være aktier, fordringer af forskellig karakter, fast ejendom etc.

Den dansk-bosiddende Investor vil blive LP i Lux LP og vil forpligte sig til at investere et på forhånd bestemt beløb. Når LUX LP investerer, vil en pro rata-andel af den samlede kapitalforpligtelse, som Investor har tegnet sig for, blive kaldt til indbetaling af Lux LP.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1:

Det er nødvendigt for Investor at fastslå, om Lux LP er en skattetransparent enhed med den virkning, at Lux LP´s indkomst skal henføres som indkomst realiseret af Investor direkte.

I afsnit C.D.1.1.3. af SKATs Juridiske Vejledning (2017-2) er gengivet en beskrivelse af grundlaget for en klassifikation af et udenlandsk selskab som værende enten transparent eller en selvstændig skattemæssig enhed.

Følgende karakteristika indikerer således at et udenlandsk selskab er en selvstændig skattemæssig enhed:

• Ingen deltagere hæfter ubegrænset for selskabets gæld,
• Fordeling af overskud og likvidationsprovenu sker på baggrund af den indskudte kapital,
• Stiftelsen formaliseres ved vedtagelse af en vedtægt for selskabet,
• Der udarbejdes selvstændige regnskaber for selskabet,
• En uafhængig ledelse kan binde selskabet i forhold til tredjemand,
• Der er mulighed for at udvide antallet af deltagere i selskabet,
• Der eksisterer forudgående aftaler om deltageres udtræden af selskabet eller likvidation af selskabet,
• Der er stillet krav om indskudskapital.

Følgende karakteristika taler imod at anse et udenlandsk selskab som en selvstændig skattemæssig enhed:

• Fordeling af overskud og likvidationsprovenu baseres på omsætning mellem deltagerne i selskabet og selskabet,
• En eller flere deltagere i selskabet hæfter ubegrænset for selskabets gæld og forpligtelser,
• Overskud fordeles ikke på baggrund af indskudt kapital, men på andre kriterier,
• Overskud uddeles til velgørende formål.

Lux LP vil blive etableret ved aftale med en uafhængig ledelse, som ikke inkluderer Investorerne, og både overskud og likvidationsprovenu vil blive fordelt på baggrund af Investorernes indskudte kapital eller kapitalforpligtelser.

Samtidig vil der blandt deltagerne i Lux LP være en GP, som er undergivet ubegrænset hæftelse for Lux LPs gæld og forpligtelser.

Lux LP er i sin juridiske form i høj grad sammenlignelig med et dansk kommanditselskab. Investor vil, i henhold til luxembourgsk lovgivning, være ejer af en andel af de aktiver, som ejes af Lux LP, svarende til andelen af Lux LP, og Investor vil være berettiget til en tilsvarende andel af det overskud, som Lux LP realiserer. Den store lighed mellem Lux LP og et dansk kommanditselskab fører til, at de to enheder skal behandles ens, hvilket betyder, at Lux LP skal betragtes som skattemæssigt transparent i Danmark.

I SKM2014.10.SR, udstedte Skatterådet et bindende svar vedrørende et belgisk Société en Commandite Simple (SCS), hvis begrundelse kan tjene som grundlag for en besvarelse af spørgsmålene i denne anmodning.

Det belgiske SCS svarer i høj grad til og er i høj grad sammenligneligt med et luxembourgsk SCSp. Herunder er et belgisk SCS karakteriseret ved at have to forskellige deltagertyper, hvor den ene er undergivet ubegrænset hæftelse, mens den anden alene hæfter med sit indskud eller den tegnede kapital. I lighed med et luxembourgsk SCSp er et belgisk SCS kun i ringe grad reguleret ved lov. I stedet står deltagerne i et belgisk SCS – som deltagerne i et luxembourgsk SCSp – meget frit til at aftale, hvordan driften af SCS´et skal tilrettelægges. Som i Luxembourg skal stiftelsen af et belgisk SCS dog ske for notar og offentliggøres af de belgiske selskabsmyndigheder.

I modsætning til et luxembourgsk SCSp, vil et belgisk SCS dog – i henhold til belgisk lov – blive anset for at være en selvstændig skattemæssig enhed. Deltagerne i et belgisk SCS vil i forbindelse med et salg af andelen blive anset for at have solgt en aktie i en selvstændig enhed.

SKAT fandt, at det belgiske SCS skulle anses for at være skattemæssigt transparent i en dansk sammenhæng og gav følgende begrundelse:

”Henset til den civilretlige lighed SCS'et har med et dansk kommanditselskab, herunder særligt mindst en selskabsdeltagers ubegrænsede hæftelse, er det efter en samlet konkret vurdering SKATs opfattelse, at SCS'et må anses for skattemæssigt transparent efter dansk ret.”

I afgørelsen gengivet i SKM 2017.628.SR tog Skatterådet stilling til den danske skattemæssige kvalifikation af et Authorised Contractual Scheme (ACS) etableret i Storbritannien. Det pågældende ACS var omfattet af UCITS Direktivet (direktiv 2009/65/EU) og havde ifølge SKAT en række lighedspunkter med danske værdipapirfonde, der som udgangspunkt bliver betragtet som selvstændige skattesubjekter.

Uagtet lighedspunkterne med danske værdipapirfonde fandt Skatterådet, at det omhandlede ACS måtte betragtes som skattemæssigt transparent og lagde i denne forbindelse blandt andet vægt på, at der var tale om en aftalebaseret enhed, der ikke havde nogen selvstændig ”skal”, således at aktiverne ejedes i sameje, og investorerne løbende blev beskattet af indkomst i ACS og sub-funds til ACS.

Efter Spørgers opfattelse understøtter Skatterådets afgørelse i SKM2017.628.SR, at Lux LP må anses for skattemæssigt transparent, idet Lux LP, ligeledes er en aftalebaseret enhed uden nogen selvstændig ”skal”, således at aktiverne i Lux LP ejes i sameje, og investorerne løbende bliver beskattet af indkomst i Lux LP.

Lux LP anses ikke som en UCITS, jf. UCITS Direktivet (direktiv 2009/65/EU). Derfor vil Lux LP ikke være omfattet af SKATs praksis nævnt i SKM2016.98.SKAT og afsnit C.D.1.1.10.12. af SKATs Juridiske Vejledning (2017-2) som fastslår, at en UCITS-enhed i en dansk sammenhæng anses for at være en selvstændig skattemæssig enhed. Bestemmelsen af, om Lux LP er transparent eller en selvstændig skattemæssig enhed, skal derfor foretages i overensstemmelse med de retningslinjer, som findes i afsnit C.D.1.1.3. af SKATs Juridiske Vejledning.

Et luxembourgsk SCSp er i høj grad sammenligneligt med et belgisk SCS og dermed også tilsvarende sammenligneligt med et dansk kommanditselskab. Når det videre tages i betragtning, at SCSp´et under luxembourgsk lov ikke er en selvstændig juridisk person, og ej heller anses for at være en selvstændig skattemæssig enhed, er det Spørgers opfattelse, at svaret på Spørgsmål 1 skal være: ”Ja”.

Ad spørgsmål 2:

Hvis svaret på Spørgsmål 1 skulle være ”Nej”, vil det være nødvendigt for Investor at fastslå, om en andel i Fonden er undergivet beskatning i henhold til aktieavancebeskatningsloven.

Aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, indeholder blandt andet følgende ordlyd:

”Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer.”

Svaret på Spørgsmål 2 vil således afhænge af, om andele i Fonden kan betragtes som ”lignende værdipapirer” hvis Fonden ikke er skattemæssigt transparent i en dansk sammenhæng.

I sin kommentar til Aktieavancebeskatningsloven (s. 117), beskriver Henrik Peytz at den afgørende faktor i forbindelse med fastlæggelsen af, om en andel i en udenlandsk enhed er et ”lignende værdipapir” er, om den udenlandske enhed betragtes som en selvstændig skattemæssig enhed og på den måde ville være undergivet dansk selskabsskat, hvis enheden var hjemmehørende i Danmark, og om ejerne af andelene i enheden har et lovmæssigt krav på en andel af enhedens nettoaktiver i forbindelse med en likvidation.

Som beskrevet i afsnit 2 ovenfor, vil Lux LP være et sameje, hvor nogle af deltagerne alene hæfter begrænset. Skulle et sådant sameje blive likvideret, vil LP´erne og GP´en modtage likvidationsprovenu i overensstemmelse med den indgåede aftale.

Østre Landsret havde i TfS2001,124.ØLD mulighed for at overveje betingelserne for at andele i en enhed kunne kvalificeres som ”lignende værdipapirer” i aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2´s forstand. Andele i den enhed, som var sagens genstand, blev anset for ikke at være ”lignende værdipapirer”, uanset at ejerne af andele i enheden havde et lovmæssigt krav på en andel af likvidationsprovenuet fra enheden. Det fremgår dog, at der er lagt vægt på det forhold, at ejerne af andelene ikke kunne overføre andelene og det forhold, at ejere af andele, der udnyttede en mulighed for at udtræde af enheden, ville miste enhver ret til en andel af likvidationsprovenuet og at udtrædende ejere ikke i øvrigt ville modtage kompensation i forbindelse med udtræden af enheden.

Når det tages i betragtning, at deltagerne i Lux LP kan overføre sine andele og at de – så længe de er i besiddelse af en andel – har krav på en andel af likvidationsprovenuet, og når det videre tages i betragtning, at Lux LP i Luxembourg anses for at være skattemæssigt transparent, er det Spørgers opfattelse at svaret på Spørgsmål 2 skal være ”Ja”.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Lux LP efter danske skatteregler anses for skattemæssigt transparent.

Begrundelse

Spørgsmålet omhandler, hvorvidt et luxembourgsk Sociéte en Commandite Spéciale (SCSp) efter dansk skatteret skal anses for et selvstændig skattesubjekt eller skattemæssigt transparent.

Kvalifikationen af, om en udenlandsk enhed efter dansk skatteret anses for at udgøre et selvstændig skattesubjekt, skal afgøres efter en konkret vurdering, der tager udgangspunkt i de praksisskabte kriterier, der er oplistet i Den juridiske vejledning, 2018-1, C.D.1.1.3 Andre selskaber.

Om enheden har repræsentanten oplyst, at den etableres ved aftale, at den som minimum skal bestå af en ubegrænset hæftende deltager (GP) samt mindst en begrænset hæftende deltager (LP), herunder at LP’er ikke kan agere i forhold til tredjemand uden at pådrage sig ubegrænset hæftelse for de dispositioner, som LP’er foretager sig i enheden navn. I forhold til hæftelsesform oplyses det, at GP’erne solidarisk hæfter for enhedens gæld.

Om uddeling af overskud og likvidationsprovenu oplyses det, at fordelingen foretages på baggrund af deltagerens indskudte kapital eller kapitalforpligtelser.

På baggrund af ovenstående forhold er SKAT enig med repræsentanten i, at enheden i høj grad er sammenlignelig med et dansk kommanditselskab, der særligt fremtræder ved kravet om, at mindst en selskabsdeltager hæfter ubegrænset, og at en begrænset hæftende deltager ikke kan foretage dispositioner i enheden navn, uden selv at blive pålagt en ubegrænset hæftelse.

På grundlag af en samlet konkret vurdering er det SKAT opfattelse, at enheden efter dansk skatteret må anses for at være skattemæssigt transparent.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, at andele i SCSP’et udgør aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2.

Begrundelse

Son følge af besvarelsen i spørgsmål 1, bortfalder spørgsmål 2.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med ”Bortfalder”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

(…)

andre selskaber, i hvilke igen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(…)

Praksis

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber

Hvad er en enhed?

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

SKM2017.628.SR

Skatterådet bekræftede, at ACS etableret i UK, ansås for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler. Skatterådet bekræftede ligeledes, at danske investorer, som havde investeret i ACS, ansås for at have investeret direkte i de underliggende aktiver, således at udlodning af udbytte fra udenlandske aktier ville være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med kildelandene, forudsat at betingelserne for beskyttelse i øvrigt var opfyldt. Skatterådet bekræftede desuden, at aktier, som ACS ejede i et dansk selskab, skulle anses for ejet direkte af en udenlandsk investor, således at udbytte på de danske aktier ville være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med de lande, hvor investorerne var hjemmehørende, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt var opfyldt.

SKM2014.10.SR

Skatterådet bekræfter, at et belgisk "partnership limited by garantee" (SCS) er transparent i skattemæssig forstand. Skatterådet bekræfter desuden, at Danmark i forhold til de danske investorer, som investerer igennem et kommanditselskab, vil indrømme creditlempelse for den i Belgien betalte selskabsskat, men kan ikke bekræfte, at Danmark vil indrømme creditlempelse for de i Belgien indeholdte kildeskatter. Endelig bekræfter Skatterådet, at fradragskontoen for de danske kommanditister kan opgøres som beskrevet, samt at der ikke vil ske begrænsninger i fradragskontoen for de danske kommanditister, såfremt det belgiske SCS stiftes med en stamkapital som beskrevet.